臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈡字第一三號
上 訴 人 俊聯建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年三月七日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十三年度訴字第二二八二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，被上訴人於本院更審中提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人於被上訴人將後開第二項所示土地所有權移轉予以𡍼銷同時，應給付被上訴人新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元部分及該部分假執行之宣告，與駁回上訴人後開第三項之訴部分，及駁回被上訴人後開第二項關於命上訴人給付利息之訴部分暨訴訟費用部分之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，上訴人於被上訴人將坐落台中市○區○○○段○○○號土地，面積三三一八平方公尺，應有部份一○○○○分之五之所有權移轉登記與上訴人同時，應給付被上訴人新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元，及自民國八十三年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應將座落台中市○區○○○段○○○○號土地上建號一○○六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、二五三、六八平方公尺應有部份一○○○○分之八四，建號一○二六○號面積一三、八五四、九三平方公尺應有部份一○○、○○○之二所有權移轉登記與上訴人。
被上訴人其餘之附帶上訴部分駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，本訴部分由上訴人負擔。反訴及附帶上訴費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣伍拾伍萬元為上訴人供擔保，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾肆萬伍仟元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決
一、 本訴部份：
（一）、原判決廢棄，請駁回被上訴人一審之訴及假執行之聲明。
（二）、二審訴訟費用及發回更審前之三審訴訟費用，皆由被上訴人負擔。
二、 反訴部份：
（一）、原判決關於房屋部份廢棄。
（二）、請判決被上訴人應將座落台中市○區○○○段○○○○號土地上，建號一○
○六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、二
五三．六八平方公尺應有部份一○、○○○分之八四，建號一○二六○號面積一三、八五四．九三平方公尺應有部份一○○、○○○之二，所有權移轉登記予上訴人。
（三）、一、二審訴訟費用及發回更審前之三審訴訟費用，皆由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：
一、查上訴人於七十八年投資興建之系爭中港俊國大樓自地下三層至地上十四層，共計十七層樓，其中地下一樓至地上五樓共四百多戶，係統一規劃作為小吃和精品商場之用，由各戶之房屋購買人開店自營，而為配合商場整體規劃和管理之需要，因此於簽訂房屋和土地買賣契約書時，應另行簽訂「委託管理合約書」。本件被上訴人所購第四樓第十二號預售房屋及其持分土地，兩造業於七十八年十月十一日分別簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣書及委託管理合約書在案。（請見上訴人八十三年十二月三十日提出於原審之答辯書證物）。對於上開房地之買賣，被上訴人在繳清土地款後，上訴人於八十年十二月六日將土地所有權移轉登記予被上訴人，其後又繳清房屋款後於八十二年四月十六日將房屋產權過戶予被上訴人。此有上開預定買賣契約書附載之付款明細表及土地和建物登記謄本附卷可稽。可見本件房屋和土地係分開買賣，為兩個各自獨立之法律行為，則依民法第三百六十二條：「為買賣標的物之數物中，一物有瑕疵者，買賣僅得就有瑕疵之物為解除」之規定，本件縱令房屋有瑕疵，依然不得對土地買賣請求解約。
二、次查本件兩造簽訂之土地預定買賣契約書及房屋預定買賣契約書，其中約定有一不履行得連帶解除另一契約書者，只有房屋預定買賣契約書第十四條第二項：「乙方（即出賣人之上訴人）逾期竣工每逾一日按：：：乙方不能履行契約經甲方（即承買人之被上訴人）催告滿九十日仍不能竣工時，甲方得解除本約，及與本約有連帶關係之契約。解約時，乙方應將已收價款附加銀行利息，全部退還甲方，：：：」。上項約定係逾期竣工之違約罰則，然查系爭屋所屬之大樓，在七十八年八月二十九日領到建造執照六個月後開工，於八十一年五月二十五日竣工，歷經八百十九日即完工，根本未逾上開房屋買賣契約所定之九００工作天，故系爭房屋並無逾期完工之問題（請看上訴人八十七年八月一日提出於前更審之辯論意旨狀及其附件）。惟被上訴人於八十七年七月二十日及八十九年八月二十二日所提出於八十七年度上更（一）字三四號前更審之辯論意旨狀均主張係依房屋預定買賣契約書第十四條第二項規定作為連帶解除土地預定買賣契約書之依據，核其主張依上述情形，尚非有據，應不足採。
