臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈠字第一○號
上 訴 人即被上訴人 丁○○即被上訴人 乙○○視同上訴人 丙○○
右一人右當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月八日臺灣彰化地方法院八十七年度訴字第一○六八號第一審判決各自提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人丁○○後開第二項之訴部分，暨負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人乙○○應給付上訴人丙○○新台幣玖拾玖萬肆仟叁佰捌拾叁元，並由對造上訴人丁○○代位受領。
上訴人乙○○、丙○○之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔三分之二、丙○○負擔三分之一；發回前第三審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人丁○○以新台幣叁拾伍萬元為對造上訴人乙○○供擔保後得假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丁○○方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：上訴聲明：求為判決：
㈠原判決駁回上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡對造上訴人乙○○應給付對造上訴人丙○○新台幣（下同）九十九萬四千三百八十三元，並准上訴人代位受領。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、 被上訴部分：答辯聲明：求為判決駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書及本院前審之記載外，補稱：彰化地方法院民事執行處已訂於民國（下同）八十八年七月廿三日實施分配，有該分配表可證，依據該分配表所載上訴人之本金及利息合計二百二十三萬六千零六十八元，由於對造上訴人乙○○之參與分配，致上訴人唯獲得一百二十四萬一千六百八十五元之分配款，尚有九十九萬四千三百八十三元之不足額，當初起訴時因不知道土地增值稅、其他稅款與被上訴人之債權之利息多少，故無法精確之計算出上訴人之不足額才只請求八十五萬八千三百十五元，如今既已獲悉上訴人尚有九十九萬四千三百八十三元之不足額，上訴人特依民事訴訟法第四百四十六條但書之規定即同法第二百五十六條第二款之規定擴張應受判決事項之聲明如前揭之聲明。又所謂給付係指現實給付為限，倘係簽本票則難謂已給付。何況本件系爭之金額係屬法院執行之分配款，依最高法院七十二年台上字第四七九一號判決要旨「民法第一百八十條第三款所謂因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務，而猶任意為之始足當之，強制執行而為給付，顯非出於給付人之任意為之，即難謂符合上述規定」，基上所述，則上訴人基於不當得利、侵權行為代位行使返還請求，自屬正當。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提民事裁定、分配表影本各一件為證。
乙、上訴人即被上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、被上訴部分：答辯聲明：求為判決駁回上訴。
二、上訴部分：上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人乙○○部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回對造上訴人丁○○在第一審之訴。
貳、陳述：除引用原判決書及本院前審之記載外，補稱：本件款項係丙○○自七十八、九年起向乙○○借的，前後合計二百七十萬元，詹智裕願意負擔，還了四十萬元，丙○○尚欠二百三十萬元，並非賭債。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、視同上訴人丙○○方面：未於言詞辯論期日到場，惟據其於本院前審之聲明、陳述如左：
