臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第九二號
上 訴 人 丁○○被 上訴人 乙○○
甲○○丙○○複 代理人 戊○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十二日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第一一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣（下同）壹佰肆拾玖萬元；被上訴人甲○○應給付上訴人壹佰肆拾玖萬元；被上訴人丙○○應給付上訴人壹佰參拾萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人原訴請被上訴人乙○○給付二百二十一萬元，被上訴人甲○○給付二百
二十四萬元，現依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及同法第二百五十五條第一項第三款之規定，將本件對被上訴人乙○○、甲○○之請求金額均減縮為一百四十九萬元，此先予敘明。
㈡被上訴人三人原係受上訴人聘用，任職於上訴人獨資設立之台中市私立宏林文
理短期補習班（下簡稱宏林補習班），此有聘約書三份在卷可稽。該聘約書第九條約定：「應聘人員應遵守本班服務規則、規條及一切章則。」，是被上訴人三人本負有遵守宏林補習班服務規則之義務，且該服務規則第九條規定：「本班之學生，所有教職員不能當其家教老師，離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料，講義、考卷及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資。」，被上訴人三人竟無視該規定，於在職期間，私自影印宏林補習班之講義、學生名冊等重要資料，更於八十八年四月十七日離職後，在距上訴人設立之宏林補習班不足四百公尺處，即台中市○○路○○○巷○○號，開設「學而文理補習班」（後更名為大學而文理補習班），利用上開資料惡意招攬宏林補習班之學生，此等行為明顯違背上開約定，上訴人爰依法提起給付違約賠償之訴；被上訴人三人對聘約書之真正、起訴狀所計算之薪資數額、以及共同開設大學而補習班等情均不爭執，僅以：其等是遭上訴人解僱，並非惡意離職；宏林補習班服務規則中並無第九條之規定，縱有此規定，其亦無違約之行為而不負違約賠償責任等語置辯。
㈢證人黃若茵於九十年三月十九日在原審證稱：「‧‧‧簽約當天之前尚未看到
契約內容，簽約當時原告才將契約給我們看，當時因契約上有服務規則四字，我不清楚服務規則是什麼，去詢間原告服務規則，原告當時回答打卡鐘上有一張服務規則，並逐條解讀服務規則內容，我回答可能無法記起來，請他印一張給我。（怎麼印？）因為當時服務規則貼在牆上，二天後原告把服務規則印給我，我有核對過與牆上所貼者無誤。」等語，並庭呈其所持有之服務規則影本一份附卷；而黃若茵於八十九年一月二十四日在乙○○、甲○○告訴上訴人妨害名譽一案，即台中地院八十八年易字第三○九五號審理中亦證稱：「‧‧‧與告訴人二人（即乙○○、甲○○）、丙○○與我四人與被上訴人（即上訴人）簽約，一次一人進去，他（即上訴人）問我為何在補習班上班，有無人開補習班，我說我男友在員林補習班，不會在台中開，被告（即上訴人）叫我看第九條，看完叫我簽名，我未帶章蓋指印，出來換另一人進去，（有無看過服務規則？）有貼在打卡鐘上，留班、鐘點費會改。合約上無服務規則只寫如附件，我問附件何在，他影印一張給我，聘約上有記明要遵守服務規則那條有打星號，當日我先進去，出來丙○○問我有簽約，我說有，後換他們進入，徐出來其手亦紅紅的，他問我簽幾年，我說三年。」等語。核其證言，與證人李昭呈八十八年十二月二十五日在上開妨害名譽刑案中所證：「（何時任職宏林？）⒋中旬任職宏林，到６月底，我係自己到補習班找的，４月初去談，４月日上班，‧‧‧。」、「（任職時有無簽約？）有。」、「（提示服務規則，當時服務規則是否為上開規則？）我在打卡鐘上看到的是這份，鐘點費在前，後為文字說明。」等語相符，可信為真實。既然上訴人係於八十八年三月三日和被上訴人三人及黃若茵簽訂聘約，由黃若茵先簽約，上訴人並告知黃若茵聘約書第九條所指之補習班服務規則即張貼在打卡鐘牆上那一份，上訴人並應黃若茵要求，事後影印一份服務規則給伊，伊並核對與牆上所貼者無誤，此與李昭呈所證相同，且觀諸黃若茵庭呈附卷之宏林補習班服務規則中第九條有違反競業禁止之懲罰性違約金約款，則被上訴人三人與上訴人簽訂約聘書時，宏林補習班確有上訴人所主張之如原證五之補習班服務規則，其中並有違反競業禁止之懲罰性違約金約款。況依被上訴人丙○○於八十八年十二月二十九日於上開刑事妨害名譽一案審理時所證：「三月份有簽約，係任職東興路補習班，被告（即上訴人）當初有說不能在補習班幾公尺內開補習班，‧‧‧。」等語，被上訴人丙○○亦已自認於簽約時，上訴人有告知競業禁止之約款。故依約聘書第九條之規定，被上訴人等自負有遵守補習班服務規則之義務，並於違約時，依約給付相當於兩年薪資之違約金。
㈣又李昭呈於八十八年四月初即到宏林補習班應徵，並於同年月十二日起開始上
課，卷內李昭呈之約聘書上所載日期亦為八十八年四月十二日，此足以證明李昭呈簽約時打卡鐘牆上仍貼有服務規則。
㈤次查被上訴人乙○○偕同訴外人池義鳳於八十八年三月三日至非其上課之班級
散發白紙，要求上課學生留下其兄弟姊妹之姓名及家中電話，顯見被上訴人乙○○、甲○○二人於是日即有收集學生資料，為其另行開設補習班而預作準備。於八十八年三月三日晚上，上訴人找被上訴人及黃若茵簽約時，被上訴人乙○○、甲○○二人即拒簽，故由黃若茵、丙○○先後簽訂並離去，上訴人與乙○○、甲○○則繼續協商。上訴人不願重用及培養多年的教師離去，故提出種種優厚條件如提昇鐘點費，給付退休金等等，磋商許久，被上訴人二人始答應留下並簽約，聘約至九十一年六月三十日止。不料乙○○、甲○○二人於同年月六日即反悔，上訴人又讓步，並於當天另立一份約聘書，將約聘日期縮短至八十九年六月三十日止。但過了幾天，該二人又反悔，迫使上訴人將約聘日期再改為八十八年六月三十日，此觀原證一、二約聘書上約聘日期由八九年更改為八八年可證。由上開簽約過程顯見：被上訴人乙○○、甲○○二人已知悉約聘書及服務規則第九條關於競業禁止之違約金約定，為避免直接要求刪除或修改服務規則中競業禁止之約定遭上訴人起疑而被拒絕，始一再要求上訴人縮短約聘日期，以求早日脫離聘約中競業禁止之約束。故宏林補習班之服務規則中確有第九條關於競業禁止等義務及違約賠償之規定，更屬明確。
㈥台中地院八十八年度易字第三○九五號刑事確定判決依宏林補習班學生李奇翰