三、按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得減少價金。」為民法第三百五十九條所明定。又「物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以物依民法第三百七十三條之規定，危險移轉為買受人時，有瑕疵存在為要件，在危險移轉前縱有瑕疵，即有關瑕疵擔保之規定，原則上以危險移轉後始有適用，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第三百五十九條之規定解除契約。」最高法院七十三年度台上字第三一九五號亦著有判決。
經查系爭大樓之建築工程除該系爭獨立電錶必需等到各戶之房屋裝璜完成後，才能安裝外，其餘各項工程均已全部竣工，此為全體區分所有權人所共認，並無任何逾期完工之問題，否則，四百多戶區分所有權人包括被上訴訴人在內，不可能同意辦理完成交屋。又安裝該系爭獨立電錶只不過二、三千元（請見上訴人九十一年七月十提出之估價單），相對於本件房地買賣總價二百四十多萬元，實微不足道，是本件縱有物之瑕疵，依其情形，解除契約對上訴人亦顯失公平。況且被上訴人已將系爭房屋出租他人，該系爭獨立電錶必俟被上訴人收回房屋裝璜後才能施工，上訴人並未拒絕擔保，是故本件依上開法令規定，被上訴人並無解除房屋及土地預定買賣契約之任何法定原因。從而被上訴人引用房屋預定買賣契約書第十四條有關逾期完工處罰之規定，請求連帶解除土地預定買賣契約，即有未合。
本件被上訴人以起訴狀繕本之送達為解除土地預定買賣契約之意思表示，並依民法第二百五十九條第二款規定，請求上訴人給付土地價款一百六十四萬五千元及自八十二年八月一日起清償日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人自係行使法定解除權之意思，則被上訴人自應舉證證明有何解除土地預定買賣契約之法定理由。
四、又依兩造所簽訂之預定房屋買賣契約書及委託管理合約書之規定，被上訴人除應分攤系爭商場之規劃費用外，並應負責自己房屋之裝璜。而上訴人應負責施工之電錶有三：即大樓之「總電錶」、各樓層之「分電錶」和各戶「獨立電錶」，前兩項均已裝置完成，但獨立電錶亦即被上訴人所指摘者，因需配合系爭商場之規劃，要等到各家商店均裝璜完成後才能進場施工。蓋因系爭獨立電錶係安裝於各戶房屋內，需於房屋裝璜時配合進場配置電線管路，再俟房屋裝璜完成後，才進屋安裝系爭獨立電錶，用以計算各戶之用電量。
惟以八十二年間本省經濟景氣開始回跌，區分所有權人咸認自營困難，爰一致同意停止系爭商場之規劃，並且終止系爭委託管理合約，同時，決定將全部房屋統一出租予中港巨星百貨股份有限公司（下稱中港巨星公司）。但應由各房屋所有權人分別與該公司簽訂房屋租賃契約書。又該公司承租後隨即接管租賃標的物展開籌備，除表明無裝設獨立電錶之必要外，並且禁止他人進場做任何的施工。
本件被上訴人的情形，亦復相同，除其系爭房屋因商場規劃不成而未裝璜，致系爭獨立電錶無處安裝外，復於八十二年八月七日將其出租予中港巨星公司，而該公司占有使用系爭房屋，故拒絕上訴人進場施工，是本件上訴人未能依兩造同意調解成立之調解書第三條記載的內容，於八十二年十二月三十日前完成該系爭獨立電錶之裝設，皆因被上訴人所造成，並非可歸責於上訴人。
按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」為民法第二百二十五條第一項所明定。而本件系爭獨立電錶，因不可歸責於上訴人之事由，致無法施工，已如前述，則依上揭法令之規定，上訴人免給付義務，自不生違約問題，從而被上訴人即不得向上訴人請求解約及要求返還購屋所付之款項，當然包括土地部分在內，自不待言。
五、按「承租人於租賃關係存續中，有繼續占有其物而為使用收益之權利：：：」最高法院四三台上一七六號暨四七台上一八一五號著有判決。又「占有人，其占有物被侵奪者，得請求返還其占有物，占有被妨害者，得請求除去其妨害，占有物被妨害之虞者，得請求防止其妨害」，民法第九百六十二條亦有明文。查本件中港巨星公司承租系爭大樓自地下一樓至地上八樓共計七千餘坪，總投金額高達四億多元，屬於重大投資案，因此該公司於完成租約後隨即占有使用租賃物，積極展開各項籌備工作。又查該公司所經營者為百貨「專櫃」，核與「攤位」在規劃上截然不同，以系爭房屋所屬第四樓層為例，最初擬設立一一六個攤位，但該公司只規劃成二十多個專櫃。前者（攤位）需分戶設置獨立電錶，後者（專櫃）則不必，蓋因專櫃之用電費全數由百貨公司負擔。故有關本件系爭電錶，依據上揭法令之規定，該公司拒絕上訴人進場施工，於法固無不合，即使實際欲施工，礙於上述情形，亦誠然不知應如何安裝於何處？縱令任意裝置，也將被該公司迅速拆除，對被上訴人毫無實益可言。是以本件上訴人在客觀上給付不能，為法令上不能和事實上不能，殆無疑義。
六、再查被上訴人所購系爭房屋，甫於八十二年八月七日簽約租予中港巨星公司，旋在同年月三十日申請調解委員會調解，要求上訴人應於同年十二月三十日前完成系爭分戶獨立電錶之安裝，否則，被上訴人可依違約請求上訴人解約云云。由於上訴人在接受調解時，並不知系爭房屋業已由被上訴人出租及交付占有使用，更不知會有承租人拒絕上訴人進場施工情事，因而才允其所請，同意成立調解。
按本件系爭房屋業由被上訴人辦理交屋竣事，渠何時及如何出租，非上訴人可得而知，倘上訴人明知其事，又何必與渠成立調解，況查系爭電錶之安裝費用，只有區區數千元，若非確有施工不能情事，上訴人怎會甘冒違約之紛爭，而故意不為之？可證被上訴人就此部分所為之指摘，尚非實在，不足為採。
七、退步而言，縱已成立調解，上訴人應負給付義務，但上訴人僅同意解除房屋買賣契約，退還房屋款而已，對此，除該系爭調解書第三條：「對造人（即上訴人）同意奉還購屋所付全部款項。」已記載明確，文義甚明外，並經證人賴風郎和高振忠到庭結證屬實。
