臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第八八號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○
丙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國九十年十二月六日臺灣苗栗地方法院九十年度訴字第三三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，在公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割其公同共有物，固為民法第一千一百五十一條及第八百二十九條所明定，然此種公同關係除法律另有規定，或契約另有訂定外，各繼承人得隨時請求分割以終止之，同法第一千一百六十四條亦著有明文。而遺產分割之方法除依被繼承人之遺囑或裁判分割外，本得由繼承人共同協議為之，本件被上訴人甲○○為訴外人呂方銓之子，呂方銓於八十六年間死亡後，其繼承人既已就其所遺財產依協議分割之方法予以分割，並就本件協議書之權利協議由被上訴人甲○○單獨繼承，有被上訴人所提協議書影本一紙在卷可憑，則被上訴人甲○○據以提起本件訴訟，自屬當事人適格，併此敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段一一六、九三之一、九
三、一０二之二、九二、一一七之一地號等土地係兩造所繼承之遺產，八十四年九月二十日，兩造及其他繼承人曾訂立協議書，依該協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」，意即田地部分，各人繼承之面積應均等。查被上訴人丙○○分得同段一一六地號土地，面積為四００二平方公尺，被上訴人甲○○分得同段九三之一、一０二之二、九二、一一七之一地號土地，面積合計三三三三平方公尺，而上訴人分得之系爭土地，面積為五九四五平方公尺，依兩造前開協議書應均分之約定，每房繼承之面積為四六七八平方公尺，上訴人之部分超出甚多，應將多出之六三四平分公尺分予被上訴人丙○○，及將多出之六三三平方公尺分予被上訴人甲○○，始符兩造前揭協議書之約定，本件其餘繼承人呂接壽、呂水木所登記之面積大於其應分得之面積，渠等均同意依據協議書第十一條約定，將多出部分面積轉讓給被上訴人，而上訴人雖經被上訴人屢次催請依協議書之約定履行，上訴人均置之不理，爰依兩造間前開協議書之約定，訴請判決上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九三地號土地，面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三三移轉登記與被上訴人甲○○。上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段九三地號土地，面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三四移轉登記與被上訴人丙○○。原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服上訴，被上訴人聲明：求為判決駁回上訴。添
三、上訴人則以：被上訴人所主張聲明係如何計算得出，被上訴人並未說明，足見其訴沒有理由，且按每宗耕地，不得分割移轉為共有，修正前農業發展修例第三十條前段定有明文，該規定雖於八十九年一月二十六日廢除，惟本件協議書係於八十四年九月二十日訂定，依法律不溯及既往原則，本件協議書仍應受修正前農業發展條例第三十條規定限制，是該協議書之約定顯係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定應屬無效，另上訴人所有系爭土地，原係於六十一年一月十七日繼承取得之不動產，並於同年十一月十日辦理繼承登記，由上訴人及兄弟呂接壽、丙○○、呂芳銓、呂安治、呂水木，共同取得土地所有權，按共有人數每人應有部分各登記為六分之一，嗣於六十八年六月十九日經全體繼承人協議分割遺產，由上訴人取得系爭土地之全部所有權，此有土地登記簿謄本可稽，而其餘繼承人則分別依分割協議取得各該分得土地之所有權全部，並經登記完畢。