、鄭翔夙、何嘉揚、羅永、王煒智、陳筱菁、楊凱亙、范馭能、徐千富、周思吟、賴韋伶、蔡鴻堅等人之證詞，認被訴人乙○○、甲○○二人於八十八年四月十七日離職前，即有意自行離職，並請學生留電話與伊或個別留下其在另處擬開班之上課時間，班址及自己之電話等資料；另外宏林補習班學生或其家長楊家豪、張玉華、賴姿諺、張真蓮、林芳如、彭文蔚、廖筱竺、廖筱軒、黃鈺嵐、游翔宇、李銘杰、陳進財、賴韋伶亦在該案分別到庭證稱：「未補過呂方、呂陵的課，現未在大學而補習，老師有打電話到家，媽媽接的，以前在宏林留電話。」、「第一次丙○○打電話，‧‧‧後徐打電話來說在外面開補習班，問小孩要不要去，第二次呂方打電話來過來，因有二小孩在宏林，他要拉我過去。」、「宏林上課時，不認識呂方等人，後來丙○○打電話問要不要去大學而補習。」、「（宏林補習情形？）補英文、師呂陵、數學林慧萍，現在大學而，有收到宣傳單。」、「丙○○打電話到我家說呂另開業，要不要過去試聽。」、「呂陵、呂方未教過我，我姊廖雅嫻接過電話，說可以去試聽，姊給呂老師教過，姊未留電話給呂老師，未說係何人電話來，只說大學而打電話來。」、「呂陵、呂方未教過我，姊接過大學而電話，說可以去試聽。」、「（在宏林補習？）數學，認識呂陵、呂方，之後在大學而補，丙○○有打電話到家裡問要不要去試聽，與徐不熟、父母與之不熟。」、「（宏林補何？）英文呂陵教，彼此未留電話，在路上分別遇過呂陵、呂方，他們問我要不要去大學而，在宏林曾和呂方說過話，曾收到大學而之宣傳單。」、「我去大學而後有收到廣告宣傳，我弟李銘哲亦有收到，去大學而未留資料，在宏林有留地址、電話資料。」「（陳筱菁在宏林補習情形？）補英數，英呂陵教，‧‧‧去年年底收到大學而補習班之招生簡章，不知其資料何來，未到大學而留資料，在宏林有留資料。」、「我收到簡章，但未留地址給大學而。」。核上開事證，足證被上訴人三人確有於離職前收集學生電話住址等資料，並於離職後依上開資料打電話或發放宣傳單，招攬原上訴人之學生至其所營大學而補習班上課之違約行為。
㈦又被上訴人提出健保局繳費收據等文件，辯稱其係遭上訴人片面解僱而非惡意
離職。惟按全民健康保險投保對象（即被保險人及其眷屬）之投保、退保，均係由投保單位向保險人即中央健康保險局申請辦理，此觀諸全民健康保險法第十六條之規定自明。是被上訴人自宏林補習班離職，關於全民健保之轉出退保，依法自係由投保單位即宏林補習班填具退保轉出申報表向健保局辦理。故上訴人雖於八十八年四月十五日替被上訴人向健保局辦理退保，然此係應被上訴人之要求，非上訴人主動辦理，自不得作為上訴人主動辭退被上訴人之依據；且八十八年度易字第三○九五號刑事確定判決亦認定被上訴人三人係有意自行離職，已如前述，故被上訴人所辯不足採信。更何況宏林補習班服務規則第九條係規定：「‧‧‧『離職』後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料，‧‧‧更不能在本班附近開班授課，‧‧‧。」，核其文義，係適用於所有宏林補習班之離職人員，並未限定於主動離職者，故縱使被上訴人係遭上訴人片面解僱而非惡意離職，亦無解於被上訴人依上開服務規則所負之競業禁止等義務。
㈧至於被上訴人另提出 鈞院九十年度上易字第九三二號無罪判決，辯稱其無何
任違約行為。惟 鈞院刑事庭係以該案缺乏積極證據而認被上訴人三人竊取宏林補習班講義或學生資料等背信犯行不能證明，並非認定被上訴人三人確無上開行為。況該判決另說明：「所謂為他人處理事務，其原因固包括法令所規定，‧‧‧，惟以關於財產之事務為限。本件被告四人（即被上訴人三人及楊雅菁）縱有於在職期間擅自向學生招攬轉至大學而補習班補習，或於離職後另行開設補習班等與告訴人競爭業務，而可能違反聘僱契約之約定，然參諸前揭說明，上開行為與背信之要件有間，且亦非公訴事實所起訴之背信行為，故亦不能據此認定被告四人即有何背信行為」。亦即該判決係以競業行為屬民事契約責任與刑事背信無涉，且非公訴事實所及為由，而為被上訴人無罪之諭知，並非認定被上訴人無違反聘僱契約約定之競業行為，故被上訴人自不得以該刑事無罪判決，認其無違反競業禁止義務之民事違約責任。
㈨綜上所陳，宏林補習班服務規則確有第九條關於競業禁止等義務及違約賠償之
規定，並為兩造聘僱契約內容之一部分，被上訴人自應遵守。被上訴人竟於在職期間私自收集影印學生資料，並於離職後在上訴人之宏林補習班附近開設大學而補習班，並依所取得之資料惡意招攬宏林補習班之學生，此舉顯違反兩造聘僱契約之約定，故上訴人訴請被上訴人三人依約各自給付二年之薪資與上訴人作為賠償，自屬合法有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出李昭呈聘約書及鋁氏夫婦之聘約書各一份為證，並聲請向台灣中小企業銀行忠明分行調上訴人所開立○一七二七之七號甲存帳戶及調閱本院九十年度上易字第九三二號等卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人乙○○、甲○○對於八十八年三月六日受聘及丙○○於同年三月三日
受聘台中市宏林補習班均至同年四月十七日離職部份，不予爭執。對於上訴人所提出之書證：被上訴人受聘之聘約書之真證亦不爭執。惟對於離職之原因，被上訴人等均為被迫，上訴人主張被上訴人為主動違約離職決非事實，被上訴人等均否認之。添㈡被上訴人據以請求上訴人給付違約金所依據之證物為「宏林補習班服務規則」
，依上訴人在原審所提出之宏林補習班服務規則第九條所載：「本班之學生所有教職員不能當其家教老師，離職後亦不能拉走本班學生，及竊取或影印本班重要資料講義及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資。」等情，查該服務規則係嗣後之偽造，無證據力，被上訴人等否認之。關於此部份之原判決已於判決書中釋示極為明確，並引用證人趙詩萍、池義鳳、楊雅菁等三人於八十八年十二月二十九日及九十年三月五日兩次庭審之筆錄所載。添㈢上訴人於上訴狀內，多次引述證人李昭呈之書證，但該李昭呈係被上訴人等離
職後才受聘到宏林補習班，無論其所為之證言或書面陳述，均無證據力。添㈣按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」此為民事訴訟
法明定，被上訴人若主張有起訴狀所載之「服務規則」，應就該「服務規則」之真正提出原本，否則有違民事訴訟法第三百五十二條第一項及第三百五十七條之規定。
㈤上訴人在原審及歷次訴狀中，無非以：㈠被上訴人之一乙○○預謀開立補習班
，故於八十八年三月三日至未任教之班級要求學生留下資料，並提出錄影帶乙卷為證。㈡被上訴人等於同年四月四日至八日，利用上訴人出國期間，盜印上訴人補習班資料九千多張。㈢被上訴人等於同年四月十七日惡意離職，隨即成立大學而補習班，惡意招攬上訴人之宏林補習班學生，並提出補習班招生傳單、台灣台中地方法院九十年度易字第四四六號刑事有罪判決為證，而主張被上訴人等違反宏林補習班服務規則第九條之規定，請求被上訴人等給付違約金等語。然經原審法院調相關民刑事卷宗及傳訊多位證人後，認為「上開刑事判決䎏䎏‧‧‧逕認該服務規則第九條之規定，為兩造間聘約之一部分，自有可議，亦
嫌速斷」、「原告主張宏林補習班服務規則中訂有第九條懲罰性違約金約款之事實，尚欠確切證據可供證實」而駁回上訴人之訴。
添 ㈥查前述刑事判決，經被上訴人等提出上訴後，業經鈞院九十一年度上易字第九三二號撤銷原判決，並改判被上訴人等無罪確定在案。
㈦茲就上訴人指控各節，答辯如左：⑴按上訴人稱被上訴人乙○○於八十八年三月三日，擅自與訴外人池義鳳至非任