另查據被上訴人起訴狀記載：「茲再以本起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，並依調解書第三條之約定及民法第二百五十九條第二款之規定，為本件之請求」云云，故倘本件上訴人對於土地預定買賣契約書已合意解除又何必再以本起訴狀之送達為解約之意思表示？可見當初兩造合意解除者，只限於房屋部份，當然不包括土地在內，對此被上訴人曾於原審法院八十三年民執九字第五一九四號強制執行事件中，自行撤回土地部份之執行聲請（請見上訴仇十一年五月二十八日提出執行處函）尤足為證。茲被上訴人請求解除土地預定買賣契約，顯已超出兩造合意的範圍，應請不予准許。
八、再查系爭大樓自始就設有水電之管道間，所有水電之配管配線，均集中於管道間施工，同時，牆壁間也預留管路，故縱令從地下三樓至地上十四樓有任何水電之施工，均不需開挖牆壁。況且，各樓層之分電錶均已完成，已如前述，故欲安裝系爭電錶，只要從各該樓層之分電錶拉電線接上即可，根本不用再從地下一樓配置管線及另設電錶箱等。又被上訴人如欲施作房屋裝璜時，亦可從該樓層之分電錶接電，裝璜施工毫無困難，足見被上訴人所辯關於應先設置獨立電錶才能裝璜之說，無足可取。
尤以被上訴人所購第四樓第十二號房屋，係緊臨該樓層之分電錶處，兩者距離只有二公尺，故安裝系爭電錶，十分簡便，只要花費數仟元即可完成。但被上訴卻謂需斥資三十六萬元至五十一萬餘元不等，經核其所提出之四張估價單內容和筆跡均相同，其真實性姑且不論，即使就其所報之施工項目（例如自地下一樓至四樓之牆壁開鑿補修、專用電源配管配線、電錶箱、開關箱、申請用電及電話安裝等項），對照上項之說明，亦多無施工之必要，故將不必施工之項目扣除後，所剩費用亦僅數仟元而已，可見被上訴人所報數十萬元系爭電錶之裝置費用，諸多不實，不足採信。
九、又「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」為民法第四百十五條之一所明定。
依上開法令規定，可知房屋和土地分開買賣，使其分屬不同之人，為法之所許，現實社會普遍存在，系爭大樓亦有類似情形。雖被上訴人在其九十年三月十九日之準備書狀中引用公寓大廈管理條例第四條第二項規定及八十二年適用之土地登記規則第七十二條規定，主張房屋和土地不得分離而移轉云云。惟查上開條例係於八十四年公布實施，而兩造房地買賣係簽約於七十八年，而系爭調解書係成立於八十二年，斯時該條例尚未公布實施，自無適用之餘地。至土地登記規則第七十二條，現已修正廢止不再適用，即使依八十二年適用之條文意旨觀之，亦僅規定「共同使用部份之所有權」，應如何移轉而已，非謂房屋和土地不得分離而移轉，被上訴人對此不無誤解，而原審認系爭房屋及土地具有不可分性，亦嫌速斷。
十、另查被上訴人之房屋及其持分土地，租予中港巨星公司，租期為十年，租金分別按照房屋及土地之買賣價款百分之五計算，故被上訴人每年可取得房屋部份之租金三萬八千五百元，土地部份之租金八萬二千二百五十元，被上訴人並已實際取得數月之租金。是土地出租對被上訴人相當有利，此為被上訴人所明知，否則，何會系爭房屋出租甫二十多天就申請調解，而調解書又只記載返還房屋款而不一併載明返還土地款？從而原審認系爭土地為系爭大廈所占用，實無從為單獨利用云云，亦不無誤解。
十一、上訴人已於台中地方法院八十三年度民執九字第五一九四號強制執行中，依照調解書返還被上訴人房屋價款七十七萬元，被上訴人取得系爭座落台中市○區○○○段○○○○號土地上，建號一００六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一０一五四號面積一、二五三．六八平方公尺，應有部份一０、０００分之八四，建號一０二六０號面積一三、八五四．九三平方公尺，應有部份一００、０００之二房屋所有權，已無對價關係，自應依不當得利之法律關係，將系爭房屋所有權移轉登記予上訴人，上訴人之反訴洵屬合法。否則，被上訴人應將所取得之房屋價款七十七萬元加計利息退還給上訴人。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決
一、被上訴人附帶上訴部分（即本訴部分）
附帶上訴聲明
（一）、原判決關於附帶上訴人應同時將坐落台中市○區○○○段○○○號土地，面
積三三一八平方公尺，應有部分一○、○○○分之五之所有權登記予以塗銷及駁回附帶上訴人利息請求（即其餘之訴）部分均廢棄。
（二）、右廢棄部分中之利息請求部分，附帶上訴被上訴人依原審判令應給付附帶上
訴人之金額應加計自八十二年八月一日起至清償日止按年息百分之五之利息。
（三）、附帶上訴之訴訟費用，由附帶上訴被上訴人負擔
二、上訴人即對造上訴部分（即反訴部分）添
答辯聲明
（一）、上訴人之上訴駁回。
（二）、第二審及發回更審前之第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
貳、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：
一、上訴人主張房屋預定買賣契約書第十四條第二項所規定：乙方不能履行契約經甲方催告滿九十日仍不能竣工時，甲方得解除本約，及與本約有連帶關係之契約，解約時，乙方應將已收價款附加銀行利息全部退還甲方，其中之「竣工時」是指其向市政府報完工之時云云。惟查上訴人與被上訴人所簽訂之房屋預定買賣契約書所附屬於契約之一部分之建材說明中供電系統（2）「約定以單相三線式110V/220V供電，各戶設獨立電錶」，上訴人從未否認兩造之間有此約定，而此項約定，上訴人迄至今日猶未完成，何況，其於調解時再依上開十四條之約定，要求被上訴人給予九十日（即三個月）改裝獨立電錶，更早已逾期。而調解書內亦詳載兩造約定如果逾期不能完成獨立電錶之設置，即視同無力完成該工程，聲請人可依「違約」要求上訴人同意奉還購屋所付之全部款項，並依銀行利率給付利息。完全是按照上開房屋買賣契約書第十四條規定之內容成立調解。