臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上國字第八號
上 訴 人 陸軍總司令部法定代理人 丙○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月十四日臺灣臺中地方法院九十年度國字第一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）緣被上訴人乙○○、甲○○分別為上訴人所屬陸軍步兵第二三四師軍法組組長及軍事檢察官，於民國（下同）八十二年九月十九日上訴人所屬陸軍步兵第二三四師士兵即訴外人胡龍紹因犯逃亡罪，判處有期徒刑一年八月確定並移付執行，嗣因胡龍紹逃亡期間另涉犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於八十二年十月十三日以借提寄押方式，暫押於桃園看守所，後經臺灣高等法院借提寄押於臺灣台北看守所，直至臺灣高等法院於八十三年十二月二十二日就該偽造文書案件判決胡龍紹無罪確定後，於八十四年一月六日始將胡龍紹解還陸軍第十軍團中興嶺看守所，總計臺灣桃園地方法院及臺灣高等法院分別借提寄押胡龍紹達四百五十日，詎被上訴人於承辦前揭胡龍紹逃亡案時，竟未依國防部八十二年九月一日（八二）勸劭字第三三二０號修正令頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條前段規定：「在押被告或代監執行受刑人經司法機關借提偵審他案時，除注意法定羈押期間外，應主動洽請借提機關於十五日內解還或換發押票自行羈押。」主動洽請司法機關還押，或要求借提機關換發押票自行羈押，甚至於臺灣高等法院以八十三年七月二十八院刑愛字第一三一六二號函詢可否改由借提機關自行羈押時，竟未明示同意與否而置之不理，致胡龍紹長期處於被「借提寄押」狀態，顯有行政疏失。
（二）按刑期自裁判確定之日起算，為刑法第四十五條第一項所明定，又刑法總則之規定與陸海空軍刑法不相牴觸者，適用之，陸海空軍刑法第十五條亦有明文規定，胡龍紹逃亡罪之刑期應自逃亡罪判決確定時即八十二年九月十九日起算，至八十二年十月十三日始為臺灣桃園地方法院所借提，斯時已開始執行逃亡罪之刑期，且期間均未有換押程序，故胡龍紹於司法機關借提之四百五十日期間，仍為上訴人所屬之軍法機關執行中之人犯，被上訴人於臺灣高等法院解還胡龍紹後，於八十四年一月十一日辦理更新執行時，應該將該四百五十日算入胡龍紹之刑期。惟當時之執行軍事檢察官即被上訴人甲○○於辦理更新執行，換發八十四年更執字第○○四號執行指揮書時，竟未依刑法第四十五條第一項規定算入胡龍紹刑期，而當時軍法組組長即被上訴人乙○○，竟疏未審查，逕行在該執行指揮書上批可，又於胡龍紹聲請裁定折抵刑期時，均未調閱卷證資料，即遽將胡龍紹數次折抵刑期之聲請，予以駁回，致胡龍紹服刑至八十五年五月三十日方被開釋。
（三）被上訴人等前述一連串重大過失行為，縱使獨立視之，每一項皆已達重大過失之程度，更何況該等行為係因前後相關，若無之前荒疏人犯追蹤管理，對人犯置之不理之行為，則不會造成後來刑期計算錯誤之問題，其後辦理更新執行時，竟未予注意胡龍紹仍屬本案逃亡罪執行之人犯，未將已執行之日數折抵刑期，更忽視人犯胡龍紹多達數次之聲請，以多達三次以上之公文重申已犯之重大錯誤，自始至終，一錯再錯，此等連續重大錯誤應一併觀察，方足以完全顯示被上訴人等一連串重大過失，甚至已達「未必故意」之程度，實不宜將各原因割裂視之，否則無異係將部分重大過失行為無端排除在外，非但無法顯示事件全貌，更使被上訴人責任無端減輕。縱退而言之，如原審將被上訴人一連串之失職行為予以分割認定，然細繹被上訴人每一項失職行為，皆已達到「顯然欠缺普通人之注意」之重大過失程度，原審未就此點予以細究，即判定被上訴人無重大過失，顯有未察。