教班級散發白紙條，要求學生留下姓名電話等資料後收走一節，查該日被上訴人乙○○係受上訴人之請託，到該宏林補習班二樓資優班六年級教室為「宏林補習班」招生，有上訴人向法院提供之現場監視錄影帶一卷可稽，據勘查該內容錄影帶中，不但有被上訴人及助理人員池義鳳兩人外，尚有當時在班上講課之老師陳中仁，被上訴人乙○○所講述之內容均係請該班學生介紹其兄弟姊妹到「宏林」來補習，且被上訴人講完以後立刻離開，後續之行政工作則交由池義鳳負責，是被上訴人乙○○並無違約行為。添⑵又關於被上訴人等於八十八年四月四日至四月八日之間，竊取「宏林文理補習
班」講義資料及學生資料部份，僅有上訴人之父曾輝欽及母林鳳兒兩人為唯一之證據，且兩人所供證互有矛盾，另上訴人於刑事告訴中聲請檢察官簽發搜索票到被上訴人處搜查，並無查獲任何「宏林補習班」之資料，足證上訴人所指控之事項並非真實。添⑶另上訴人再指稱被上訴人等係惡意離職部分，有以下反證可證明被上訴人等是在無預告下，被通知解職：
①四月十七日晚上，上訴人已將被上訴人之十七日薪資算妥，並以支票交付，有薪資袋可稽並含信任獎金。
②四月十二日上訴人已先行聘雇理化老師李昭呈先生。
添 ③四月十五日上訴人已偷偷將被上訴人等之勞健保退保。
④被上訴人乙○○所居住之大師大廈管理員洪文鈺之證言。
⑤綜上所陳，本件被上訴人等並非惡意離職甚明，亦無任何違約行為。
㈧關於上訴人以「宏林補習班服務規則第九條」為請求基礎部分：⑴被上訴人乙○○及甲○○簽約時未曾見過該服務規則，且該規則並非聘約書之
一部分，上訴人指稱聘約書以該服務規則為附件，依民事訴訟法第二七一條，應由上訴人負舉證責任。添⑵按上訴人庭呈之服務規則，經原審傳訊上訴人補習班前員工溫茹蘭、池義鳳、 施麗萍證稱「我們未看到卷內所附的服務規則，但有看過類似小張的東西，於
打卡鐘上有一張，已經泛黃破損，我們看到為手寫且經更改」、「我們以前看過的那張紙上無相關第九條規定」，而證人黃若茵所呈由上訴人交付之服務規則，與上訴人庭呈者不相同，是該服務規則縱使存在，亦曾多次遭上訴人更改，而其主張之第九條規定是否存在及真實性均有可疑故不能作為請求之依據。 添㈨本件上訴人不能證明該服務規則係聘約書之一部分，而該服務規則內容之真實
性亦有明顯瑕疵，且被上訴人等係被主動解聘，非惡意離職，並無違約之行為，是原審駁回上訴人之訴，其認事用法並無違誤之處，上訴人之上訴顯無理由。
㈩上訴人在原審及歷次訴狀中，無非以：㈠被上訴人等於八十八年四月十七日惡
意離職，隨即成立大學而補習班，惡意招攬上訴人之宏林補習班學生等理由，並提出聘約書、服務規則、台灣台中地方法院八十八年度易字第三○九五號、九十年度易字第四四六號、台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第一九七九號等刑事判決為證。㈡被上訴人等於同年四月四日至八日，利用上訴人出國期間，盜印上訴人補習班資料九千多張。㈢被上訴人等違反聘約第九條「應聘人須遵守本班服務規則、規條，及一切章則」而宏林補習班服務規則第九條約定「本班之學生，所有教職員不能當其家教老師，離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料、講義及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資。」，請求被上訴人等給付違約金等語。然經原審法院調閱相關民刑事卷宗及傳訊多位證人後，認為：㈠對上訴人稱：被上訴人之一乙○○預謀開立補習班，故於八十八年三月三日，至未任教之班級要求學生留下資料，並提出錄影帶乙卷為證一節，經台灣高等法院台中分院勘驗該錄影帶，內容係「為宏林補習班招生」無疑。㈡被上訴等分別於三月三日及六日與上訴人簽訂聘約，果被上訴人乙○○上開招生行為，即為其另行開設補習班之鋪路工作，倘上訴人於簽約當時確實附有「服務規則」，且服務規則亦確有第九條關於「離職後‧‧‧不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資」之約定，如以其等「為自己招生，猶假借宏林名義」之深沈城府，被上訴人等對於上開不利於己之附合條款，其在簽署聘約當時，焉有不予爭執，要求上訴人變更，或說明所謂「附近開班授課」之具體內容之理？㈢上訴人主張宏林補習班服務規則中訂有第九條懲罰性違約金約款之事實，尚欠確切證據可供證實等為理由，而駁回上訴人之訴。
茲就上訴人之主張，答辯如左：⑴上訴人主張被上訴人等係惡意離職部分，並不真實，實際上被上訴人等係在無預告下，被通知解職，有以下反證可證明：
①四月十七日晚上，上訴人已將被上訴人之十七日薪資算妥，並以支票交付，有薪資袋可稽並含信任獎金。
②四月十二日上訴人已先行聘雇理化老師李昭呈先生。
③四月十五日上訴人已偷偷將被上訴人等之勞健保退保。
④被上訴人乙○○所居住之大師大廈管理員洪文鈺之證言。
⑵又關於被上訴人等於八十八年四月四日至四月八日之間，竊取「宏林文理補習
班」講義資料及學生資料部份，僅有上訴人之父曾輝欽及母林鳳兒兩人為唯一之證據，且兩人所供證互有矛盾，另上訴人於刑事告訴中聲請檢察官簽發搜索票到被上訴人處搜查，並無查獲任何「宏林補習班」之資料，足證上訴人所指控之事項並非真實。添⑶上訴人稱：雖於八十八年四月十五日替被上訴人向健保局辦理退保，然此係應
被上訴人之要求，非上訴人主動辦理等語。按被上訴人等退保前，每月僅須負擔約貳佰伍拾元，其餘由雇主（即上訴人）負擔，然退保後須自行負擔陸佰多元，上訴人空言退保為被上訴人等之要求，實在違反經驗法則，且依民事訴訟法第二七七條規定，應由上訴人負舉證責任。添關於上訴人以「宏林補習班服務規則第九條」為請求基礎部分：
⑴被上訴人等簽約時未曾見過該服務規則，且該規則並非聘約書之一部分，此由
上訴人及證人黃若茵均稱：服務規則係「從打卡鐘上撕下來影印」的，云云，即可證明，且上訴人於起訴狀所附之聘約書，亦未見服務規則為附件，是上訴人主張聘約書以該服務規則為附件，實不足採。
⑵按上訴人庭呈之服務規則，經原審傳訊上訴人補習班前員工溫茹蘭、池義鳳、 施麗萍證稱「我們未看到卷內所附的服務規則，但有看過類似小張的東西，於
打卡鐘上有一張，已經泛黃破損，我們看到為手寫且經更改」、「我們以前看過的那張紙上無相關第九條規定」，而證人黃若茵所呈由上訴人交付之服務規則，與上訴人庭呈者不相同，且據證人施麗萍台中五十支郵局第七四○號存證信函亦表明「貴主任（即上訴人）提呈法院之服務規則，確與牆壁上所貼之服務規則並不相同」，是該服務規則縱使存在，亦曾多次遭上訴人更改，而其主張之第九條規定是否存在及真實性均有可疑，故不能作為請求之依據。添關於上訴人所舉之證據部分：⑴對於聘約書之真實，不爭執。
⑵對於宏林補習班服務規則，否認其真實性，並且否認該服務規則為聘約書之附件。
⑶對於上訴人所提出之流失學生名單，否認其真實性，蓋因該名單係上訴人所自
行撰寫，並無其他證據可證明所有學生均至被上訴人之補習班補習。添⑷對於李昭呈之證明書，因李先生係宏林補習班老師，與上訴人間有僱傭關係， 是其證言有偏頗之虞。
⑸對於大學而補習班廣告傳單上之學生姓名，僅在表示「八十七年度被上訴人乙
○○、甲○○教過之學生」，並非表示該等學生均在大學而補習班補習，上訴人稱所有學生流失至被上訴人之補習班一節，依法應由上訴人負舉證責任。
⑹對於起訴狀所載薪資計算部分，及鈞院函調之上訴人台灣中小企銀資料，不爭
執。添上訴人另外控告被上訴人等背信之刑事案件，業經鈞院九十一年度上易字第九