如果當時電錶之裝設非屬於房屋建造工程，為買賣標的之重要部分，上訴人為何會將之「視同無力完成該工程」並進而同意解除房屋買賣契約？故調解所謂視同無力完成「該工程」由雙方約定可依「違約」要求對造人（即上訴人）解約，對造人「同意奉還購屋所付全部款項」云云，可以明顯看出，此「該工程」即是房屋建造工程，否則焉有可能約定解除契約並退還房價，而向市政府建管單位報完工，是行政機關對於建物施工安全、公益上之監控，其要求之內容，要與契約當事人之買方對於賣方依約履行之內容截然不同，契約上所謂「竣工」，自屬其契約上應盡之義務全部履行完畢始足當之，故如果上開第十四條約定之竣工是指其於八十一年五月二十五日向市政府報完工，則上訴人在調解時已是八十二年八月三十日，何以不主張其工程已竣工？而要被上訴人同意其三個月期以前施工完畢，既已竣工此「施工」是施何工？又有何「視同無力完成該工程」可言，故依兩造合約之約 定上訴人迄至八十二年十二月三十日仍未完成契約上應施作之屬於房屋建造工程一部分之水電工程，事實至明，焉能「硬拗」為已完工？㮀
二、上開房屋預定買賣契約書第十四條約定中之「甲方得解除契約，及與本約有連帶關係之契約」，此中連帶關係之契約，包括系爭房屋基地之買賣契約，應屬至為明顯之事，因上訴人亦未否認此一事實，且由上訴人在鈞院初審之時，即已表明，不可以只買房屋不買土地。亦不可以只賣土地不賣房屋，參以依社會通念，預售房屋買賣，均包括房屋及基地持分之買賣，否則只買土地持分不買房屋，對預售屋之買受人而言並無實益。若只買房屋不買土地，則房屋將落於何處，又有何人願意土地任由他人建築房屋於其上。再觀諸公寓大廈管理條例亦明文規定，公寓大廈之房屋與土地持分不得各別單獨移轉，又土地登記規則第七十二條第二款亦有「共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人」，可見公寓大廈房屋與土地之權利是相互依存，有絕對性之相關連，故本件土地買賣合約，自屬房屋預定買賣契約書第十四條之「連帶關係之契約」無疑。
三、由於上開房屋預定買賣契約，業因上訴人之違約而解除，則依雙方上開約定，被上訴人自得依約解除與該契約有連帶關係之土地買賣契約，請求退還已繳價金及約定利息，故被上訴人之主張完全依雙方契約所約定權利之行使，並非依法律上規定行使解除權及請求法定利息。
四、關於獨立電錶對於被上訴人使用買受房屋之影響可謂至為重大，本件上訴人直接將房屋交由俊聯百貨經營管理公司使用，不到四個月就關門倒閉，當初很多購屋者，一一傳言俊聯百貨公司，實際上是上訴人披著另一個公司行號之名稱假裝開幕，目的是要購買戶前來繳尾款並充作完成交屋，故在經營不到四個月就宣告倒閉，被上訴人不想將此傳言當真，但是俊聯百貨假名承租被上訴人之房屋，租金卻分文未付，而且因為上訴人未依約將每戶房屋安裝獨立電錶，故多年來沒有一個屋主有能力去利用其購買之房屋，因為要利用購買的房屋，就要支付整棟大樓的電費，這是大樓只裝總錶不裝獨立電錶所造成購買戶的損失，被上訴人於交屋時即堅持要上訴人依約加裝獨立電錶，即認為如不加裝獨立電錶，權利難以確保，所購房屋無法自立使用。故當時被上訴人請多家水電工程行前往估價，經估價結果，如果被上訴人要裝獨立電錶最少要花費三十六萬元，最多五十一萬餘元，因為要花如此鉅款，被上訴人始向上訴人聲請調解。要求其一定要依約履行，此有各家水電工程行之估價單可稽，故要加裝一個獨立電錶並非如上訴人所言簡單及少許經費，此等依約應由上訴人完成之工程，被上訴人從未曾免除其此部分之義務，其有何正當理由得不予裝置，此請鈞院鑒察，賜為判決如被上訴人答辯及附帶上訴之聲明，至感德便。添
五、本件被上訴人於民國七十八年十月十一日向上訴人購買系爭預售屋及其坐落基地之共有持分時，與上訴人簽立三個契約，分為房屋預定買賣契約、土地預定買賣契約及代辦貸款委託契約，而依房屋預定買賣契約第十四條違約處罰第二項載明：「乙方（即建方，上訴人）逾期竣工每逾一日按：：乙方不能履行契約經甲方催告滿九十日仍不能竣工時，甲方得解除本約，及與本約有連帶關係之契約：：」。此所謂連帶關係之契約，當然係指另二個契約，即土地預定買賣契約及代辦貸款委託契約，要無疑義。
六、由於上訴人就房屋預定買賣契約書所附屬於契約之一部分之建材說明中供電系統（2）約定以單相三線式110V/220V供電，各戶設獨立電錶部分工程未為施設，經被上訴人多次催告未予置理，經向台中市西區調解委員會聲請調解，於八十二年八月三十日成立，約明上訴人須於八十二年十二月三十日以前依約完成，否則視同無力完成該工程，亦即屬違約，上訴人應奉還購屋所付全部款項及銀行利率計算之利息。惟逾期上訴人仍未予完成，被上訴人乃予以解約，取回房屋價款。就房屋買賣契約之解除雙方並無爭執。
七、由於系爭房屋是區分所有之大樓中之一戶，而房屋不可能離土地單獨存在，且依雙方調解成立之民國八十二年之土地登記規則，其第七十二條第二款亦規定：「共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人。」故可知，凡涉及大樓中某單位房屋之買賣者，雙方定是就房屋及基地之應有部分共同為之，不可只買房屋不買土地，當然亦不可只買土地不買房屋，此為凡購買此類建物者應有之共識，亦為契約當事者之真意。本件雙方當事人之真意亦復如是。故有前述房屋預定買賣契約第十四條違約處罰第二項：「：：不能竣工時，甲方得解除本約及與本約有連帶關係之契約：：。」之約定。亦因有此約定，故上訴人對於屬於房屋建造之一部之電力設備未依限完工之違約，經被上訴人依約定解除該房屋預定買賣契約，則屬於與該契約有「連帶關係」之土地預定買賣契約。依此約定當然亦得予以解除，被上訴人以本件訴訟之起訴狀繕本之送達為解約之通知，則該土地預定買賣契約自屬合法有效解除。此項解除權源於雙方之契約，故屬合意解除。上訴人抗辯土地預約買賣合約無瑕疵，被上訴人依法不能解除云云，顯然對於被上訴人解除契約之權源，有所誤解，至無理由。