壹、聲明：求為判決駁回對造上訴人丁○○之上訴。
貳、陳述：引用原判決書及本院前審之記載。理 由
一、上訴人丁○○請求確認乙○○對於丙○○之二百三十六萬元債權不存在，對於乙○○、丙○○必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人乙○○提起第二審上訴之效力，自應及於未上訴之丙○○，合先陳明。上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人丁○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人丁○○主張：伊以經法院判決確定對上訴人丙○○有二百一十萬元及自八十六年五月九日起算利息之債權，聲請台灣彰化地方法院民事執行處（下稱執行法院）就丙○○之不動產為強制執行，而丙○○對於上訴人乙○○所負之賭債，則經上訴人丙○○之夫即訴外人詹智裕承擔，並簽發票據等予上訴人乙○○，嗣詹智裕與乙○○以四十萬元成立和解，乙○○對丙○○已無債權存在，詎乙○○竟持丙○○簽發之面額二百三十萬元本票，聲請法院對丙○○發支付命令確定在案，進而聲請參與分配，以致伊僅分配一百二十四萬一千六百八十五元，尚有九十九萬四千三百八十三元債權未能獲償，乙○○所獲分配款一百三十萬二千五百九十一元，則屬不當得利等情，爰求為確認乙○○對丙○○之二百三十萬元債權不存在；並依不當得利、侵權行為及代位之法律關係，求為命上訴人乙○○給付上訴人丙○○九十九萬四千三百八十三元，由伊代位受領之判決。上訴人乙○○及上訴人丙○○則分別以：丙○○積欠乙○○之二百七十萬元，係丙○○向乙○○借貸，並非賭債，該借款債務嗣由丙○○之配偶詹智裕代償四十萬元，其餘二百三十萬元，則由丙○○於八十七年三月二十五日簽發面額二百三十萬元之本票一紙予乙○○，以為清償；丙○○並未欠丁○○二百一十萬元，且對乙○○所負之二百三十萬元債務，亦非賭債，而係借款；且既已由執行法院拍賣分配，則不得請求返還及代位受領各等語，資為抗辯。
三、上訴人丁○○主張丙○○與乙○○自八十五年一月中旬起，共同連續意圖營利，聚眾賭博，經營俗稱「六合彩」賭博，至同年十月十九日，因該六合彩債務，乙○○與丙○○之夫詹智裕發生糾紛後，經詹智裕向檢察官告發，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣彰化地方法院以八十六年度易字第一六四六號刑事判決，各處有期徒刑四月，併科罰金二萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以銀元三百元折算一日，此亦有該判決影本在卷足憑，而上訴人丙○○係與乙○○合夥作六合彩賭博，有關資金乙○○出八成，丙○○出二成，結算後除丙○○抵付一部車子外，丙○○尚負欠乙○○二百七十萬元之事實，為兩造於前開刑事案件審理中所不爭，復經本院調閱台灣彰化地方法院八十五年度訴字第一一Ｏ七號確認債權不存在事件民事卷宗審認無訛，堪信為真實。
四、上訴人乙○○及丙○○雖均辯稱系爭二百三十萬元係經營藥局等之借款，惟未提出資金往來明細表以實其說。上訴人乙○○、丙○○確因經營六合彩，擔任組頭，賭客選中特定中獎號碼時，組頭賠付約定倍數之彩金，不中則賭資由組頭取得，嗣因該六合彩債務，上訴人乙○○要求詹智裕簽發票據，發生糾紛，亦有前述刑事判決書附卷足憑。又上訴人丙○○與乙○○合夥經營六合彩，結算結果，丙○○要分擔賠付之彩金三百萬元，以車子扺付後，尚餘二百七十萬元，而由丙○○之配偶詹智裕簽發三張本票、借據給乙○○以承擔債務（見台灣彰化地方法院八十五年度訴字第一一○七號確認債權不存在事件八十六年二月三日言詞辯論筆錄），乙○○陳稱：「兩造合資經營六合彩時僅約定嬴的時候二八分：：楊女再寫借據及本票給我，由於願承擔該筆債務，同時便將本票及借據撕毀：：」，乙○○既將原債權憑證之本票、借據予以撕毀，而其不能舉證證明此債務承擔係屬併存之債務承擔，則此承擔契約成立後，丙○○即不負欠乙○○任何債務。此外復有臺灣彰化地方法院檢察署八十五年度偵字第八六五五號妨害自由案件偵查及警訊筆錄，附於原審法院八十五年度訴字第一一○七號確認債權不存在事件第二十四頁至三十頁可憑。