三二號撤銷原判決，並改判被上訴人等無罪確定在案。按該判決之認定，被上訴人等係被解聘，非惡意離職，並無違約之行為，而本件上訴人不能依民事訴訟法第三百五十二條第二項提出該服務規則原本，又不能證明該服務規則係聘約書之附件，則該服務規則內容之真實性，亦有明顯瑕疵，是原審駁回上訴人之訴，其認事用法並無違誤之處，上訴人之上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出本院九十年度上易字第九三二號判決書影本一份、薪資袋影本乙份、健保局繳費收據影本乙份為證。
丙、本院依職權調取本院九十年度上易字第九三二號背信案、八十九年度上易字第八九一九號妨害名譽案卷。
理 由
一、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文。此即一般所稱「既判力」之規定，惟判決之有既判力，以「訴訟標的」於確定終局判決中經裁判者為限，倘在新訴訟以訴所主張之法律關係，如非確定判決所裁判之法律關係，即不生既判力之拘束問題。經查：本件上訴人前於八十八年六月一日以被上訴人乙○○、甲○○、丙○○為被告，提起給付賠償金訴訟，其聲明：被上訴人等各應給付上訴人伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人請求之依據即本於兩造簽訂之應聘約第六條：「職員或教師欲辭聘下期，必須在聘約終了三個月前提出，於聘約終了後，方得解除職務，否則賠償新台幣五十萬元」之約定，嗣於言詞辯論期日主張：依上開約定請求「懲罰性違約金」，經原審法院以八十八年度訴字第一七一七號判決駁回上訴人之訴確定在案等情，業據原審法院依職權調取該案卷宗查明屬實。而上訴人提起本件給付違約金訴訟，所依據者固亦本於兩造所簽訂應聘約之約定，然其約定給付違約金之條款以及給付違約金之事由並不相同，是就上訴人所主張之「原因事實」觀之，前後二訴訟之「訴訟標的」自難謂為同一，換言之，上訴人提起之本件訴訟，其主張之法律關係，顯然未經前訴確定判決所裁判，從而被上訴人抗辯：上訴人再度以被上訴人三人提起本訴，訴訟當事人同一，且訴訟之法律關係亦屬同一，有違上開規定，應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款以裁定駁回上訴人之訴，原審認為不足採，於法有據，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人乙○○、甲○○、丙○○於八十八年三月三日及六日與上訴人簽訂聘約，被上訴人乙○○應聘為宏林文理補習班之數理化教師一職、被上訴人甲○○應聘為英文教師、被上訴人丙○○應聘為櫃台總招生主任、依兩造所簽應聘約第九條規定：「應聘人員須遵守本班服務規則、規條及一切章則」，而宏林補習班服務規則第九條約定：「本班之學生，所有教職員不能當其家教老師，離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料、講義及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資。」詎被上訴人乙○○、甲○○、丙○○背信棄義，違反上開約定，於八十八年四月四至八日趁上訴人出國期間盜印「宏林補習班」學生名冊及講義、考卷達九千餘張，復自八十八年四月十九日起即擅自曠職，而由被上訴人乙○○、甲○○於八十八年五月五日起在上訴人補習班附近開設「學而國中小文理補習班」，招收學生補習，並將原在「宏林補習班」上課之學生許甄芸等人硬拉至學而補習班補習，致使上訴人之補習班學生流失，爰依應聘約第九條及服務規則第九條之約定，請求被上訴人給付相當於被上訴人等二年薪資之違約金及法定遲延利息。被上訴人等均否認上訴人所主張之違約事實，並以：⑴上訴人主張被上訴人等係惡意離職部分，並不真實，實際上被上訴人等係在無預告下，被通知解職。⑵關於被上訴人等於八十八年四月四日至四月八日之間，竊取「宏林文理補習班」講義資料及學生資料部份，僅有上訴人之父曾輝欽及母林鳳兒兩人為唯一之證據，且兩人所供證互有矛盾，另上訴人於刑事告訴中聲請檢察官簽發搜索票到被上訴人處搜查，並無查獲任何「宏林補習班」之資料，足證上訴人所指控之事項並非真實。⑶上訴人稱：雖於八十八年四月十五日替被上訴人向健保局辦理退保，然此係應被上訴人之要求，非上訴人主動辦理等語。按被上訴人等退保前，每月僅須負擔約貳佰伍拾元，其餘由雇主（即上訴人）負擔，然退保後須自行負擔陸佰多元，上訴人空言退保為被上訴人等之要求，實在違反經驗法則，且依民事訴訟法第二七七條規定，應由上訴人負舉證責任。⑷被上訴人等簽約時未曾見過該服務規則，且該規則並非聘約書之一部分等語置辯。添
三、本件上訴人主張：被上訴人乙○○、甲○○、丙○○於八十八年三月三日及六日與上訴人簽訂聘約，被上訴人乙○○應聘為上訴人所經營之宏林文理補習班數理化教師一職、被上訴人甲○○為英文教師、被上訴人丙○○為櫃台總招生主任一節，業據上訴人提出應聘約影本三件為證（見原審卷㈠第十七至十九頁），且此事實已為被上訴人所不爭執，堪以是認。惟上訴人另主張：依應聘約第九條約定「應聘人員須遵守本班服務規則、規條及一切章則」，而宏林補習班服務規則第九條規定：「本班之學生，所有教職員不能當其家教老師，離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料、講義及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資。」然被上訴人等違反前開約定，於八十八年四月四至八日趁上訴人出國期間盜印「宏林補習班」學生名冊及講義、考卷達九千餘張，復自八十八年四月十九日起即擅自曠職，而由被上訴人乙○○、甲○○於八十八年五月五日起在上訴人補習班附近之精誠路三三二巷二十號開設「學而國中小文理補習班」，招收學生補習，並將原在「宏林補習班」上課之學生許甄芸等人硬拉至「學而補習班」補習等情，均為被上訴人等所否認，並辯稱：宏林補習班服務規則中並無其中第九條之規定等語，是此服務規則第九條之規定，既為上訴人請求被上訴人給付相當於二年薪資違約金之依據，則本件所應審究者厥為：宏林補習班服務規則中有無該第九條之規定？及該條款規定是否為兩造有效成立之契約內容？經查：
㈠上訴人主張宏林補習班服務規則中訂有第九條之規定一節，固據上訴人提出本院