八、按契約解除權之產生，依其事由之不同，可分為意定解除與法定解除二種。前者，其解除權係依據當事人間之契約約定而來；後者則是依法律規定而生，如民法第二百五十四條至二百五十六條之規定屬之，而當一契約同時具有法定解除原因及意定解除原因時，依私法自治原則，具解除權之一方當得擇一行使，故當契約發生契約所定解除事由，有解除權之一方依約行使契約解除權時，此自屬意定解除權之行使。至契約因意定解除權之行使而解除後，其解約之效果當事人亦可另行約定，當事人間如別無特約時，始適用民法第二百五十九條以下有關契約解除效力之規定，故民法第二百五十九條明白規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，雙方當事人回復原狀之義務，始依該條為之。
九、是本件系爭土地依上述房屋預定買賣契約第十四條第二項約定：「：：解約時，乙方應將已收價款附加銀行利息全部退還甲方。」此項解約效力規定緊接於；「解除本約及與本約有連帶關係之契約」之後，故當亦適用於「連帶關係之契約」之解除，是本件契約既已就契約解除後之效果有所約定，契約解除之效力自當依該契約定之。從而土地買賣預定契約既經被上訴人依約解除，上訴人自應依此約定將已收之土地價款一百六十四萬五千元及自收受日起算至清償日止依銀行利率計算之利息退還予被上訴人。由於被上訴人所繳價款係分期支付，要依各期金額及繳交日計算利息甚為繁瑣，故乃以自最後一次繳交價款日即八十二年七月二十八日後之同年八月一日為利息起算日。又所謂銀行利息，因未約明何家銀行，欲任指一家，亦乏根據，惟每家之銀行利息均在法定遲延利息之上，則應為兩造所不爭之事實，故被上訴人為杜爭議即以法定遲延利息為請求之標準，被上訴人之請求應屬合法妥適。
十、原審判令上訴人應給付被上訴人土地部分之價金一百六十四萬五千元，固無違誤，上訴人之上訴自無理由，應予駁回。惟其竟為同時履行之附加條件，並以被上訴人有同時履行之義務，而駁回被上訴人關於利息之請求，則屬違誤。
（一）按依民法第二百六十一條固規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」就準用第二百六十四條之情形而言，此僅係在規定契約因解除而溯及失效時，雙方當事人就其因該契約所受領之給付均失其法律上之依據而均負回復原狀之義務時，因此時「非因契約互負債務」故法律乃明文規定得準用同時履行抗辯之規定，惟此並不能解免雙方因契約解除應回復原狀之義務，而所謂「回復原狀」，自係指當初依契約自他方所受領之給付，而此項給付於契約解除後即屬無法律上原因受有利益，是屬所謂不當得利，則依民法關於不當得利返還之規定，「若本於該利益更有所取得者並應返還」（民法第一百八十一條參照），則本件被上訴人依約於解除契約後請求上訴人退還「已收價款附加銀行利息」，自屬上開所謂「本於該利益更有所取得之情形」，此在雙方當事人有明文約定時，固依該約定，在無特約之情形，民法第二百五十九條第二款亦有規定，而在雙方無特約依二百五十九條第二規定「附加自受領始起之利息返還」時，依最高法院七十一年台上字第一四九四號判決指出：「民法第二百五十九條第二款規定之義務，非因返還價金遲延而發生。上訴人不得以已就價金返還行使同時履行之抗辯，不發生遲延責任，而謂其無給付是項利息之義務」。換言之，不論是依雙方約定應附加利息返還，或依法律規定，此項利息之返還為回復原狀之內容之一，與民法第二百三十三條規定之遲延利息不同，不因他方行使同時履行抗辯權而受影響，是原審判決以兩造既互負同時履行之義務，則於被上訴人未為對待給付前，俊聯公司亦得拒絕自己之給付，不生遲延給付之問題，而駁回被上訴人利息部分之請求，自屬違誤。故而被上訴人乃提起附帶上訴，以求救濟。
（二）按公寓大廈專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。公寓大廈管理條例第四條第二項定有明文，且本件被上訴人所據以起訴者為雙方於民國八十二年成立之調解，而依當時之土地登記規則第七十二條規定，如前所述，禁止建物與其所座落基地所有權之應有部分分離而移轉，是本件原審判決僅就系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，將造成建物與基地各異所有人之情形，為上開法律所不許，此部分判決自屬違法應予撤銷，添
十一、綜合上述，本件上訴人未依雙方所成立之調解內容完成契約所定管線及裝錶工程，視同無力完成該工程，被上訴人乃依該調解所定內容解除房屋部分之買賣契約，而房屋不能離土地單獨存在，則土地部分之契約，自屬雙方所定房屋預定買賣契約書第十四條第二項中所稱之「有連帶關係之契約」，是房屋部分契約既經被上訴人依前開調解約定解除，則被上訴人自「得」依上開房屋買賣契約書之約定，解除與其有連帶關係之土地部分之契約，並以被上訴人起訴狀繕本之送達為土地契約解除之意思表示，同時，依同一房屋買賣契約中同條項之約定，請求上訴人將已收價款附加利息退還，且此項利息為上訴人依約回復狀所應負之義務之一，不因上訴人是否行使同時履行抗辯權而受影響，至其餘有關爭點被上訴人引用在歷審提出之主張及陳述，爰請求判決如被上訴人附帶上訴及答辯之聲明，無任感禱。
丙、本院方面：依職權調閱臺灣臺中地方法院八十三年度執字第五一九四號給付違約金民事執行卷。
理 由
甲、本訴部分
