臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈠字第一九號
上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○被上訴人 丙○○訴訟代理人 丁○○右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十九日臺灣臺中地方法院八十七年訴字第一三七四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張坐落臺中市○區○村段第三二七、第三二七之一地號土地，係兩造及訴外人樊玉芬、吳金戎等十餘人所共有，上訴人未經其他全體共人之同意，擅自佔用共有土地之特定部份，即如原審判決附圖所示Ｂ部分面積分別為０‧００八二、０‧００二一公頃之土地上搭蓋鐵皮建物，出租予他人營業，雖經被上訴人制止，但上訴人均置之不理。上訴人固辯稱其母親王蔡旦於民國四十二年六月二十三日向日本人山野玄才購買台中市錦村巷門牌七十號（新編門牌為台中市○○街○號）之建物暨基地台中市宮北町三二七號即現台中市○區○村段三二
七、三二七之一地號之系爭土地，並提出台灣土地銀行公產代管部國有特種房屋產權移轉證明書影本為據，惟系爭三二七地號土地於日據時代即為民有地，被日本政府佔據建屋使用，該土地於日本昭和十六年十月一日即登記為訴外人徐添盛所有，並非日本人山野玄才所有，上訴人抗辯其母親於四十二年六月二十三日向日本人山野玄才購買系爭土地，即非屬實，更何況民國三十四年十二月，台灣省行政長官公署與台灣省高等法院會銜公告「日人所有公私不動產在本（三十四）年八月十五日以後變賣移轉或設定負擔者，一律無效，如國人在此規定期間後，有承受日人不動產之權益者，應速自向原主追理清楚」，其移轉行為，亦屬無效，是被上訴人否認前開國有特種房屋產權移轉證明書影本之真正。縱若該文書為真正，上訴人亦僅購買建物十三坪之房屋所有權，未包括房屋坐落基地之土地所有權，此觀諸該證明書首行載明為國有特種房屋，並未包括土地，且依該證明書內容所載：「查本部出售第北六四號房屋‧‧原係日人山野玄才所有坐落錦村巷門牌七十號（舊名宮北町三二七番地）計建物十三坪，其基地『民有地』坪‧‧」，亦僅載明房屋之坪數，未將基地之坪數載入，而載為「民有地」，上訴人提出之房地平面位置圖，亦僅載明房屋面積及所在地，基地之面積欄位並未載明，僅載「民有土地」即明。另上訴人於五十六年十月二十六日購買系爭共有土地之應有部分，並非買受房屋坐落基地之特定部分，亦未曾約定按現有房屋所在基地之現況分管，系爭土地共有人間，並無分管之特約，又上訴人嗣後所受讓系爭土地之應有部分僅為四十三平方公尺，於舊屋改建時竟擅自佔用系爭土地上如附圖所示Ｂ部分合計一百零三平方公尺，並將其上建物出租與第三人營業使用，已逾越其所有應有部分之比例。為此爰依物上請求權法律關係，請求判命上訴人應拆除該地上物並交還該部分土地予被上訴人及其他共有人全體等語。原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積分別為０‧００八二、０‧００二一公頃之地上鐵皮建物拆除，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體，上訴人不服原判決，提起本件上訴，經本院前審判決後，上訴人不服，上訴最高法院，由最高法院廢棄發回，被上訴人於本院答辯聲明，求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地及其上門牌號碼臺中市○區○○街○號之建物（原門牌號碼為臺中市錦村巷門牌七十號），係上訴人之母親王蔡旦於民國四十二年六月二十三日向台灣土地銀行公產代管部所購得，惟該系爭房地漏未登記，上訴人才又於民國五十六年十月二十六日與訴外人蔡許玉蘭、江賴塞娥、吳醒初共同向徐添盛之繼承人徐慶祿、徐乾賜購買台中市○村段三二七、三二七之一地號土地，依該契約書第八條之規定，係以各承買人依建物測量平面圖上現有建築物基地之特定位置為買賣，上訴人所購得者係建物所在基地合計一二九平方公尺（三二七地號土地部分一０一平方公尺、三二七之一地號土地部分二八平方公尺），是各承買之共有人於買受時即有協議分管系爭共有土地，而被上訴人乙○○係繼承江賴塞娥而取得系爭土地，自應受分管契約之拘束。另徐添盛之其餘四位繼承人徐乾興、徐金龍、徐秀枝與林徐秀麗已於民國五十五年間移轉登記系爭共有土地持分六分之四與訴外人謝秋汀，並交付特定部分，足見系爭土地早於徐添盛之繼承人於繼承時即有協議分管之事實，否則如何分別出賣與交付系爭土地之特定部分。本件前手共有人既有分管之事實，而兩造之權利義務皆係繼受前手而來，自應受分管契約之約束。況兩造數十年來皆按分管狀態占有使用系爭土地，即實際上劃定各自之使用範圍，對各自占有管領之部分相互容忍，上訴人對被上訴人使用收益各自占有之土地亦未予干涉，亦非不得認有默示分管契約之存在，是上訴人占有使用其分管之共有土地之特定部分，依兩造之分管協議，自屬有權占有。又各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨別何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張所有物妨害除去請求權之餘地，共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，僅屬不當得利之問題等語，資為抗辯。