（四）國防部勸劭字第三三二０號修正令頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條所示，係指「在押被告」或「代監執行受刑人」經司法機關借提偵審他案時，借提日數得否折抵本案刑期之情形，與本件胡龍紹係上訴人所屬軍法機關「執行中」之人犯，該四百五十日係屬「已執行」之刑期，於日後辦理更新執行時，自應算入「已執行」之刑期而予以折抵之情形，迥不相牟，二者完全無涉，被上訴人等以前揭注意事項之規定，辯稱係依該規定行事，然本件折抵刑期並不是用該注意事項之規定，被上訴人此項辯解顯不足採。
（五）由於被上訴人前述重大疏失，致上訴人遭胡龍紹疏未折抵之刑期四百五十日起訴請求國家賠償，經臺灣桃園地方法院以八十七年國字第三號民事判決認被上訴人執行職務顯有重大過失，依國家賠償法第二條第一項之規定，上訴人應賠償胡龍紹一百三十五萬元及法定利息，俟由胡龍紹於八十九年十二月六日領取賠償金加計利息共一百五十一萬八千七百五十元。
（六）國家賠償法第二條第二項規定：前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權，本件被上訴人未依規定，與借押之司法機關聯絡換押事宜在先，又疏未將借押期間之四百五十日予以折抵刑期，更未經詳查即擅自駁回胡龍紹折抵刑期之聲請於後，執行職務顯有重大過失，又被上訴人之重大過失行為均導致損害發生之原因，依司法院例變字第一號解釋，屬行為關聯共同，依民法第一百八十五條第一項規定，應負連帶損害賠償責任，爰依國家賠償法第二條第二項、國家賠償法第五條、民法第一百八十五條第一項及司法院例變字第一號解釋，提起本件訴訟，求為判決被上訴人乙○○及甲○○應連帶給付上訴人一百五十一萬八千七百五十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。
（七）上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人乙○○及甲○○連帶給付新台幣（下同）一百五十一萬八千七百五十元，及自九十年十月十九日（第一審起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人乙○○抗辯如下：
（一）依新修正之軍事審判法第三章軍事法院之規定，陸軍總司令部所轄各級軍法機關應予裁撤，相關之審檢執行業務，改由國防部各級地方軍事法院及地方軍事法院檢察署辦理，故陸軍第二三四師軍法組有關胡龍紹逃亡、偽造文書等執行案，應由國部中部地方法院檢察署承辦，因該執行業務之移轉，應否給與賠償？已非陸軍總司令部所得審究，上訴人非賠償義務機關，其所為賠償，顯屬非債清償，其轉而向被上訴人請求，顯屬無據。
（二）依上訴人駁回胡龍紹國家賠償請求之理由，已明確指出本案司法機關借提審理之日數，因非本案羈押，依法不予折抵刑期，陸軍二三四師所為執行處分並無不當。被上訴人自不負受追償責任。上訴人事後依檢討、審查綜合各方意見，認不准折抵刑期確有不當，則上訴人對同一事件，經綜合檢討始發現被上訴人及上訴人先前法律意見確有未當，依此被上訴人顯非欠缺一般人應有注意之重大過失？上訴人所為請求顯屬無據。
（三）再者國防部檢討報告亦坦承，對此借提逾期應否折抵刑期，並無明確規定，且國防部訂頒之「辦理軍法案件應行注意事項」明訂不准折抵刑期。國防部對此規定易生爭議，事後即修正規定以杜爭議，則被上訴人於執法過程中，其對爭議事件，遵循最高法院判例及國防部規定，其法律見解並非無據，僅依違憲審查有違人權保障，此係制度之不當，而非執法人員執法過程有嚴重疏誤，上訴人認被上訴人有故意或重大過失，所為認定顯屬無據。
（四）本案胡龍紹對借提羈押聲請折抵刑期，除對陸軍二三四師司令部聲請，並函知上訴人及國防部軍法局，均遭駁回。顯見當時軍法實務之見解，仍存在著他案羈押不得折抵刑期，故被上訴人有關本案之法律見解，在未統一實務見解前，並無疏誤（暫不以人權保障為思考），否則上訴人機關及國防部軍法局斷無駁回胡龍紹之聲請。故上訴人機關事後經檢討後，再以統一之見解，指摘被上訴人有故意或重大過失，所為指摘明顯有失公允。