一、本件被上訴人主張：伊前於七十八年十月十一日向上訴人購買坐落台中市○區○○○段六六三至六七五等十五筆地號土地上之中港俊國第四樓編號第十二號房屋及其基地持分（即台中市○區○○○段○○○○號應有部分一００００分之五及建號一００六一號建物面積七平方公尺暨共同使用部分），嗣雙方因管線工程及電錶裝設發生糾紛，於民國八十二年八月三十日調解成立，約定上訴人如未於民國八十二年十二月三十日前完成管線及裝錶工程，視同無力完成，伊即可要求上訴人解約，上訴人同意返還購屋款項及利息。詎上訴人屆期未完成該工程，伊乃解除契約。而伊係向上訴人購買系爭房屋及基地，依社會通念，預售屋買賣，當然包括房屋及基地持分；況兩造簽訂之房屋及土地預定買賣契約書中，亦明載多項關於房屋與土地密不可分之關聯性，應認房屋與土地買賣均已解約，惟上訴人卻僅返還伊房屋價款七十七萬元，為此提起本件訴訟，以起訴狀繕本送達為解約之意思表示，依民法第二百五十九條第二款規定，求為命上訴人給付土地價款一百六十四萬五千元，及自民國八十二年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、上訴人則以：兩造簽訂之房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書屬兩個獨立之法律行為，且土地與房屋係分別履行交付手續，同時兩造亦未約定房屋預定買賣契約書之解除，其效力當然及於土地預定買賣契約書。而被上訴人之聲請調解書及調解書則均未表示同時解除土地預定買賣契約書，因此兩造成立之調解，效力僅及於房屋部分，若連土地部分亦包括在內，則上訴人顧及財務負擔及其他訂購戶之反應，當不會與被上訴人達成調解。況兩造就系爭不動產買賣曾簽訂協議書，將系爭不動產回租與上訴人，並委託上訴人管理，則上訴人就系爭不動產有規劃經營之權，且亦給付租金予上訴人，因此上訴人未能裝設110∕220V 供電設備及各戶獨立電錶，尚難構成解除土地預定買賣契約之原因，且被上訴人就系爭土地應有部分亦非無經濟上之利用價值，被上訴人解除土地預定買賣契約，為無理由。若認系爭土地買賣契約之解除為有理由，上訴人主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、查本件被上訴人前於七十八年十月十一日向上訴人購買系爭房地，並同時簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書各一份。嗣雙方因管線及電錶裝設發生糾紛，經台中市西區調解委員會於民國八十二年八月三十日調解成立。約定上訴人如未於民國八十二年十二月三十日以前完成該調解內容所載之管線及電錶裝設工程時，視同無力完成該工程，被上訴人即可依違約對上訴人解除契約，上訴人應返還被上訴人購屋所付之全部款項，並依銀行利率給付利息。嗣上訴人未依調解內容如期完成工程，被上訴人即本於調解書行使解除權，上訴人為免受強制執行，遂返還房屋部分之價款七十七萬元，土地部分之價款一百六十四萬五千元則未返還被上訴人之事實，有被上訴人提出之房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書、台中市西區調解委員會調解書影本為證（參原審卷第八頁至第三十四頁），並經本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十三年度執字第五一九四號給付違約金民事執行卷查證屬實，且為上訴人所不爭執，已足認被上訴人前開部分主張之事實為真實。是本件所應審究之爭執點端在於：被上訴人是否得據上開調解書內容，對上訴人解除兩造所簽訂之土地預定買賣部分之契約，及被上訴人是否得依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，求為命上訴人給付土地價款一百六十四萬五千元外，併請求自民國八十二年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、按契約解除權之產生，依其事由之不同，可分為意定解除與法定解除二種。前者，其解除權係依據當事人間之契約約定而來；後者則是依法律規定而生，如民法第二百五十四條至二百五十六條之規定屬之，而當一契約同時具有法定解除原因及意定解除原因時，依私法自治原則，具解除權之一方當得擇一行使，故當契約發生契約所定解除事由，有解除權之一方依約行使契約解除權時，此自屬意定解除權之行使。至契約因意定解除權之行使而解除後，其解約之效果當事人亦可另行約定，當事人間如別無特約時，始適用民法第二百五十九條以下有關契約解除效力之規定，觀之民法第二百五十九條第一項後段規定「除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：」自明。次按合意解除契約之方式有多種，其一為訂約後，雙方合意將原訂契約解除，其二為雙方在立約當時，已約定於一定條件成就時，契約當然解除或由一方取得契約解除權，由有解除權之一方行使解除權後，契約即自始不存在。
五、經查：本件被上訴人向上訴人購買系爭房地時，固分別有與上訴人簽訂一份房屋預定買賣契約書及一份土地預定買賣同意書；惟依兩造所簽訂之該二份契約書，有關違約處罰之約定均記載：「甲方（指被上訴人）仍不履行時，乙方（指上訴人）得不另通知，逕自片面解除本約，除將本戶之建物土地收回另行處理外，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議。」「：：乙方不履行契約經甲方催告仍不能竣工時，甲方得解除本約，及與本約有連帶關係之契約。解約時，乙方應將已收價款附加銀行利息，全部退還甲方：：」等語（參原審卷附之房屋預定買賣契約書第十四條、土地預定買賣契約書第九條之規定），另於兩造所簽訂之代辦貸款委託書第十條亦約定：「本約應與房地預定買賣契約書暨其附件內之各項約定同時履行，否則無效，任何一部分不履行時，視為全部違約。」（參原審卷第十八頁反面）；此外，土地預定買賣契約書第一條亦記載：「：：本戶土地持分額，應以本戶房屋面積佔本大廈全部面積之比率計算，正確持分，以地政機關登記為準」，及房屋預定買賣契約書第十條第二項亦載明：「產權登記名義人即為甲方，亦為該持分土地之房屋購買人」。