是本件於兩造間已無履行分產協議之問題。被上訴人另以兩造及其父於五十六年六月二十二日，為析分家產而訂立之分書，為其立論依據，惟上開分書簽訂後，迄今早已逾十五年，其請求權已罹於消滅時效，被上訴人不得據以主張權利。又依兩造八十四年九月二十日所訂協議書，其宗旨表明係：「為分割先父遺產，建敷用地及田地鑑界分配為六兄弟各自持有」之事由，然上開協議主要在解決眾兄弟原繼承取得地目為建地之坐○○○鎮○○○段山柑尾小段一二一之二、一二一之五等地號土地之產權分配事宜，擬按上訴人兄弟人數均分成六等分，建築現代洋房，此由系爭協議所附圖說可知，並於協議書中約定，依以前遺產分割協議分成六份之土地，應行鑑界，而以前未鑑界佔用他人之田地，應無條件歸還土地所有權人（協議書第十一條），呂芳銓與乙○○田地鑑界後，呂芳銓工廠後方加蓋部分應予拆除，呂芳銓不得異議（協議書第十二條），此為上訴人等兄弟協議之真意，並非如被上訴人主張係就各人於遺產協議分割後，已單獨取得所有權之田地中，再按其面積，由土地面積較大者，分割出部分土地，移轉予他人，蓋如依被上訴人之主張，則兩造兄弟等六人，應由何人補足何人面積各若干，自應於協議中將應補足之土地，於地籍圖上予以特定，始得據以履行。等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本件被上訴人主張坐落苗栗縣○○鎮○○段山柑尾小段一一六、九三之一、九三、一０二之二、九二、一一七之一地號等土地係兩造所繼承之遺產，八十四年九月二十日，兩造及其他繼承人曾訂立協議書，被上訴人甲○○為上開協議書訂立人呂芳銓之繼承人，被上訴人丙○○分得同段一一六地號土地，地目田、面積為四００二平方公尺，被上訴人甲○○分得同段九三之一、一０二之二、九二、一一七之一地號等田地，面積合計三三三三平方公尺，而上訴人分得之系爭土地，面積為五九四五平方公之事實，為上訴人所不爭執，並有兩造所不爭執之協議書影本一件、土地登記謄本三件附卷可憑，堪信為真實。
五、上訴人雖以每宗耕地，不得分割移轉為共有，修正前農業發展修例第三十條前段定有明文，該規定雖於八十九年一月二十六日廢除，惟本件協議書係於八十四年九月二十日訂定，依法律不溯及既往原則，本件協議書仍應受修正前農業發展條例第三十條規定限制，是該協議書之約定顯係以自始客觀不能之給付為契約標的，依民法第二百四十六條第一項規定應屬無效等語置辯，惟查，以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，固應認其契約仍為有效，僅於其不能之情形除去前，債權人不得據以對債務人為給付之請求而已（最高法院七十年台上字第四五三七號判例意旨參照），是依修正前農業發展條例第三十條固有每宗耕地不得分割及移轉為共有之明文規定，但關於約定負擔移轉該項土地應有部分之債務之債權行為，並不在限制之列，如有民法第二百四十六條第一項但書之情形，預期於不能給付之情形除去後為給付者，其債權契約仍為有效（最高法院七十二年度台上字第三三四九號裁判意旨參照）。本件依兩造協議書第十五條約定：「田地鑑界礙於政府法規不得分筆，無毗鄰田地不得合併分割條件下，差異部份必於鑑界後一個月內辦理田地權利法院公證登記關係人，不得異議。」，有兩造所不爭執之協議書在卷可按，且證人呂接壽、呂水木亦到庭證稱因當時土地每筆面積不同，但每人應分得土地均應相同，故約定日後可以移轉時，分得土地面積較多之人應將多出部分移轉給分得土地較少之人等情，顯見兩造於協議當時確有預期於不能給付之情形除去後為給付之約定，則揆諸前開法條規定及裁判意旨，兩造間上開協議書之約定，自仍應認為有效，僅於其不能之情形除去前，被上訴人不得請求給付而已。