（五）八十七年九月二十七日監察院為本案，糾正國防部陸軍總部，糾正文內容：司法機關疏失部分，因非屬行政院所屬機關，依法不能提案糾正，另函確實檢討改進。陸軍總部對被借提受刑人之追蹤管理顯有疏失，國防部疏於督導，亦有失當，爰依法提案糾正。又公務員懲戒委員會決定不予懲戒之理由：本件被懲戒人等係依據其監督機關國防部定頒「辦理軍法案件應行注意事項」第一百二十三條規定辦理，致造成錯誤，則對此錯誤，僅得依法定救濟程序請求救濟，尚不能遽而認定被懲戒人等有違失之責任，從而此部分自應不受懲戒。是本案軍司法處置過程均有失當，如何認定被上訴人應單獨負重大過失責任。
（六）被上訴人乙○○於八十三年七月一日奉調陸軍二三四師前，胡龍紹已經司法機關借提二百六十餘天，已逾注意事項所定十五日期間，被上訴人無監督不週情事，而本案基於保障人權，胡龍紹執行案確應予國家賠償，但此損害係因法制未完備所生，而非被上訴人怠忽職責所致，被上訴人忠實執行職務，在國防部以令頒命令之情況下，執行案件不容被上訴人另為不同解釋，被上訴人執行職務並無懈怠疏忽之情事等語置辯。
（七）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保，請准免予宣告假執行。
三、被上訴人甲○○抗辯如下：
（一）胡龍紹被司法機關羈押四百五十日係因另犯偽造文書罪而受羈押，依法自不能折抵軍法機關所判處逃亡罪之刑期，被告不准胡龍紹之聲請，自屬依法行事，並無行政疏失。
（二）依當時有效之國防部頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條規定：「在押被告或代監執行受刑人經司法機關借提偵審他案時，除注意法定羈押期間外，‧‧‧，逾期未解還或經接押者，均不予折抵本案刑期。」今胡龍紹因他案被司法機關借提偵審羈押日數已逾法定借提期間即十五日，被上訴人身為軍人，依上述規定，而予以否准胡龍紹羈押日數折抵本案（逃亡罪）刑期之聲請，完全是依法行事，再查，上述規定，於胡龍紹對借提羈押聲請折抵刑期，除對陸軍二三四師司令部聲請，並函知上訴人及國防部軍法局，惟均遭駁回，顯見當時軍法實務之見解，仍存在著他案羈押不得折抵刑期故被上訴人有關本案之法律見解，在實務未統一見解前，並無疏誤（暫不考慮人權之保障）。
（三）胡龍紹在桃園地方法院向上訴人請求國家賠償時，上訴人亦以：「胡龍紹以其經司法機關另案（偽造文書罪嫌）借提審理之日數，軍法機關不予折抵逃亡罪刑期乙節，業據二三四以司法機關羈押之日數因非本案羈押，依法不予折抵刑期，函覆在案」為其駁回胡龍紹國家賠償請求之法律上理由。直至事後，上訴人依檢討、審查綜合各方意見，始認不准折抵刑期確有不當，則上訴人對同一事件，須經綜合檢討始發現上訴人及被上訴人先前法律意見確有不妥，依此被上訴人顯非欠缺一般人應有注意之重大過失？上訴人之請求即顯無據。
（四）上訴人機關既於八十七年時收受桃園地方法院八十七年度國字第三號民事判決而知被上訴人涉有過失，依國家賠償法第八條第一項之規定，亦因已逾二年始行起訴，其損害賠償請求權應已罹於時效而告消滅。
（五）答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保，請准免予宣告假執行。
四、查軍事審判法固已於八十八年十月二日修正公布，同時於同年月三日施行，依新修正之軍事審判法第三章軍事法院之規定，上訴人所轄各級軍法機關應予裁撤，相關之審檢執行業務，改由國防部各級地方軍事法院及地方軍事法院檢察署辦理。然查軍事審判法係規定軍法刑事訴訟案件之管轄、追訴等事宜，與國家賠償案件賠償事務機關管轄無涉。且依現況目前相關軍事審檢業務，雖已由各地軍事法院或軍事法院檢察署辦理，然僅限於「審檢業務」，至於國家賠償業務，目前則仍由上訴人辦理，不受軍事審判法修訂之影響，況本件國家賠償事件在軍事審判法修正施行前即已發生，軍事審判法修訂後對於修訂後之「軍事審檢」業務管轄或有改變，然之前已發生之國賠案件，自不應受影響，且就胡龍紹聲請國家賠償事件而言，上訴人為國家賠償義務機關，並業已依法賠償完畢乙節，已如前述。