第十一條第二款則記載：「本約過戶前之土地工程受益費，地價稅及應繳納之土地增值稅由乙方負擔：：」，第十三條更約定：買方須付清房地總款始得辦理交屋等語，顯見系爭房屋及土地之買賣具有不可分性。況本件被上訴人所購買者為中港俊國大廈中第四樓編號第十二房屋及基地，屬區分所有建築物，依社會通念及交易習慣，此種買賣均係房屋與土地應有部分一併買賣，並無只買賣房屋而未連同土地一起出售情事，此亦為上訴人所自認。因此依上開契約書之內容觀之，顯見被上訴人於聲請調解書所載：「：：購買房屋一戶（中港俊國第四樓編號十二）及調解書記載：「購屋糾紛」「對造人（指上訴人）同意奉還購屋所付之全部款項：：」云云，其所指「房屋」之真意自應包括該房屋所占之基地在內。則上訴人抗辯依兩造前開房屋及土地預定買賣契約書所載，本件房屋和土地係分開買賣，為兩個各自獨立之法律行為，則依民法第三百六十二條：「為買賣標的物之數物中，一物有瑕疵者，買賣僅得就有瑕疵之物為解除」之規定，本件縱令房屋有瑕疵，依然不得對土地買賣請求解約，被上訴人要求調解者僅限於房屋部分，而不及於土地部分，是本件上訴人得依約合意解除者亦僅限於房屋預定買賣契約書部份云云，核與兩造所簽訂之上開房地買賣契約書之內容不合，亦有違誠信原則，殊不足採。次查，本件雙方所立房屋預定買賣契約書第十四條違約處罰第二項載明：「乙方（即建方）逾期竣工每逾一日按．．．乙方不能履行契約，經甲方催告滿九十日仍不能竣工時，甲方得解除本約，及與本約有連帶關係之契約．．．」。而此所謂連帶關係之契約，當然係指土地預定買賣契約及代辦貸款委託契約，已如前述，而本件上訴人未依約安裝電錶之事，其在調解時成立調解之內容為：「一、．．．對造人（指上訴人）同意依照聲請人（指被上訴人）之要求施工，即向台電公司申請該戶為113W 、110/220V獨立供電之獨立電錶．．．。二、施工部分對造人同意在技術上與營造廠協調後，參個月內即八十二年十二月三十日以前施工完畢。三、對造人若未依前述各項處理，視同「無力完成」該工程，聲請人可依違約要求對造人「解約」，對造人同意奉還購屋所付之全部款項並銀行利率給付利息」。由上述契約內容及調解內容相互對照觀之，可見雙方有附條件解除契約之合意，亦即於上訴人有違約不能履行時，被上訴人即取得契約解除權，此一解除權非源於法律規定，而是來自雙方之契約約定。其後上訴人確實未於九十日亦即三個月內完成裝設電錶，故其已違房屋買賣預定契約第十四條第二項之約定，則即屬「視同無力完成」及「不能履行」，被上訴人除可以解除房屋買賣預約之外，亦得行使對於土地買賣預約之解除權，應無疑義。至兩造於八十二年八月七日雖另簽訂一份協議書（參原審卷第四十九頁），惟該協議書係於八十二年八月三十日前揭調解成立前所簽訂，自難以該協議否認調解之內容及效力。另與被上訴人就系爭房地簽訂房屋租賃合約書，為俊聯百貨股份有限公司，而非上訴人，有該房屋租賃合約影本在卷可稽（參原審卷第五十頁至第五十四頁），足證上訴人稱被上訴人將系爭房地出租予上訴人，上訴人具有管理規劃之權云云，亦與事實不符。參以被上訴人依買賣契約所登記之系爭土地應有部分僅為一○○○○分之五，且為系爭大廈所占用，實無從為單獨之利用，依上述各情足證，被上訴人既已依兩造之調解內容對「房屋」部分之買賣已解除契約，則其本於系爭房屋及土地買賣之不可分性，再以原審起訴狀繕本之送達（八十三年十二月十五日）為解除系爭「土地」部分買賣之意思表示，其所為之解除，自屬合法有效。
六、按，依兩造簽訂之調解書第三條約定：「對造（上訴人）若未依上述各項處理，視同無力完成該工程，聲請人（被上訴人）可依違約要求對造人解約，對造人同意奉還購屋所付全部款項，並依銀行利率給利息」（參原審卷第三十四頁之調解書）。其中雖無明訂上訴人於返還房屋價金於被上訴人同時，被上訴人應將房屋移轉與上訴人之約定，惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定有明文。又契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。（最高法院四十四年台上字第七○二號判例參照）。本院查，本件系爭土地上訴人業將之移轉登記為被上訴人所有，有土地登記簿謄本在卷可稽，因此兩造所訂之土地預定買賣契約既經解除，則雙方即相互負有「上訴人應返還系爭土地價款予被上訴人」及「被上訴人應將系爭土地所有權應有部分回復原狀移轉登記與上訴人」之義務，而此義務依上開判例意旨，自得主張為同時履行之抗辯，從而上訴人主張依同時履行抗辯權，請求其給付價金與被上訴人之同時，被上訴人應將系爭土地應有部分移轉登記與伊，自非無據。原審就此部分以被上訴人本於解除契約回復原狀請求權，判命上訴人應於被上訴人將系爭土地應有部分所有權登記予以塗銷之同時，給付被上訴人一百六十四萬五千元，自欠允當。
應由本院廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人陳明願供擔保請為宣告假執行，被上訴人願預供擔保，請免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金額，准如主文第六項所示。
七、又被上訴人附帶上訴主張：就兩造所立房屋預定買賣契約書第十四條第二項約定：「：：解約時，乙方應將已收價款附加銀行利息全部退還甲方。」此項解約效力規定緊接於；「解除本約及與本約有連帶關係之契約」之後，故當亦適用於「連帶關係之契約」之解除，是本件契約既已就契約解除後之效果有所約定，契約解除之效力自當依該契約定之。從而土地買賣預定契約既經被上訴人依約解除，上訴人自應依此約定將已收之土地價款一百六十四萬五千元及自收受日起算至清償日止依銀行利率計算之利息退還予被上訴人。由於被上訴人所繳價款係分期支付，要依各期金額及繳交日計算利息甚為繁瑣，故乃以自最後一次繳交價款日即八十二年七月二十八日後之同年八月一日為利息起算日。又所謂銀行利息，因未約明何家銀行，欲任指一家，亦乏根據，惟每家之銀行利息均在法定遲延利息之上，則應為兩造所不爭之事實，故被上訴人為杜爭議，即以法定遲延利息為請求之標準，為此提起附帶上訴，求為命附帶被上訴人依原審判命應給付之金額應加計自八十二年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。本院查：