八十九年度上易字第一九七九號刑事確定判決（附件：原審法院八十八年度易字第三○九五號刑事判決）影本一件為證（見原審卷㈠第二二至三十頁）。而該判決固載明：「依告訴人（即本件被上訴人乙○○、甲○○）與被上訴人（即本件上訴人）均不爭執之宏林補習班聘約第七條明定『在聘約有效期間與職務機密有關之軟硬體資料或財產設備，有維護保管之責，倘有任意毀損或竊盜之情形本班得予追究法律責任及賠償』，又同約第九條明定『應聘人須遵守本班服務規則、規條及一切章則』，並有告訴人聘約二份在卷可稽；且『教職員離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料，講義、考卷及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資』，為宏林補習班服務規則第九項所明定，並經提示上開服務規則予證人李昭呈即接替乙○○工作之老師、黃若茵即櫃台職員之一、楊雅菁即現在告訴人補習班處工作者，均稱有此服務規則，從而依被上訴人與告訴人等老師、櫃台職員等，確訂有上開服務規則，且於教職員工每日打卡處之打卡鐘旁貼有該服務規則，職是依上開服務規則第九項『教職員離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料，講義、考卷及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資』，為告訴人及其他職員與被上訴人即宏林補習班間聘約之一部分。」等語。然按刑事判決所認定之事實，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，民事判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法（最高法院四十一年台上字第一三○七號判例參照）。換言之，本院既為獨立民事訴訟之審理，自不受刑事判決認定之事實拘束。經原審法院依被上訴人聲請調閱上開刑事案卷及本院八十九年度上易字第八九一九號妨害名譽案件查明：
⑴本件上訴人（即刑事被告）於被上訴人乙○○、甲○○告訴「妨害名譽」案件，
由臺中地方法院檢察署偵查時（八十八年六月二十一日收案至同年九月十二日起訴），於八十八年七月七日出庭時提出告訴狀影本一份，內容已敘述被上訴人背信在距伊補習班不到四百公尺開設補習班，同年七月九日所提出之答辯狀亦為相同之陳述，且已提出其與被上訴人所簽立之聘書，均未提出系爭「服務規則」之抗辯（見八十八年度偵字第一四九八九號卷第二十、二五至二八、四五頁），嗣起訴後，於八十八年十月二十五日由原審法院刑事庭（八十八年度易字第三○九五號）審理時，始具狀提出所謂之「服務規則」。法官於八十八年十二月十五日第一次審判期日訊問證人（即本件被上訴人）丙○○：「（二次上班，被上訴人有無交契約與服務規則？）無契約書，八十八年三月被上訴人拿一份契約給我們簽，服務規則置於打卡鐘上，但其中均無限制老師不得在五公里內作相同性質工作」，當時上訴人對其證言答稱：「不實在」（見原審法院八十八年度易字第三○九五號刑事卷㈠第五八頁）。
⑵其後原審法院刑事庭於八十八年十二月二十九日再次訊問證人丙○○，證人答稱
：「三月份有簽約，係任職東興路補習班，被上訴人當初有說不能在補習班幾公尺內開補習班，被上訴人在上次開庭也有說，打卡鐘上有服務規則，上有老師薪資表、對學生親切對家長有禮貌，老師薪資在中間過後一點點（提示所看到服務規則是否被上訴人所提？）東興路的不是這一份，樂群街不很少去，東興路那一份很破。（老師聘約是否附服務規則？）他平常不給聘約，僅八十八年三月才說給聘約，簽約時未附服務規則。」，當時上訴人對其證言答稱：「給告訴人聘約有給一份影本，有關二至六條內容有改。」另證人楊雅菁證述：「‧‧‧服務規則貼在打卡鐘上，上亦有老師鐘點，上之內容約有櫃台不能老師出去，有無老師任職離職對學生資料不清楚，該規則貼很久快破了，應該沒有改，曾（即本件上訴人）的鐘點費係在後面，非前面，故不是被告（即本件上訴人）所提之服務規則」等語，當時上訴人對其證言亦答稱：「證言不實」。證人即於八十八年四月二十八日起任教於上訴人補習班之趙詩萍結證稱：當時沒注意有無服務規則等語（見原審法院八十八年度易字第三○九五號刑事卷㈠第一○二至一○四頁），是姑不論上訴人所稱之服務規則之內容如何，有否張貼於櫃檯邊，依證人趙詩萍之證詞，並不見得每位教職員均能目睹。
⑶八十九年一月十二日原審法院刑事庭訊問證人李昭呈即接替乙○○工作之老師，
其證稱：「（任職有無簽約？）有，補習班牆上相關規則很多，打卡鐘上亦有貼規則。（提示服務規則，當時服務規則是否為上開規則？）我在打卡鐘上看到的是這份，鐘點費在前，後為文字說明‧‧‧（提示八十八年十二月二十五日證六有無此劃紅線規定？）有。」（見原審法院八十八年度易字第三○九五號刑事卷㈠第一一二頁）⑷另八十九年一月二十四證人及作證時為上訴人補習班之受僱人黃若茵自行到庭證
言：「‧‧‧與告訴人二人、丙○○與我四人與被上訴人簽約，一次一人進去，他（即本件上訴人）問我為何在補習班上班，有無人開補習班，我說男友在員林補習班，不會在台中開，被上訴人（即本件上訴人）叫我看第九條、看完叫我簽名，我未帶章蓋指印出來換另一人進去。（有無看過服務規則？）有貼在打卡鐘上，留班、鐘點費會改。合約上無服務規則只寫如附件，我問附件何在，他影印一張給我，聘約上有記明要遵守服務規則那條有打星號，當日我先進去，出來丙○○問我有簽約，我說有後換他們進入，徐出來其手亦紅紅的，他問我簽幾年。我說三年」，嗣上訴人入庭陳述：「（八十八年三月三日哪些人簽約？）告訴人二人、丙○○、黃若茵四人，晚上何人先入忘了，但我記得叫黃若茵先簽後換他們談，他們未帶章用指印，契約未附服務規則，但係在旁邊不到一公尺處」等語（見原審法院八十八年度易字第三○九五號刑事卷㈠第一五七頁）。
⑸是就上開證人丙○○、楊雅菁、趙詩萍、李昭呈、黃若茵等人之證詞觀之，除證
人李昭呈及黃若茵均明確證實該宏林補習班之服務規則確有系爭第九條之規定，且該服務規則係揭示在打卡鐘上方牆壁外，證人丙○○亦明確指稱上訴人提出之服務規則並非張貼於「東興路」辦公室的那一份，而證人丙○○與上訴人均陳述：簽約時未附服務規則等語。其中證人丙○○、楊雅菁均稱：貼在打卡鐘上之服務規則，並非上訴人提出者。趙詩萍結證稱：當時沒注意有無服務規則等語，是姑不論上訴人所稱之服務規則之內容如何，有否張貼於櫃檯邊，依證人趙詩萍之證詞，並不見得每位教職員均能目睹，參酌證人即曾在上訴人補習班任職之證人施麗華、溫如蘭、池義鳳結證稱：打卡鐘置於一樓最後面廁所外，教師無座位，通常上課直接到樓上上課，下課離開補習班，不會逗留；伊等未看過卷內所附之服務規則，但看過類似小張的東西，於打卡鐘上有一張已經泛黃破損，伊等看到為手寫且經更改，內容為上課老師之鐘點費之計算及服裝儀容等要求，沒有看過有關服務規則第九條之規定等語（見原審卷㈠第一二三、一二四頁），足以證明兩造簽約時確實未附服務規則，至於上訴人所稱打卡鐘附近有張貼服務規則，縱使屬實，亦不能證明其內容與上訴人所提出附卷之服務規則相同及其張貼部分確有系爭第九條之規定。
⑹就證人李昭呈部分之證詞觀之，尚有可疑，因其確證：「我在打卡鐘上看到的是
這份，鐘點費在前，後為文字說明‧‧‧有此劃紅線規定（即服務規則第六條）。」等語，然：
①上訴人於八十九年一月十二日庭呈原審法院刑事庭附卷之證人李昭呈聘約書（原
審法院刑事卷第一宗第一一四頁），所載簽約日期為八十八年四月十二日，該聘約書之形式與本件兩造所不爭執之被上訴人乙○○、甲○○、丙○○之「應聘約」顯然不符。該聘約書上「遵守事項」僅六條文，而被上訴人等之「應聘約」之「規定事項」為十條文，其中第九條「應聘人須遵守本班服務規則、規條及一切章則」之條文，為證人李昭呈聘約書上所無。
②又證人李昭呈之應聘時間為八十八年四月十二日，此係在上訴人另案（原審法院
院八十八年度訴字第一七一七號）起訴被上訴人等給付違約金，所主張被上訴人等擅自離職之八十八年四月十九日之前，觀之證人李昭呈簽約日與被上訴人等人之簽約日相距不過月餘，則上訴人竟以不同版本之聘約書與其等簽約，實不無疑問。