是被上訴人乙○○抗辯上訴人之非胡龍紹聲請國家賠償事件之適格當事人，其就該國家賠償係非債清償，不得向被上訴人求償云云，尚不足採。
五、國家賠償法第八條第二項規定：「第二條第三項‧‧‧之求償權，自支付賠償金或回復原狀之日起，因二年間不行使而消滅。」經查本件上訴人之國家賠償金係於八十九年十二月六日支付予胡龍紹乙節，業如前述；迄今顯未超過二年，依前開規定，並未罹於時效。是被上訴人甲○○所抗辯上訴人之求償權已罹時效云云，顯屬無據。
六、本件上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○分別為上訴人所屬陸軍步兵第二三四師軍法組組長及軍事檢察官，八十二年九月十九日上訴人所屬陸軍步兵第二三四師士兵即訴外人胡龍紹因犯逃亡罪，判處有期徒刑一年八月確定並移付執行，嗣因胡龍紹逃亡期間另涉犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於八十二年十月十三日以借提寄押方式，暫押於臺灣桃園看守所，後經臺灣高等法院借提寄押於臺灣台北看守所，直至臺灣高等法院於八十三年十二月二十二日就該偽造文書案件判決胡龍紹無罪確定後，於八十四年一月六日始將胡龍紹解還陸軍第十軍團中興嶺看守所，總計臺灣桃園地方法院及臺灣高等法院分別借提寄押胡龍紹達四百五十日，而被上訴人於承辦前揭胡龍紹逃亡案時，未依國防部八十二年九月一日（八二）勸劭字第三三二０號修正令頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條前段規定：「在押被告或代監執行受刑人經司法機關借提偵審他案時，除注意法定羈押期間外，應主動洽請借提機關於十五日內解還或換發押票自行羈押。」主動洽請司法機還押，或要求借提機關換發押票自行羈押，使胡龍紹長期處於被「借提寄押」狀態，而胡龍紹逃亡罪之刑期應自逃亡罪判決確定時即八十二年九月十九日起算，至八十二年十月十三日始為臺灣桃園地方法院所借提，斯時已開始執行逃亡罪之刑期，且期間均未有換押程序，故胡龍紹於司法機關借提之四百五十日期間，仍為上訴人所屬之軍法機關執行中之人犯，被上訴人於臺灣高等法院解還胡龍紹後，於八十四年一月十一日辦理更新執行時，當時之執行軍事檢察官即被上訴人甲○○於辦理更新執行，換發八十四年更執字第○○四號執行指揮書時，未將上開四百五十日算入胡龍紹刑期，而當時軍法組組長即被上訴人乙○○，亦在該執行指揮書上批「可」。又於胡龍紹聲請裁定折抵刑期時，將胡龍紹數次折抵刑期之聲請，予以駁回，致胡龍紹服刑至八十五年五月三十日方被開釋，後胡龍紹起訴請求國家賠償，經臺灣桃園地方法院以八十七年國字第三號民事判決，依國家賠償法第二條第一項之規定，應賠償胡龍紹一百三十五萬元及法定利息，胡龍紹於八十九年十二月六日領取賠償金加計利息共一百五十一萬八千七百五十元等事實，業據提出臺灣高等法院以八十三年七月二十八院刑愛字第一三一六二號函、八十三年八月十九日表天字第四五三號函稿、八十四年更執字第００四號執行指揮書、陸軍步兵第二三四師司令部八十四年五月十八日同大組字第二三一號簡便行文表、八十五年二月十六日同大組字第一０三號簡便行文表、臺灣桃園地方法院八十七年國字第三號民事判決、國家賠償金收據各一件為證，核屬相符，並經本院調閱陸軍步兵第二三四師八十二年度執字第０二九號卷（含八十二年度偵字第０四０號、八十二年度審字第０四二號卷）、臺灣桃園地方法院八十七年度國字第三號民事卷審閱無誤，復為被上訴人二人所不爭執，上訴人上開主張之事實，自堪信為真實。