六、本件被上訴人主張依前開協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」，意即田地部分，各人繼承之面積應均等，即每房繼承之面積應為四六七八平方公尺，而上訴人分得之系爭土地，面積為五九四五平方公尺，超出其應繼承之面積甚多，應將多出之六三四平分公尺分予被上訴人丙○○，及將多出之六三三平方公尺分予被上訴人甲○○，始符兩造前揭協議書約定之事實，為上訴人所否認，並辯稱上訴人所有系爭土地，原係於六十一年一月十七日繼承取得之不動產，並於同年十一月十日辦理繼承登記，由上訴人及兄弟呂接壽、丙○○、呂芳銓、呂安治、呂水木，共同取得土地所有權，按共有人數每人應有部分各登記為六分之一，嗣於六十八年六月十九日經全體繼承人協議分割遺產，由上訴人取得系爭土地之全部所有權，而其餘繼承人則分別依分割協議取得各該分得土地之所有權全部，並經登記完畢，是本件於兩造間已無履行分產協議之問題，又兩造八十四年九月二十日所訂協議書，其宗旨表明係：「為分割先父遺產，建敷用地及田地鑑界分配為六兄弟各自持有」之事由，然上開協議主要在解決眾兄弟原繼承取得地目為建地之坐○○○鎮○○○段山柑尾小段一二一之二、一二一之五等地號土地之產權分配事宜，擬按上訴人兄弟人數均分成六等分，建築現代洋房，此由系爭協議所附圖說可知，並於協議書中約定，依以前遺產分割協議分成六份之土地，應行鑑界，而以前未鑑界佔用他人之田地，應無條件歸還土地所有權人（協議書第十一條），呂芳銓與乙○○田地鑑界後，呂芳銓工廠後方加蓋部分應于拆除，呂芳銓不得異議（協議書第十二條），此為上訴人等兄弟協議之真意，並非如被上訴人主張係就各人於遺產協議分割後，已單獨取得所有權之田地中，再按其面積，由土地面積較大者，分割出部分土地，移轉予他人等語，並提出土地登記簿謄本及協議書附圖影本各一件為證，是本件首應審究者即為兩造間前開協議書關於農地之分割移轉如何約定？應如何解釋？經查：
㈠、本件協議書關於系爭農地之鑑界分配，雖有被上訴人主張依前開協議書第十一條約定：「田地鑑界依六等份鑑界之。」，係指田地部分各人繼承之面積應均等之事實，業據提出兩造所不爭執之「父立分書」影本一件為證（見原審卷第六十二至六十六頁），依該「父立分書」載明「座落苑裡鎮山柑字小柑尾第一二一之一等十筆田面積共計二甲九七七釐五毛六系，抽出建物敷地壹分，殘二甲八分七釐五毛六系，均分六分之一耕作，每房耕作面積約四分七釐九毛二系」，而依兩造間前揭協議書第二條復約定：「辦理分割建地與田地鑑界，係依據民國五十六年七月所立之『分書』辦理。」，足徵兩造前揭協議書第十一條之約定應係指田地依六等份均分之意無訛。惟此僅係關於田地面積之分配，至於六等份分配之位置、分配予何人及如何鑑界？除該前述第二條所指「辦理分割建地與田地鑑界，係依據民國五十六年七月所立之「分書」辦理。：：」外，另於第十四條約定：「田地鑑界須依下列須序行使之①呂安治②呂水木③乙○○④呂芳銓⑤呂接壽⑥丙○○。」，再鑑界之方法，依當時受託處理協議事項之代書張正忠（如協議書第十六條所載）於本院證稱：「協議書是呂水木草擬後再打字，然後由我執行。」，「 (協議書第十一條，當時雙方意思如何？）把所有田地面積全部加起來，按照目前耕作使用之順序由東向西分成六等份。當時每筆土地所在位置不一樣，如有不足即以另筆互補作成分管之性質去法院公證。當時並沒有約定何人補給何人多少。後來因測量有異議，鑑界沒有完成，蓋工廠部分有爭執，所以就沒分管，也沒去公證。」，又據張正忠代書所指草擬協議書之呂水木於本院證稱：「當初因農地無法分割，把建地先辦理分割後，大家一起來商討如何處理農地的問題，協議出一個規範，所以寫這份協議書。農地基本上是分成六等分，每人分的面積相等，由東側往西側分，經鑑界後依續分給呂安治、呂水木、乙○○、呂芳銓、呂接壽、丙○○分管，如有多分的要補給分少的，那是依原來耕作的位置分的。」各等語，是系爭農地之分配，須依協議書第十一條、第十四條約定將兩造之農地，由東向西依①呂安治②呂水木③乙○○④呂芳銓⑤呂接壽⑥丙○○之田地鑑界順序為六等份鑑界，並釘樁確定分配分管位置，原占用部分與鑑界有差異部分依協議書第十一條後段約定「鑑界後以樁明示，而以前未鑑界佔用他人之田地，無條件歸還土地所有權人：：：」，並因當時法令規定不得分筆，無毗鄰田地不得合併分割之限制，差異部分應先依第十五條約定於鑑界後一個月內辦理關係人土地權利之公證。其餘第十二條及第十三條僅係關於田地鑑界分管後使用之約定。是本件協議書關於農地之分割，應先履行依第十一條及第十四條之鑑界順序確定分配位置，始能釐清未鑑界前究竟何人多占用他人應分得之土地，因鑑界而確定應返還土地之位置、地號、面積及應受返還之人，並應將占用之土地依第十一條後段之約定，無條件歸還。再依呂接壽、呂水木於原審所證於日後可以移轉時，分得土地面積較多之人應將多出部分移轉給分得土地較少之人。惟兩造迄未依協議書前開約定鑑界順序確定分配位置，及何人多占用土地之位置、地號、面積及應受返還者，此據張正忠及呂水木陳明，並為兩造所不爭。被上訴人逕行依協議書請求上訴人移轉如起訴聲明之土地予被上訴人，自與協議書之約定不符。是被上訴人之請求上訴人履行協議移轉系爭土地應有部分自屬無據。