③再者，依上訴人所提出之被上訴人等人之應聘約所示，再參酌上開證人黃若茵之
證言，上訴人簽約時均會要求教職員按捺「指印」，然證人李昭呈之聘約書上卻僅有上訴人丁○○之個人指印？④另證人黃若茵前開證稱：「合約上無服務規則只寫如附件，我問附件何在，他影
印一張給我」，而上訴人於本件民事準備書㈡狀（第五頁）陳稱：被上訴人呂氏夫婦之甲○○當時即要求影印一份服務規則，上訴人一時無法回家拿，就將服務規則撕下（撕下時破了一點）影印一份給呂氏夫婦，而後黃若茵也要求影印一份服務規則‧‧‧上訴人在台中地院審理時早謂八十八年四月十七日被上訴人等離職後，因東興路補習班看起來很舊，故請工人粉刷牆壁，工人把所有吊在牆上的東西拿下來粉刷，當然包括服務規則，故服務規則撕下更破，工人也因而沒再貼上，上訴人因忙也未查，後來隔多日後才發現，也一時沒再補貼‧‧‧等語。而證人李昭呈既係在被上訴人乙○○離職後再接替「理化老師」教職，授課時間理應在八十八年四月十九日以後，該「服務規則」既已經遭上訴人撕下影印或於工人粉刷牆壁時除去，而且其聘約書上並未有「遵守服務規則」之約定，亦未引為附件，則證人李昭呈何能確證：「我在打卡鐘上看到的是這份，鐘點費在前，後為文字說明‧‧‧有此劃紅線規定。」云云，自有疑問，此參酌原審法院刑事庭於八十八年十二月二十九日訊問證人趙詩萍（八十八年四月二十八日任職，至八十八年六月底離職），其證稱：「（有無見到服務規則？）我沒注意」等語亦明。
⑺本件被上訴人要求上訴人提出服務規程原本，上訴人答以服務規程原本被上訴人
等撕毀等語（見本院卷第四六頁），復未舉證證明，參酌附卷之聘書並無附件：「服務規程」之記載，如認「上開服務規則經提示予證人李昭呈、黃若萍、楊雅菁，均稱有此服務規則，且於教職員工每日打卡處之打卡鐘旁貼有該服務規則」，逕予確認該服務規則第九條之規定，為兩造間聘約之一部分，自嫌速斷。
㈡而本件被上訴人一再爭執宏林補習班並無制式服務規則，張貼於打卡鐘上方公告
，其內容悉屬任職老師於上課時之相關規定，並非上訴人於原審法院刑事庭審理時提出之「服務規則」影本，是上訴人於九十年二月十二日言詞辯論期日陳稱：「服務規則是貼在辦公室的打卡鐘上面，只有我們工作人員才看得到，但到今天已經沒有貼在那裡，刑事一審時因粉刷就不存在。服務規則正本後補」，其次在九十年二月二十三日民事準備書㈡狀（第五頁）陳述：而被上訴人呂氏夫婦之甲○○當時即要求影印一份服務規則，上訴人一時無法回家拿，就將服務規則撕下（撕下時破了一點）影印一份給呂氏夫婦，而後黃若茵也要求影印一份服務規則‧‧‧上訴人在台中地院審理時早謂八十八年四月十七日被上訴人等離職後，因東興路補習班看起來很舊，故請工人粉刷牆壁，工人把所有吊在牆上的東西拿下來粉刷，當然包括服務規則，故服務規則撕下更破，工人也因而沒再貼上，上訴人因忙也未查，後來隔多日後才發現，也一時沒再補貼‧‧‧等語。嗣又在九十年三月二十九日民事補充理由狀（第十頁）陳述：黃若茵老師之服務規則，是上訴人當日簽約時答應下次回家拿來印一張給她，上訴人住家與補習班並非同區，因黃老師是櫃台工作和前六條任課老師鐘點費事無關，故二天後黃老師要求才拿給她，故此服務規則當然無立可白痕跡，而被上訴人丙○○好早以前即曾給她，故沒再給她，且簽約為晚上十點下班後，黃、徐兩人簽完約即回家，而被上訴人呂氏夫婦簽約時要求很多條件，故留到最後談至深夜十二時後‧‧‧當時被上訴人甲○○較機靈即要求馬上影印一份，故才撕下牆上服務規則，且撕下時撕破了，但稍微拼湊無損影印後之服務規則等語。其再於九十年五月十八日民事辯論狀第四頁稱：上訴人舉出服務規則原稿（前因被上訴人律師誤導為正本，其實正本是被上訴人等都有所簽認之一份，即聘約簽名並附服務規則正本予被上訴人等），（而原稿已庭呈）貼於打卡鐘上牆壁為繕本才是（前誤為正本）。另同狀第三頁稱：被上訴人乙○○、甲○○、丙○○受僱‧‧‧聘約書正本，於八十八年三月間被上訴人等三人邀約商談於聯邦調茶局泡沫紅茶店，乙○○乘上訴人不備搶奪上訴人保管之聘約書，並加以撕毀等語。是就上訴人上開陳述分析：上訴人稱簽約當時被上訴人乙○○、甲○○之應聘書附有服務規則正本，該服務規則係臨時從牆上撕下影印。然就證人黃若茵於原審法院九十年三月十九日證詞：簽約當天之前尚未看到契約內容，簽約當時上訴人才將契約給我們看，當時因契約上有服務規則四字，我不清楚服務規則是什麼，去詢問上訴人服務規則，上訴人當時回答打卡鐘上有一張服務規則，並逐條解讀服務規則內容，我回答可能無法記起來，請他印一張給我。（怎麼印？）因當時服務規則貼在牆上，二天後上訴人把服務規則印給我，我有核對過與牆上所貼者無誤‧‧‧後來我拿到這張服務規則是在東興路，我回到樂群街我特別去看打卡鐘上服務規則，與其在原審法院刑事庭八十九年一月二十四日初次證言：「‧‧‧與告訴人二人、丙○○與我四人與被上訴人簽約，一次一人進去，他（即本件上訴人）問我為何在補習班上班，有無人開補習班，我說男友在員林補習班，不會在台中開，被上訴人（即本件上訴人）叫我看第九條、看完叫我簽名，我未帶章蓋指印出來換另一人進去。（有無看過服務規則？）有貼在打卡鐘上，留班、鐘點費會改。合約上無服務規則只寫如附件，我問附件何在，他影印一張給我，聘約上有記明要遵守服務規則那條有打星號」等語相互核對以觀，被上訴人三人與證人黃若茵既係於同日簽約，而由證人黃若茵先行簽約。是以：
⑴倘上訴人對於證人黃若茵之男友亦開設補習班乙事已經知情，並命證人詳閱服務
規則第九條，並可「逐條解讀服務規則內容」，又證人黃若茵證稱：「聘約上有記明要遵守服務規則那條有打星號」（按上訴人起訴狀所附證物五服務規則第九條上確有打星號），則上訴人簽約時應已有留存「服務規則」備查，而於證人黃若茵要求提供服務規則後即可採為應聘約之附件，應無引領證人黃若茵至打卡鐘處逐條解說服務規則，並請其詳閱第九條之可能。換言之，亦無待被上訴人乙○○、甲○○簽約時，始至打卡鐘處撕下服務規則影印之理。
⑵又依上訴人起訴狀所附證物五服務規則所示，其上原打印之「自治街」已以手寫
方式改為「樂群街」，然證人黃若茵於原審法院九十年三月十九日言詞辯論期日庭呈其持有之服務規則，則無此一更動，亦可證明上訴人所稱「服務規則原稿業已庭呈」云云，尚難採信。
⑶又八十八年六月一日上訴人具狀向原審法院提起民事訴訟，請求被上訴人等各給
付上訴人伍拾萬元懲罰性違約金（原審法院八十八年度訴字第一七一七號），復於同年月四日具狀向台灣台中地方法院檢察署告訴被上訴人三人連同楊雅菁背信及毀損。被上訴人乙○○、甲○○嗣於同年月二十一日具狀向同署對上訴人提起妨害名譽告訴。上開案（事）件審理及偵查過程中，兩造均未提出系爭服務規則（上訴人提出該服務規則，係在原審法院刑事庭審理時始具狀提出，已如前述），尤其上訴人告訴被上訴人毀損案件偵查時（八十八年七月六日）曾庭呈聘書影本五張，並陳稱：「原來的聘書被乙○○撕毀」，果上訴人確將「服務規則」做為聘約附件，則上訴人既得以庭呈聘書影本，衡情，當亦可提出「服務規則」。且被上訴人乙○○、甲○○提出妨害名譽告訴時，亦除提出應聘約影本（應自其自行留存之聘約影印）外，亦未附服務規則。從而，上訴人嗣後改稱該服務規則正本，已於被上訴人等簽約時附於聘約云云，顯然無從證實。
㈢依上訴人所主張：兩造所簽應聘約第九條規定：「應聘人員須遵守本班服務規則