七、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。國家賠償法第二條、第三項定有明文。本件上訴人主張被上訴人就胡龍紹聲請國家賠償事件，有如下之重大過失：⑴未依國防部（八二）勸劭字第三三二０號修正令頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條前段規定，主動聯繫恰請司法機關還押或換發押票自行羈押，使胡龍紹未被及時解還，又未辦理換押，任令胡龍紹在此一不確定之狀態下被借提寄押達四百五十日，並進而衍生出日後刑期計算錯誤之問題。⑵於台灣高等法院主動於八十三年七月二十三日以院刑愛字第一三一六二號函詢可否改由借提機關自行羈押時，非但未回答是否同意由借提機關自行羈押，以解決胡龍紹被長期借提寄押卻未辦理換押之問題，更對於正在法院審理中之案件，率爾以所謂合於「數罪併罰」規定為由，提出所謂「併合處罰執行」之違法要求。⑶胡龍紹於借提機關借提之四百五十日，仍屬上訴人所屬軍法機關執行（逃亡罪）中之人犯，故於胡龍紹解還後，辦理更新執行時，自應將仍屬軍法機關執行之四百五十日算入胡龍紹已執行之刑期，而予以扣除刑期，詎被上訴人忽視胡龍紹仍屬「本案（逃亡罪）」執行中之人犯，竟未將「已執行」之四百五十日折抵刑期，執行職務顯有重大過失。⑷其後胡龍紹多次聲請折抵刑期，被上訴人等並未因此查明相關事實及法律規定，儘速挽救先前錯誤，竟先後三次分別簡便行文表函覆胡龍紹「不予折抵刑期」，自始至今，疏未察覺該四百五十日應屬「本案執行」，依法應予折抵刑期，任令胡龍紹多服高四百五十日之「刑期」。是本件應審究者，係胡龍紹聲請國家賠償事件，被上訴人二人執行職務行使公權力時，有無如上訴人上述主張之重大過失？該等重大過失是否均足以造成胡龍紹遭違法執行四百五十日之國家賠償事件？
（一）依國防部八十二年九月一日（八二）勸劭字第三三二０號修正令頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條前段規定：「在押被告或代監執行受刑人經司法機關借提偵審他案時，除注意法定羈押期間外，應主動洽請借提機關於十五日內解還或換發押票自行羈押‧‧‧」被上訴人甲○○於胡龍紹經台灣桃園地方法院及台灣高等法院借提審理胡龍紹偽造文書案之長達四百五十日期間，未主動聯繫洽請司法機關於十五日內解還或換發押票自行羈押，長期間未加聞問，有違前述注意項之規定，自有疏失。至被上訴人乙○○雖於八十三年七月一日到職時，胡龍紹已遭借提逾二百六十日，惟其於到職後起至八十四年一月十一日換發胡龍紹執行指揮書之期間，仍有監督所屬承辦人員依上開注意事項洽詢借提機關解還或換押之權責，是故被上訴人乙○○就該行為，亦有疏失，自不待言。
（二）按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條定有明文。所謂裁判應指有罪判決而言，且該數罪必須已經判決確定，始有數罪併罰之問題。查胡龍紹所涉犯偽造文書案件，當時雖經台灣桃園地方法院判決於八十三年四月二十八日判處有期徒刑五月，但上訴台灣高等法院中，既尚未經有罪判決確定，應不生數罪併罰之問題。被上訴人等竟於八十三年八月二日即擬稿發函予台灣桃園地方法院檢察署，其說明二謂：「胡龍紹原係本部二兵，於七九、七、五犯逃亡罪，經本部判刑確定，其餘逃亡期間（八十年五月間）另犯之偽造文書罪，業於八二、十、十三經桃園地方法院借提審理，因二罪合於數罪併罰，請依法聲請裁定，並由貴署指揮執行，無庸解還。」等語。並就台灣高等法院函詢是否同意由該院逕向台灣桃園地方法院洽提胡龍紹及必要時，可否改由本案自行羈押之函文，於八十三年八月十一、十二日函覆台灣高等法院，於說明二謂：「胡員所犯偽造文書罪與本部判刑確定之逃亡罪，因合於數罪併罰之規定，本部已另函台灣桃園地方法院檢察署聲請裁定並指揮執行。」等語。查被上訴人分別擔任軍事檢察官及軍法組組長，對於此等重要刑事法令，應屬相當嫻熟；竟未經查明是否合於數罪併罰之要件，於胡龍紹偽造文書案件尚在法院審理中，即函請該管法院檢察署聲請裁定定其應執行之刑，於法不合，自有違失。被上訴人抗辯該函文旨在事先聯繫判決確定在後之檢察署，預為合併執行之準備云云，自不足採。