雖詹智裕就該本票及借據，提起確認債權不存在訴訟，原審法院於八十六年三月五日以八十五年度訴字第一一○七號民事判決詹智裕勝訴，乙○○上訴本院後，乙○○與詹智裕即以四十萬元達成和解，此亦有本院八十六年度上字第三○一號卷第一○二、一○五、一○六頁所附筆錄可稽，丙○○對於上訴人乙○○所負之賭債，經上訴人丙○○之夫即訴外人詹智裕與上訴人乙○○以四十萬元成立和解，然乙○○對丙○○已無債權存在。再者，上訴人乙○○與丙○○合夥經營六合彩，所渉賭博犯行業經判刑確定，其等所為觸犯刑法，自屬法令禁止之行為，兩人因合夥經營賭博相互所生之債務，依民法第七十一條前段規定，均應為無效。上訴人丙○○雖另稱其應分擔部分，嗣改為借貸，由其夫詹智裕簽發本票清償，其為使詹智裕與上訴人乙○○和解，而再簽發本件二百三十萬元票據予以承擔，惟乙○○、丙○○間之債務既因其行為係法令禁止，而屬無效，丙○○縱將之更改為借貸，仍屬無效；嗣後上訴人丙○○簽發票據承擔或間接給付，亦應認不生效力。故票據雖具無因性，惟乙○○、丙○○間為直接前後手，且該票據未轉交予善意第三人取得，乙○○雖據此聲請對丙○○發支付命令，並取得執行名義，惟上訴人丁○○既因係強制執行事件之執行債權人，就上訴人乙○○可否以此參與分配，有利害關係，有即受確認判決之法律上利益，其訴請確認上訴人乙○○對丙○○就該二百三十萬元之債權不存在，自有理由。
五、上訴人乙○○又辯稱既已拍賣，對造上訴人丁○○不得代位丙○○請求伊返還案款云云。惟按民法第一百八十條第四款前段所定不得請求返還之不法原因所為給付，應係基於受損人之意思而為，若由公權力介入之法院分配行為，則難認為該款所謂之給付。是上訴人乙○○對丙○○之二百三十萬元債權，縱因參與分配而受償，亦不得依上開條款規定，謂丙○○不得請求返還。本件上訴人乙○○持丙○○所簽發面額二百三十萬元之本票，聲請原審法院對丙○○發支付命令，取得對丙○○之債權執行名義，於台灣台中地方法院八十七年度執字第八一三號事件本案執行中持以參與分配，上訴人乙○○可分配一百三十萬二千五百九十一元，上訴人丁○○僅分配得一百二十四萬一千六百八十五元，尚有九十九萬四千三百八十三元債權未能獲償，有分配表附卷可查，並有該執行影卷可參，上訴人乙○○之分配款復經上訴人丁○○聲請原審法院以八十七年裁全字第一二一三號裁定實施假扣押在案。則上訴人乙○○尚未取得分配案款，即未受有利益，自無不當得利之可言，惟其故意以賭債或已不存在之債權取得執行名義，聲請參與分配，因其得予分配案款一百三十萬二千五百九十一元，致上訴人丁○○減少分配，尚有九十九萬四千三百八十三元債權未能獲償而受有損害，上訴人丁○○自得依侵權行為及代位之法律關係，請求返還並代位受領。此部分上訴人丁○○之請求，應予准許。上訴人乙○○辯稱上訴人丁○○不得請求代位受領返還云云，為不足採。
六、上訴人丙○○積欠上訴人丁○○代墊款，經本院以八十六年度上字第五一一號判決上訴人丙○○應給付上訴人丁○○二百一十萬元及自八十六年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定，上訴人丁○○並以該確定判決聲請原審法院以八十七年度執字第八一三號民事執行事件，拍賣上訴人丙○○之財產，業經本院調閱前述執行事件卷宗無誤，上訴人丙○○辯稱其未積欠上訴人丁○○債務，自不足採。
七、綜上所述，上訴人本於侵權行為及代位受領之法律關係，請求確認上訴人乙○○、丙○○間之二百三十萬元之債權不存在，並代位丙○○受領給付，於法有據；上訴人乙○○、丙○○之抗辯非賭債或真實借款云云為不足取。原審判決確認乙○○、丙○○間之二百三十萬元之債權不存在，雖無不合，然駁回上訴人丁○○代位受領而為其敗訴之判決部分，即有未合，上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由，應改判如主文第二項所示。至上訴人乙○○、丙○○上訴部分，為無理由，應予駁回。本件確認之訴部分為得上訴第三審，且與代位受領部分有先決條件關係，上訴人丁○○就代位受領部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為有理由，對造上訴人乙○○、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
上訴人丁○○不得上訴。
上訴人乙○○得上訴。
上訴人楊媛秀得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 八 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