㈡、被上訴人雖以：依協議書第十一條約定「田地鑑界依六等份鑑界之」，意即田地部分，各人繼承之面積應均等，又據代書張正忠所稱其製作協議書之計算表（本院卷第九十一頁）係將所有田地面積相加後除以六。再依第十四條約定鑑界順序可知，呂安治所登記之面積為四五四三平方公尺，不足一三五平方公尺，而呂水木之登記面積為五００二平方公尺，則依順序呂水木應將一三五平方公尺補給呂安治，呂水木補給呂安治後仍多出一八九平方公尺（0000-000-000＝4678），而接下來之乙○○登記面積為五九四五平方公尺，多出面積為一二六七平方公尺（0000-0000=1267），因乙○○登記面積較多，故呂水木多出之一八九平方公尺並無需補給乙○○，而乙○○之後為呂芳銓，呂芳銓登記面積為三三三三平方公尺，不足面積為一三四四平方公尺（0000-0000=1344），故呂水木多出來之一八九平方公尺補給呂芳銓後，呂芳銓仍不足一一五五平方公尺，而呂芳銓之後為呂接壽，呂接壽登記面積為五二四平方公尺，多出五六四平方公尺（0000-0000＝564），而最後之丙○○登記之面積為四００二平方公尺，不足面積為六七六平方公尺(0000-0000＝676)，縱使將呂接壽而多出來之五六四平方公尺補給丙○○仍不足四六七八平方公尺，乙○○仍須將其多出來之一二六七平方公尺分別補給呂芳銓及丙○○，故乙○○應將多出之一二六七平方公尺中之六三三平方公尺補給呂芳銓，六三四平方公尺補給丙○○，而呂接壽將其所多出之五六四平方公尺中之四二平方公尺補給丙○○，五二二平方公尺補給呂芳銓，完全符合第十五條之鑑界順序，且係分得面積較多之人應將多出來之部分返還土地較少之人云云，此僅係關於協議人所有田地六等分面積之增補計算方式，惟系爭協議書之第十一條前段及第十四條約定之應係先以鑑界之方式確定六兄弟各應分配之位置，才能計算鑑界前後之差異，再依第十一條後段歸還土地及於法令未允許分筆及合併分割前依第十五條辦理公證。被上訴人上開六等份及增補計算，並非先履行鑑界，即逕行計算，自與協議書之約定不符，顯非可採。
㈢、至證人呂水木於原審九十年十月二日言詞辯論時雖證稱其所分得之另筆土地一二之九地號面積較大，已經蓋同意書分給甲○○、呂安治，尚未辦理移轉登記云云（見原審卷第九三頁），及於本院證稱：「我的部分有多出來，一部分多出本來要分給乙○○，一部分要分給呂安治，因乙○○分到的已經超過其應得部分，所以我就給呂芳銓，乙○○多出部分也要給呂芳銓、丙○○。如可以辦理移轉時再辦理移轉，後來因遇到重劃，所以等重劃之後才履行原來的協議」惟此，僅係其個人意思所為，並非履行協議之鑑界後所為，並無拘束其他協議人之效力，關於本件系爭土地之處理自不得與之相提並論，併此敘明。
八、綜上所述，被上訴人依兩造間協議書約定之法律關係，請求上訴人應將系爭土地面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三三移轉登記與被上訴人甲○○，應將系爭土地面積五九四五平方公尺所有權應有部分五九四五分之六三四移轉登記與被上訴人丙○○，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與舉證，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不再予逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉智文中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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