（三）經查胡龍紹逃亡罪之刑期應自逃亡罪判決確定時即八十二年九月十九日起算，執行期滿日期為八十五年三月二十六日；胡龍紹於八十二年十月十三日始為臺灣桃園地方法院所借提，斯時已開始執行逃亡罪之刑期，且期間均未有換押程序，故胡龍紹於司法機關借提之四百五十日期間，仍為上訴人所屬之軍法機關執行中之人犯。則胡龍紹於解還後，被上訴人二人於辦理更新執行，換發指揮書時，如認定胡龍紹就該四百五十日之期間仍係「本案（逃亡罪）執行」之人犯，其仍得於更新執行換發執行指揮書時，給予胡龍紹折抵該四百五十日之刑期，即不致發生胡龍紹遭違法執行四百五十日之國家賠償事件。就此而言，被上訴人二人就胡龍紹被司法機關借提四百五十日之期間，未依法主動洽請借提之司法機關解還，亦未要求借提機關換發押票自行羈押；復於台灣高等法院接獲洽詢可否同意由該院逕向台灣桃園地方法院洽提胡龍紹及必要時，可否改由本案自行羈押之函文，率爾認定合於「數罪併罰」規定，要求併合處罰執行之行為，固有失職之處，然該失職行為並非直接導致胡龍紹遭違法執行四百五十日之國家賠償事之原因，亦即該失職行為（不法行為）與胡龍紹之自由及權利受損害，並無相當因果關係（被上訴人二人業分別因該違失及監督不週行為，遭公務員懲戒委員會予以甲○○記過二次，乙○○記過一次之處分）。
（四）最高法院二十九年聲字第三十號判例謂：「刑法第四十六條所謂裁判確定前羈押之日數，係指因本案所受羈押之日數而言，若因他案而受羈押，即不得移抵本案之刑罰。」係指「因他案而受羈押」之情形不得折抵本案刑期；另最高法院六十七年台抗字第三０三號判例意旨亦係指「他案羈押」、「執行刑期」或「矯正處分」之情形不准折抵本案刑期，與本件胡龍紹仍屬軍法機關執行中之人犯，並非前開判例所指「他案羈押」、「執行刑期」或「矯正處分」，該四百五十日之借押期間應屬已執行之刑期而應予算入之情形不同。被上訴人援引上開判例主張渠等未予扣抵刑期並駁回胡龍紹折抵刑期之聲請為合法，固屬無據。本件胡龍紹經司法機關借提時，已開始執行逃亡罪之刑期，且借提期間均未有換押程序，故胡龍紹於司法機關借提之四百五十日期間，仍為上訴人所屬之軍法機關執行中之人犯。而台灣高等法院於解還胡龍紹時，曾隨函檢附該院判決胡龍紹無罪之判決書，該判決書被告欄關於胡龍紹住址之記載並附註（向陸軍第八九二九部隊借提在押）等字。被上訴人二人於辦理更新執行，換發指揮書時，於執行指揮書備考欄記載：「一」胡犯於八十二年十月十三日由桃園地院借提另案羈押，於八十四年一月六日解還，共一年二月廿四日，刑期順延。二、本部八十二年九月二十二日（８２）執字第０二九號執行指揮書作廢」等字；此據本院調閱陸軍步兵第二三四師八十二年度執字第０二九號卷（含八十二年度偵字第０四０號、八十二年度審字第０四二號卷）無訛。足認當時被上訴人應知悉胡龍紹係經司法機關借提而非接押，竟未將該司法機關借提之四百五十日期間算入胡龍紹之刑期。惟查，依當時有效之國防部訂頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條規定：「在押被告或代監執行受刑人經司法機關借提偵審他案時，除注意法定羈押期間外，應主動洽請借提機關於十五日內解還或換發押票自行羈押，逾期未解還或經接押者，均不予折抵本案刑期。代監執行受刑人借提後經接押者，於解還後應予更新執行後始得移送軍車監獄執行殘行。至因民事案件借提者，概限於十五日內解還」，依該注意事項之規定，似載明代監執行受刑人只要借提機關有逾期十五日未解還或換發押票自行羈押者，則均不予折抵本案刑期。雖胡龍紹經司法機關借提後，並未換發押票自行羈押，故不問借提期間長短，仍屬原軍法機關執行中之人犯，本應折抵本案（逃亡案）之刑期。