按依民法第二百六十一條固規定：「當事人因契約解除而生之相互義務，準用第二百六十四條至第二百六十七條之規定。」就準用第二百六十四條之情形而言，此僅係在規定契約因解除而溯及失效時，雙方當事人就其因該契約所受領之給付均失其法律上之依據而均負回復原狀之義務時，因此時「非因契約互負債務」，故法律乃明文規定得準用同時履行抗辯之規定，惟此並不能解免雙方因契約解除應回復原狀之義務，而所謂「回復原狀」，自係指當初依契約自他方所受領之給付，而此項給付於契約解除後即屬無法律上原因受有利益，是屬所謂不當得利，則依民法關於不當得利返還之規定，「若本於該利益更有所取得者並應返還」（民法第一百八十一條參照），則本件被上訴人依約於解除契約後請求上訴人退還「已收價款附加銀行利息」，自屬上開所謂「本於該利益更有所取得之情形」，此在雙方當事人有明文約定時，固依該約定，在無特約之情形，民法第二百五十九條第二款亦有規定，而在雙方無特約依民法第二百五十九條第二規定「附加自受領始起之利息返還」時，依最高法院七十一年台上字第一四九四號判決指出：
「民法第二百五十九條第二款規定之義務，非因返還價金遲延而發生。上訴人不得以已就價金返還行使同時履行之抗辯，不發生遲延責任，而謂其無給付是項利息之義務」。換言之，不論是依雙方約定應附加利息返還，或依法律規定，此項利息之返還為回復原狀之內容之一，不因他方行使同時履行抗辯權而受影響，是原審判決以兩造既互負同時履行之義務，則於被上訴人未為對待給付前，上訴人俊聯公司亦得拒絕自己之給付，不生遲延給付之問題，而駁回被上訴人利息部分之請求，尚有未洽。惟按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。另應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。本件上訴人對其於八十二年七月二十八日前已收受被上訴人所繳系爭土地部分分期價款計一百六十四萬五千元乙節，並不爭執，惟查，兩造並未約定系爭土地部分之價款一百六十四萬五千元應返還予被上訴人之確定期限為何日期，則本件被上訴人既係以原審起訴狀繕本之送達（八十三年十二月十五日）日期為解除系爭「土地」部分買賣之意思表示之生效日期，揆諸前開民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段之規定，上訴人所負之遲延責任，應係自該原審起訴狀繕本之送達之翌日（即八十三年十二月十六日）起算，亦即被上訴人附帶上訴請求上訴人即附帶被上訴人依原審判命應給付系爭土地部分之價款一百六十四萬五千元之金額應另加計自八十三年十二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之部分，為有理由，應予准許。原審未查，遽為就此部分判予駁回，自欠允當。被上訴人即附帶上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應改判如主文第二項所示。至被上訴人即附帶上訴人超過前開利息部分之請求（即利息超過八十三年十二月十六日之前部分之請求），於法無據，不應准許，應予駁回，原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，核無違誤。被上訴人此部分之附帶上訴為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分
一、上訴人即反訴原告以反訴主張：被上訴人依法已解除系爭房屋部分之買賣契約，兩造間就系爭房屋部分已無買賣關係存在，伊已依調解書返還被上訴人房屋價款七十七萬元，被上訴人取得系爭坐落台中市○區○○○段○○○○號土地上，建號一○○六一號建物面積七平方公尺，共同使用部份建號一○一五四號面積一、
二五三、六八平方公尺應有部分一○、○○○分之八四、建號一○二六○號面積
一三、八五四、九三平方公尺應有部分一○○、○○○之二房屋所有權，已無對價關係，被上訴人依法應負回復原狀之責任，自應將上開系爭房屋所有權移轉登記與伊等語。
二、查本件系爭房屋及土地有不可分性，房屋買賣部分既經兩造合意解除，土地買賣部分亦經被上訴人以前開原審起訴狀繕本之送達（八十三年十二月十五日）為解除之意思表示，且經合法有效之解除，有如前述。揆諸民法第二百五十九條第一款之規定，受物權移轉之一方即被上訴人，負有將該物權移轉予他方即上訴人以回復原狀之義務，茲上訴人既已將房屋價款七十七萬元返還被上訴人，此為被上訴人所不爭執，則上訴人提起反訴請求被上訴人將其系爭房屋所有權移轉登記返還上訴人，自與被上訴人本訴之標的，有牽連關係，上訴人此部分之請求，自屬正當。原審就此部分判予駁回，自欠允當。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應改判如主文第三項所示。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論列，併此敘明。
丁、據上論斷，本件上訴為有理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 呂淑芬中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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