原審為上開上訴人敗訴之判決，上訴人於本院求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按調解或和解成立者，依民事訴訟法第四百十六條第一項，第三百八十條第一項規定，與確定判決有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力，有最高法院著有五十八年台上字第一五０二號判例可資參照。本件系爭土地之共有人固另於原審八十九年度訴字第二０七三號分割共有物事件中，就系爭土地之分割方法成立訴訟上之和解，此有被上訴人所提和解筆錄一件在卷可憑，惟上訴人因地上物之補償問題，迄未配合辦理該項分割登記，依前揭判例說明，即不生喪失共有權及取得單獨所有權之效力，從而被上訴人主張對於無權占有之上訴人訴請返還系爭共有土地，並求為命上訴人向共有人全體返還，仍有續行訴訟之利益，而應由本院為實質之調查及審認，合先敘明。
四、本件被上訴人主張系爭坐落臺中市○區○村段第三二七、第三二七之一地號土地，係兩造與訴外人樊玉芬、吳金戎等人所共有，上訴人佔用系爭共有土地之特定部分，即如原審判決附圖所示Ｂ部分面積分別為０‧００八二、０‧００二一公頃之土地上搭蓋鐵皮建物出租與他人營業使用之事實，業據提出地籍圖謄本、建物登記謄本各一份、土地登記謄本二件及現場照片七幀為證，並經原審履勘現場，及囑託台中市中正地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分主張為真實。被上訴人另主張上訴人未經其他全體共有人之同意，各共有人之前手彼此與上訴人間亦無訂立分管協議之情事，上訴人竟擅自於系爭土地特定部分上搭蓋鐵皮建物而為使用收益，自屬無權占有，被上訴人依法自得訴請上訴人拆除該地上物並交還土地予被上訴人及其他共有人一節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應予審究者，厥為上訴人占有使用系爭土地是否有其正當法律權源？
五、上訴人固抗辯系爭土地上之建物暨基地，係伊母親王蔡旦，於民國四十二年六月二十三日向台灣土地銀行公產代管部購買，並提出台灣土地銀行公產代管部國有特種房屋產權移轉證明書、台灣土地銀行公產代管部出售國有特種房地平面圖為證（見原審卷三八、三九頁）。惟查，上訴人所提出之台灣土地銀行公產代管部國有特種房屋產權移轉證明書記載「查本部出售第北六四號房屋‧‧原係日人山野玄才所有坐落錦村巷門牌七十號（舊名宮北町三二七番地）計建物十三坪，其基地『民有地』坪‧‧」，及該台灣土地銀行公產代管部出售國有特種房地平面圖亦記載宮北町地號三二「民有土地」，均特別註明土地係民有。又系爭土地三二七號於日據時代昭和十六年十月一日即登記為徐添盛所有，有日據時期之土地登記簿謄本、民國三十五年六月登載「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書」之土地登記簿謄本可憑（見原審卷五四至五七頁）。上訴人迄未能舉證證明日人山野玄才就其建物占有系爭土地係有何正當權源，足見；系爭土地自日據時代即非日本人山野玄才所有，而該日人之在系爭土地建物亦非有正當權源；況上訴人亦自承事後又於五十六年十月二十六日與訴外人蔡許玉蘭、江賴塞娥、吳醒初共同另向徐添盛之繼承人徐慶祿、徐乾賜購買系爭土地而取得共有，尤可證明上開台灣土地銀行公產代管部國有特種房屋產權移轉證明書、及台灣土地銀行公產代管部出售國有特種房地平面圖，尚不能為上訴人有利之證明，上訴人此部分辯詞，委不足採。
六、再上訴人另辯以：其於五十六年十月二十六日與訴外人蔡許玉蘭、江賴塞娥、吳醒初共同向徐添盛之繼承人徐慶祿、徐乾賜買受系爭土地之各該應有部分，依該不動產買賣契約書第八條之規定，係以各承買人依建物測量平面圖上現有建築物基地之特定位置為買賣，上訴人所購得者係建物所在基地合計一二九平方公尺，是各承買之共有人於買受時即有協議分管系爭共有土地，而被上訴人均係繼受取得系爭土地之各該應有部分，自應受分管契約之拘束；另徐添盛之其餘四位繼承人徐乾興、徐金龍、徐秀枝與林徐秀麗已於民國五十五年間移轉登記系爭共有土地持分六分之四與訴外人謝秋汀，並交付特定部分，足見系爭土地早於徐添盛之繼承人於繼承時即有協議分管之事實，否則如何分別出賣與交付系爭土地之特定部分等語，固據其提出該不動產買賣契約書為証，被上訴人對該不動產買賣契約書之真正並不爭執，惟否認系爭土地之前開交易係為特定部分之土地買賣，亦無分管協議之情事。經查，上訴人陳稱：依買賣契約書第十一條約定，該買賣依據之測量平面圖由江賴塞娥保管，應命江賴塞娥之子即被上訴人乙○○提出以證明有分管之事實，惟為被上訴人乙○○否認有此測量平面圖，本院前審亦依上訴人所請向該管之台中市中正地政事務所函查，據該所函復結果：系爭土地於民國五十六年間未辦理建物第一次登記等情，有該地政事務所八十八年十一月二十六日八八中正地所二字第一七九一五號函可稽（見本院上字卷第八三頁），自難為上訴人有利之證明；退而言之，縱有此測量平面圖，然依上訴人提出上開系爭土地買賣契約書之不動產標示表上載明：「同段三七二號建地之內０‧０壹０壹公頃、同段三七二之一號建地之內０‧００二八公頃，以上貳筆乙方（即系爭土地出賣人徐慶祿、徐乾賜）計移付持分三分之一，由甲方王照黎取得」；第八條並記載：「本件係以持分買賣，不以分割各得所有權事，雙方自無異言，尤係以各承買人現有建築物之基地買賣為原則者（除三二七─二），將依據乙方（即出賣人徐慶祿、徐乾賜）請由測量人簡光前實地測量交付收執平面圖面積為準擬計價‧‧‧」，依該文義，已明示係土地應有部分之買賣，買受人不以分割而各別取得所有權，承買人以其現有建築物之基地買賣為原則者（除三二七─二地號外），將依據實地測量計價而已，尚難認系爭土地之買賣為特定部分之買賣，因此；上訴人此部分所辯，亦無足取。