惟本件同時存有上開注意事項所載「逾期未解還‧‧‧不予折抵本案刑期」之情事。參以八十八年九月十七日監察院通知國防部軍法局局長，就本案提出書面說明，國防部檢討報告認：「‧‧‧司法機關對借提機關逾十五日未解還，或接押者，如何處理未詳細規定。‧‧‧本案陸軍二三四師軍事檢察官甲○○，於胡員借提期間未能主動連繫司法機關辦理換押，復在司法機關解還後，未向司法機關查證是否已辦理換押，即逕將胡員數次要求折抵刑期之聲請，已非本案羈押，予以駁回，確有疏失，另按該部先後任軍法主管武運生中校、乙○○中校，分別於胡員借提及解還時，未能督促所屬主動聯協詳予查證，情節雖有輕重，均負督導不周之責，分別記過申誡處分‧‧‧，陸軍總部已列為年度工作檢討，督促同仁引為鑑戒‧‧‧胡龍紹借提案，造成人民權益重大損失，除司法機關未依規定辦理外，軍事檢察官疏於聯繫，亦係造成上述重大侵害人民權益之重大因素，如造成上述侵權之後所屬軍事檢察官又謹守部頒之「辦理軍法案件應行注意事項」第○一二三條規定「‧‧‧不予折抵本案刑期」，致使全案無轉折及救濟之機會，實非適當；為免發生類似案件後，若司法機關拒絕折抵或無法折抵，則必再造成人民權益之損失，為使軍、司法機關在行政上有疏失的情況下，能對已造成侵害有所補救，並將原文『逾期未解還或經接押者均不予折抵本案刑期』修訂為，『其經接押者不予折抵本案刑期；逾期未解還且未接押者，為顧及被上訴人利益，得准予折抵本案刑期』。」等語（見原審卷第一三六頁至第一三八頁）。足認依當時軍法實務之見解，國防部八十二年九月一日（八二）勸劭字第三三二０號修正令頒辦理軍法案件應行注意事項第一百二十三條規定，關於在押被告或代監執行受刑人經司法機關借提偵審他案，如逾期未解還且未經接押者，是否得折抵本案刑期，並不明確。被上訴人囿於上開注意事項之規定，對於胡龍紹經司法機關借提之四百五十日期間未折抵其本案之刑期，且於其後胡龍紹多次聲請折抵刑期，仍先後三次分別簡便行文表函覆胡龍紹「不予折抵刑期」，其法律見解，固屬有誤；惟尚難遽此認定其等有重大過失。公務員懲戒委員會就被上訴人此部分亦予決定不予懲戒之理由，亦認：「被上訴人等係依據其監督機關國防部定頒「辦理軍法案件應行注意事項」第一百二十三條規定辦理，致造成錯誤，則對此錯誤，僅得依法定救濟程序請求救濟，尚不能遽而認定被懲戒人等有違失之責任，從而此部分自應不受懲戒」等語，此有公務員懲戒委員會議決書影本附於原審卷可參。是上訴人主張被上訴人於胡龍紹經司法機關解還，辦理更新執行換發指揮書時，未將該司法機關借提之四百五十日期間算入胡龍紹之刑期，有故意或重大過失，自不足採。
八、綜上所述，被上訴人二人就胡龍紹被司法機關借提四百五十日之期間，未依法主動洽請借提之司法機關解還，亦未要求借提機關換發押票自行羈押；復於台灣高等法院接獲洽詢可否同意由該院逕向台灣桃園地方法院洽提胡龍紹及必要時，可否改由本案自行羈押之函文，率爾認定合於「數罪併罰」規定，要求併合處罰執行之行為，固有失職之處，然該失職行為並非直接導致胡龍紹遭違法執行四百五十日之國家賠償事之原因，亦即該失職行為（不法行為）與胡龍紹之自由及權利受損害，並無相當因果關係。又被上訴人囿於其監督機關國防部定頒「辦理軍法案件應行注意事項」第一百二十三條規定，對於胡龍紹經司法機關借提之四百五十日期間未折抵其本案之刑期，且於其後胡龍紹多次聲請折抵刑期，仍先後三次分別簡便行文表函覆胡龍紹「不予折抵刑期」，其法律見解，固屬有誤；惟尚難逕認其等有故意或重大過失。從而，上訴人主張依國家賠償法第三二條第三項之規定向被上訴人二人求償，請求被上訴人乙○○及甲○○連帶給付一百五十一萬八千七百五十元，及自九十年十月十九日（第一審起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認於本件為判決之基礎無礙，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