、規條及一切章則」，而宏林補習班服務規則第九條約定：「本班之學生，所有教職員不能當其家教老師，離職後亦不能拉走本班學生及竊取或影印本班重要資料、講義及學生名冊，更不能在本班附近開班授課，否則須負法律責任及賠償二年薪資。」詎被上訴人乙○○、甲○○、丙○○背信棄義，違反上開約定，於八十八年四月四至八日趁上訴人出國期間盜印「宏林補習班」學生名冊及講義、考卷達九千餘張，另設補習班招收學生一節，經查：
⑴公訴人雖認被上訴人等係於八十八年四月十七日自行離職云云，惟查：上訴人於
八十八年四月十五日已將被上訴人丙○○、乙○○、甲○○三人之勞工保險退保，且上訴人將被上訴人丙○○、乙○○、甲○○三人四月份之薪資，計算至八十八年四月十七日當天等情，已有勞工保險退保申請表影本一份、薪資袋影本附於台中地院另案妨害名譽案卷可查（見該案偵查卷第四十頁、原審卷㈠第八四頁），若被上訴人三人係自行離職，上訴人豈有先於離職前之八十八年四月十五日即將勞保退保，且又未予抵扣違約金而仍發給被上訴人三人至離職日止之薪資？足見被上訴人三人所辯八十八年四月十七日係上訴人將渠三人解聘等語，應屬真實，上訴人所稱被上訴人三人於八十八年四月十七日自行離職一節，已屬子虛，不足採信。
⑵被上訴人甲○○於離職後曾當日八十八年四月十七日委託黃文崇律師擔任學而補
習班法律顧問，由黃律師事務所周琬婷小姐受理，又甲○○聘請黃文崇律師擔任法律顧問，係以學而補習班名義為聘任人，期間自八十八年四月十七日至九十年四月十七日，有證人黃文崇律師提出之常年法律顧問聘任書乙紙附卷可稽（見妨害名譽案原審卷㈠第一一四頁），足徵被上訴人乙○○、甲○○於八十八年四月十七日遭上訴人解聘前，早已預計另行開設補習班，惟尚未辭職前，先遭上訴人解聘甚明。再查被上訴人乙○○所承租供做大學而補習班使用之房屋，係於八十八年四月三十日承租，有租賃契約書影本一份附另案妨害名譽卷內可參（見妨害名譽案原審卷㈠第二四頁），故被上訴人乙○○、甲○○另行開設大學而補習班應係在八十八年四月十七日遭上訴人解聘離職後所為亦臻明確。
⑶本院九十年上易字第九三二號審理中，刑事庭調查時當庭勘驗上訴人提出之八十八年三月三日被上訴人乙○○至教室招生之錄影帶結果，其內容簡述如下：
①教室講台原有男老師在上數學課，乙○○進入教室，男老師說：「我們給呂方呂老師五分鐘時間」。之後，乙○○、池義鳳進入畫面。
②乙○○對學生稱：「----老師今天耽誤五分鐘時間就好，你們有沒有兄弟姊妹的
請舉手，都有是不是。老師今天有一個很好很好的機會，就是你們有小學四年級、五年級的弟弟、妹妹的請舉手，好。那有一年級國中哥哥或姊姊的請舉手。二年級的？三年級的？好。那有沒有高中的？還有，有哥哥、姊姊的，沒有在我們宏林補習的請舉手。好，你們有福了，從現在開始，只要叫哥哥、姊姊來這邊試聽，試聽就好，就有五十元。那如果他覺得老師教得不錯，講得有用的，那有多少？（問池義鳳，池義鳳答一百元）那任課老師本身，還會再加。像以我來講，我是給兩百，國小來講的話，兩百、兩百，這樣是不是四百。國中呢，因為教國中，都要憑實力，所以獎金會少一點，可是獎金只是一種鼓勵而已」。
③嗣後，三分鐘左右時間，乙○○和學生對答關於獎金之細節。（學生問如果有高
中的哥哥姐姐有沒有獎金，乙○○答說宏林沒有高中，有的話我再叫你們來）之後，乙○○稱：「先發下去好嗎」，池義鳳即在畫面的下方開始發給學生白紙。乙○○並同時稱：「麻煩寫上你們哥哥、姊姊、弟弟、妹妹的名字，還有你的家裡的‧‧（有學生插話）」。其後，乙○○與學生對話；池義鳳則一再稱：「名字，和電話」、「要寫幾年級，沒有寫幾年級不行」。乙○○並又稱：「不一定兄弟姊妹，好朋友都可以來」，並再與學生對話獎金之細節。
④其後，乙○○退出畫面。池義鳳又稱：「好，現在開始收了，寫好的給我」，「
下課再交給我也可以」，「要寫幾年級、電話才可以」，並收取學生所寫的紙張。最後，池義鳳亦退出畫面。（見該案本院卷㈠第一六五至一六七頁勘驗筆錄）從上開錄影帶內容可知，⑴乙○○進入教室招生時，尚有一名男老師在上數學課，並非趁無人上課之際；⑵乙○○與學生之招生對話中，係提及「宏林補習班」、「來這邊試聽」、「宏林沒有高中」，從客觀上應認係替宏林補習班進行招生。故乙○○辯稱當天係替宏林補習班招生等情即非子虛。
⑶證人池義鳳於同案本院刑事庭到庭證稱：「當時就是因為補習班需要招生，是乙
○○告訴我的，因為當時補習班的老師都需要做招生，也就是替補習班作宣傳，可以招到比較多的學生來補習，當時呂老師告訴我說要帶我上去教室作招生。（問：一般的行政櫃台工作，需要跟老師上去做招生的工作？）那是我第一次做，因為我當時去上班不到三個月，但是我有聽說，呂老師告訴我說要帶我去做招生，我就跟他去。呂老師介紹補習班之後就走了，我就發紙條讓學生寫下資料。（問：這個發字條寫資料，很簡單，也不用太多時間，為何需要另外一個人去做此事？）我當時並不清楚，也許是補習班的規定。（問：你收都學生所寫的資料，如何處理？）我是放在補習班的抽屜裡。」等語（見該案本院刑事庭卷㈡第一三八至一三九頁），足徵被上訴人乙○○上開招生後所得之資料，是由證人池義鳳收取置於補習班抽屜內，被上訴人乙○○並未取得上開招生資料甚明。再參諸被上訴人丙○○於同案本院刑事庭供稱：「因為當時丁○○規定，補習班的老師不能拿學生的資料，所以才帶證人（指池義鳳）上去招生。每一個補習班都是老師負責口頭招生，櫃台人員負責事後以上開資料電話聯絡招生的工作。（問：宏林補習班的老師是否要負責招生的工作？）是的，要負責口頭招生工作。招生的時候，行政人員要跟老師上去，負責收取資料。」等語（見該案本院卷㈡第一四四頁），更足徵被上訴人乙○○前揭辯稱當天係為宏林補習班招生等語，應堪採信。上訴人丁○○於該案本院刑事庭雖指稱：證人池義鳳沒有拿學生資料給伊，證人池義鳳到補習班上班只有三個多月，伊不可能把這麼重要的事情交給她作。而且任課老師不在作招生。只有櫃台主任在做這個招生的工作云云，惟查：補習班任課老師平日與學生相處時間較久，補習班透過任課老師與學生間之情誼進行招生，應屬常情，且上訴人果真有禁止老師參與招生，被上訴人乙○○豈會不避人耳目，在上開數學男老師上課中，公然進入教室進行招生？故上訴人指訴之情節，實與常情不符，礙難採認。
⑷另按採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得
為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。本件上訴人指稱被上訴人等推由被上訴人丙○○於八十八年四月四日至四月八日趁上訴人出國之際，影印補習班內全部學生名籍資料、講義教材，並與楊雅菁將影印資料拿走，有其父母在場目擊此情形云云，惟查：
①證人即上訴人之父曾輝欽於該案偵查中證稱：「（問：八十八年四月四日至四月