七、復按共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即所謂分管契約。此共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。又共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，即非不得認有默示分管契約之存在，固經最高法院著有八十九年度台上字第一二二八號判決意旨可資參照。又共有人與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。亦有最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例足參。然分管契約既係共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，則共有人分管之協議，自應由全體共有人為之。經查：系爭土地於五十三年間登記為徐添盛之繼承人徐乾興、徐金龍、徐秀枝、林徐秀麗、徐慶祿、徐乾賜共有（每人之應有部分各六分之一），謝秋汀於五十五年四月二十九日、同年九月三十日分別向徐乾興、徐金龍、徐秀枝、林徐秀麗購買系爭土地應有部分六分之
三、六分之一等情，有土地登記謄本可稽（見原審卷第五四至五五頁、第一二四至一二五頁、第一二八至一二九頁），而上訴人與訴外人蔡許玉蘭、江賴塞娥、吳醒初則於五十六年十月二十六日共同向徐慶祿、徐乾賜購買系爭土地應有部分三分之一，謝金汀於購買土地時，其上雖有建物，惟並無積極事証足資証明謝秋汀受讓上開土地之應有部分即係受讓該特定建物所在之土地，而與當時之另共有人徐慶祿、徐乾賜有默示成立分管之事實；又上訴人與訴外人蔡許玉蘭等人購買系爭土地簽訂上開買賣契約時，除出賣人即共有人徐慶祿、徐乾賜外，另一共有人即謝秋汀，其應有部分為六分之四，有上開土地登記簿謄本可憑（見原審卷五九頁），謝秋汀並未於上開買賣契約上簽名同意上訴人與徐慶祿、徐乾賜就系爭土地為特定部分之買賣，亦無其他事証足資証明謝秋汀另有同意就系爭土地成立任何分管協議，且上開買賣契約書已明示為土地應有部分之買賣，已如上述，即難認上開出賣人於出賣土地時將特定位置讓與上訴人及訴外人謝秋汀、及江賴塞娥等人即係成立分管協議之事實，因之；被上訴人謝金峰固繼承其母江賴塞娥系爭土地共有權，而被上訴人丁○○、丙○○係分別受贈、及買受謝秋汀系爭土地之共有權（見本院卷第二十二頁），惟系爭土地既無分管之事實，被上訴人即無受分管拘束之餘地。本件上訴人應有部分之面積，依土地登記謄本記載為四十二點九六平方公尺，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第二十二頁），惟上訴人竟長期佔用系爭共有土地如原判決附圖所示Ｂ部分面積分別為０‧００八二、０‧００二一公頃（合計為一０三平方公尺）土地之特定部分，並搭蓋鐵皮建物出租與他人營業使用，顯逾上訴人就系爭土地應有部分之比例，上訴人上開辯詞，均不足採信。
八、按各共有人依其應有部分，對於共有物之全部，雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，有最高法院六十二年台上字第一八○三號判例可資參照。故未經共有人協議分管之共有物，共有人如侵害其他共有人之利益，則係與侵害他人之所有權同，被侵害之他共有人，自得依民法第七百六十七條之物上請求權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分。上訴人特定占有如原判決附圖所示Ｂ部分之系爭土地之事實，既已如前述，復無積極證據足資証明系爭土地前有分管之事實，自屬無權占有，從而，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人將其占有如原判決附圖所示Ｂ部分之系爭土地上建物拆除，並將所占有土地返還被上訴人暨其他全體共有人，為有理由。原審所為上訴人敗訴判決，並依兩造聲請分別為假執行、及免為假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，對本件判決已不生任何影響，爰不予一一贅述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 七 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 謝雅惠中 華 民 國 九十二 年 一 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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