八日有無看到丙○○竊取補習班影印紙約一萬多張？）我知道很多，但不知多少，我是有看到她影印一些資料後，用塑膠袋裝，下班後再帶走。（問：她何時印？）常常在印，影印機是在出入口所以我常常看她在印。（問：她印什麼？）學生的姓名、科目電話表等。（問：除此外尚有印何物？）考試之試題、講義等----她與乙○○、甲○○二人一起搬走的，搬上一部小客車----每天都有搬，放假就沒來，有時也用機車載走----（問：你看到丙○○等人在偷印資料時，有無問他們是何原因？）沒有，我們沒有過問補習班的事」等語（見偵續卷第七三至七五頁）；證人即上訴人之母林鳳兒於該案偵查中則證稱：「（問：八十八年四月四日至八日間你有無看到丙○○在影印資料？）有，我有聽到乙○○、甲○○叫徐女印的。她印很多很多，我當時沒戴眼鏡，所以叫我先生來看，我先生只是看而已，沒有問，因我兒子一直交待說我們年紀大了不要操煩補習班的事。----我不太確定，只知是在他出國期間影印，然後以補習班垃圾袋裝起來下班時，他們三人再陸續將那些東西一包包帶出去，我看過很多次」等語（見該案偵續卷第七五頁背面、七六頁）揆之證人上開證詞，證人二人既未過問補習班事務，證人林鳳兒又未戴眼鏡，渠二人究竟如何能確定被上訴人丙○○影印者係學生資料、講義資料？另渠二人如在場眼見被上訴人丙○○竊取上開資料，豈會未予聞問，任由被上訴人丙○○繼續影印？況被上訴人丙○○如欲偷印資料，豈會不避證人耳目，於證人在場時仍然偷印資料？被上訴人乙○○、甲○○又豈會在證人林鳳兒面前叫被上訴人丙○○偷印資料？參諸上情認證人證詞內容實有違常情，且證人二人為上訴人之父母，恐有偏袒上訴人之虞，故本院認證人上開證詞，礙難採認而為不利被告之認定。
②該案承辦之檢察官曾於八十八年八月九日指揮台中市警察局刑警隊至大學而補習
班現址搜索，未搜索到任何宏林補習班學生名冊及試題資料，有指揮書、搜索票、搜索扣押證明筆錄附於偵查卷內足憑，若被上訴人等人果真有偷印並竊取上開資料，依上訴人指訴之竊取數量龐大，且又係供做大學而補習班所用，豈會未搜獲任何資料？故被上訴人等是否有上開犯行，實有可疑。
③上訴人雖另提出被上訴人所另行開設之大學而補習班之招生廣告及宏林補習班廣
告單各一紙，指訴被上訴人等人確實將宏林補習班之學生挖角至大學而補習班補習，因而推認被上訴人等人確實有偷取宏林補習班之學生資料云云，惟被上訴人乙○○辯稱：伊看報紙廣告購買學生名單，其中亦包括宏林補習班之學生，不需要竊取宏林補習班之資料等語，並提出報紙廣告一份為證，審之目前市面上確實有人販賣各種學生資料，故縱使被上訴人擁有原宏林補習班學生之資料，即逕予推認被上訴人等人有上開偷印並竊取學生資料之行為，上訴人上開指訴亦難採認。
④原審法院八十八年度易字第三０九五號上訴人丁○○妨害名譽一案審理時，證人
即在宏林補習班補習學生或學生家長，張玉華（楊家豪家長）證稱，丙○○打電話來說在外面開補習班，問小孩要不要去」「第二次呂方老師打電話過來」；李奇翰、鄭翔夙、何嘉揚、羅永、王煒智、陳筱菁、楊凱亙、范馭能、徐千富、周思吟、賴韋伶、蔡鴻堅則證稱，「有一次（甲○○）在離職前上課叫全班抄電話」「呂（佳陵）請別的同學轉知他在另處開班上課時間」「呂陵老師有說他開補習班，在上課時講的，有講地址」，「他們離職前幾堂課說與老師發生口角要離職」「老師有說補習班大概在那裡」，「呂方離開前一、二節稱伊要離職，有要求我留電話，他亦留電話給我」，「我與老師私下互留電話」，「與呂方互留電話」，「電話係自願留，最後一、二堂課時留的」，「老師留電話給我們」「之前呂陵老師即知我家電話，好像是看留給（宏林）補習班的電話，是在上課之前留的」；證人彭百祥證稱「聽父母說老師要離開」，家長彭文蔚則稱「老師稱其要離職原因不說」「經我追問，提到一些情形，我交出名片，說要立補習班，希望他向我講」，「老師離開前一、二堂留電話，有問題可問他，我們主動留電話給老師」，「主動互留電話，是上課之前留的」，「彼此有互留電話，係在離開前一個月留的」，「現在大學而，在宏林留電話予呂陵、呂方老師」；證人翁巍庭證稱，「呂方在最後一次上課說要離開宏林，係私下說的」「故他留電話給我，我也留地址電話給老師」；曾淑美即學生吳姿儀之母證稱，「兒子在該處補三年，他有留電話給我，我讓女兒試聽」，衡諸上開證人證詞，雖足徵被上訴人告於遭上訴人解聘前，因自身已有離職準備，而於離職前有告知學生即將離職之事，並與學生留下聯絡電話等情，然上開事實尚不足推認被上訴人等人有偷印學生資料或講義資料之行為。
⑤證人即學生或其家長到庭證稱，李銘杰、王煒智、陳筱菁、范馭能、徐千富、簡
志峻、賴庭偉、廖筱竺、廖筱軒、黃鈺嵐、楊家豪、賴姿諺、張真蓮、游翔宇、賴韋伶、賴瑋成、陳進財分別於妨害名譽案到庭證稱，「未留電話」「有收到大學而補習班廣告宣傳，弟李銘哲亦有收到」，「大學而同學大部分是宏林學生」，「收到大學而補習班招生簡章，不知其資料何來，未到大學而留資料」，「有收到大學而的簡章」「在宏林有留地址，未留給其他人」，「我姐廖筱嫻接過電話，說可以去試聽，姐給呂老師教過，姐未留電話給呂老師」「打電話只說大學而打電話」，「丙○○有打電話到家裡問要不要去試聽」，「未補過呂方、呂陵的課．．老師有打電話到家，媽媽接的」，「宏林上課時不認識呂方等人，認職呂陵，後來丙○○打電話問要不要去大學而補習」，「有收到大學而宣傳單」，彼此未留電話」「曾收到大學而之宣傳單」，「我收到大學而簡章，但未留地址給大學而」，「班上同學有一半以上來自宏林」，「去年底收到大學而招生簡章等，不知其資料何來----未到大學而留資料」等語，上開學生有些未到大學而補習班留下聯絡資料，僅在宏林補習班補習留下資料，然審酌前述被上訴人取得學生資料有可能係在市場中購買取得，故上開證人之證詞亦難推認被上訴人等人即有竊取宏林補習班學生資料之犯行。
⑸綜上所述，本院刑事庭於審理該背信案件，認查無積極證據，足資證明被上訴人
乙○○於八十八年三月三日利用招生之藉口竊取宏林補習班之資料或被上訴人等於八十八年四月四日至同年四月八日間有偷印並竊取宏林補習班學生資料或講義資料之事實，其等犯罪應屬不能證明。
㈣此外，上訴人告訴被上訴人等背信一案，固經原審法院刑事庭以九十年度易字第
四四六號判決，各判處被上訴人乙○○、甲○○、丙○○有期徒刑四月，均緩刑二年，經被上訴人等不服上訴，經本院以九十年度上易字第九三二號審理結果認定，被上訴人涉嫌背信之犯罪行為不能證明，改判無罪等情，業經本院調閱該卷宗查明屬實，參酌上開說明，認上訴人主張與被上訴人所書立之聘書附件之「宏林補習班服務規則」中訂有第九條懲罰性違約金約款之事實，尚乏確切證據可供證實。
四、原審法院綜合上情分析，認上訴人主張與被上訴人所書立之聘書附件之「宏林補習班服務規則」中訂有第九條懲罰性違約金約款之事實，尚乏確切證據可供證實，從而，上訴人依該約款請求被上訴人等各給付相當於二年薪資之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，自難准許，予以駁回，於法有據。至上訴人就被上訴人等（包括楊雅菁）背信犯行，已經提起刑事附帶民事訴訟，各請求被上訴人給付上訴人貳佰伍拾萬元，該附帶民事訴訟之訴訟標的（侵權行為損害賠償）與本件上訴人主張之請求依據（服務規則第九條約定）無涉，附此說明。
五、兩造其餘攻擊、防禦方法及其他所用證據，與本件判決結果無涉，爰不一一論究，附此說明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十二 年 六 月 二十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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