臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈠字第四六號
上 訴 人 甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣台中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第二七四九號），提起上訴，判決後，經最高法院發回，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一、二項更正為：
㈠確認被上訴人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○共有坐落台中縣○○鎮
○○○段十塊寮小段九十一地號、旱、面積三一二八平方公尺，每人應有部分一二○分之八，於民國八十五年四月十六日，為上訴人甲○○設定權利價值新台幣壹佰捌拾萬元，抵押權權利範圍六十分之十五，債務人黃鎮海，存續期間自民國八十五年四月五日至八十八年四月五日止之抵押權所擔保之債權不存在。
㈡上訴人應將右開土地於八十五年四月十六日經台中縣清水地政事務所以民國八十五
年清字第○○七六○一號收件，權利價值新台幣壹佰捌拾萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠最高法院發回意旨指明連帶保證人須負單獨全部清償之責任，而系爭一百八十萬
元借據上連帶保證人黃鎮海之簽名，除為黃鎮海承認本人所親簽外，被上訴人復自認真正，足認黃鎮海確為系爭一百八十萬元借款債務之連帶保證人，依法即負有單獨全部清償之責任。
㈡八十五年一月五日訴外人黃朝琴與黃鎮海前往坤毅公司協調債務，並簽發系爭本
票及前開系爭借據後，仍無法清償，而於八十五年四月間再由三方於坤毅公司內協商，黃鎮海同意履行連帶保證責任，並承擔黃朝琴債務，甫提供系爭土地設定抵押權為債務擔保，此由黃鎮海於一審陳明：「我的土地設定抵押我知道」，益徵系爭抵押權確為擔保系爭借款債務而設定。
㈢黃鎮海於刑事偵查中辯稱：「因被告黃朝琴經營生意失敗，到處借錢，伊等為其
兄弟、親屬、陸續支助黃朝琴金錢代還地下錢莊欠款贖回支票，後才以買賣頂下黃朝琴上開土地之持分」，復於本件訴訟審理中多次自承為借款連帶保證人，足見系爭抵押權設定確實為擔保系爭借款債務，絕非上訴人所抗辯。抵押權設定前後，上訴人均未曾將該一百八十萬元金錢借貸交付黃鎮海。
㈣八十五年一月五日黃朝琴、黃鎮海在坤毅公司協調，簽發系爭本票及借據時，坤
毅公司已決定將相關債權信託由上訴人甲○○代為管理或處分，且為該二人所明知，故即於借據上明載此致「坤毅實業有限公司」及「甲○○」；而嗣於八十五年四月間黃鎮海提供系爭土地設定抵押擔保系爭借款債權時，基於坤毅公司與上訴人間債權及抵押權信託約定，黃朝琴及黃鎮海當場取得上訴人證件，親往地政事務所辦理並完成抵押權登記事宜；有關坤毅公司本件債權及抵押權信託上訴人管理或處分，除為當時股東之口頭同意信託外，亦有嗣後臨時股東會會議記錄足憑。
㈤信託法第四條第一項雖規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登
記，不得對抗第三人」，惟本項登記為對抗要件，並非生效要件，自不影響上訴人與坤毅公司信託行為之效力；且被上訴人之繼承人黃鎮海為系爭抵押設定之債務兼義務人，並非信託法第四條第一項所稱之第三人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠查坤毅公司對黃鎮海並無任何債權存在，如果上訴人認為「坤毅公司」對「黃鎮海」有任何債權存在，請提出證據證明。
㈡本件土地抵押權之權利人係甲○○，抵押「義務人兼債務人」係黃鎮海，與坤毅公司無關。因此，黃鎮海並未積欠坤毅公司任何債權。
㈢雖上訴人主張：「黃朝琴積欠坤毅公司債權若干？」云云，但與本件甲○○（抵
押權人）、黃鎮海（義務人兼債務人）間之抵押權登記無關。坤毅公司對黃朝琴之任何普通債權，縱或合法「信託」給甲○○，也與黃鎮海「抵押登記」無關。㈣坤毅公司縱使對黃朝琴有任何債權存在，亦屬「普通」債權而已，亦即坤毅公司
不能以其對「黃朝琴」之普通債權信託給甲○○而對「黃鎮海」行使「抵押權」，此抵押權登記制度之意旨所在。
㈤因此，坤毅公司有否將對黃朝琴之債權信託給甲○○？均與本案無關。在抵押權
登記未完成「變更」登記之前，坤毅公司對第三人黃朝琴之任何債權均不得向抵押物擔保人黃鎮海主張，故上訴人主張信託云云，毫無意義。
理 由
一、被上訴人黃鎮海於八十九年五月十三日死亡，由其繼承人乙○○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○聲明承受黃鎮海之訴訟，核無不合。
二、被上訴人主張：坐落台中縣○○鎮○○○段十塊寮小段九十一地號，面積三一二八平方公尺土地，被上訴人之被繼承人黃鎮海之應有部分為六十分之二十。上訴人於八十五年四月十六日以清水地政事務所清字第七六○一號設定抵押權利價值一百八十萬元，權利範圍六十分之十五，存續期間八十五年四月五日至八十八年四月五日，清償日期八十八年四月五日，債務人黃鎮海，義務人黃鎮海之抵押權，又上開抵押權屆期後，上訴人已聲請法院拍賣抵押物等事實，已據其提出之土地登記簿謄本一件為證，並為上訴人所不爭執，已足認為真實。
三、茲被上訴人以上訴人於上開系爭抵押權設定後，並未將該一百八十萬元金錢借予黃鎮海，該抵押債權自不存在。又抵押權係從屬債權，從屬於主債務而存在。本件上訴人始終未將金錢借貸交給黃鎮海，竟在存續期間屆滿時聲請拍賣抵押物，使黃鎮海權利存有不安之狀態，並有受拍賣之危險，被上訴人自有訴請確認抵押債權不存在之必要。又系爭抵押權存續期間已於八十八年四月五日屆滿，雙方並無既存之主債權存在，則從屬之抵押權當然消滅，且將來亦確定不可能再發生新債權，其原擔保存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，應許請求塗銷抵押權登記。雖上訴人抗辯黃鎮海之弟黃朝琴於八十四年六月間，為向德國布商進口買受布料一批，向上訴人為法定代理人之坤毅公司借款一百九十萬七千三百九十七元。嗣後黃朝琴及黃鎮海與坤毅公司協調，由黃朝琴簽發本票一百八十萬元交予坤毅公司，並由黃鎮海提供系爭土地設定抵押權一百八十萬元給坤毅公司之法定代理人即上訴人，黃鎮海身兼債務人承擔黃朝琴之債務，且提供系爭土地為黃朝琴前開本票債權之擔保，上訴人即受坤毅公司之信託前開債權及抵押權云云。惟查，系爭抵押權之權利人為上訴人甲○○，債務人則為黃鎮海，該債權債務關係，係存在於黃鎮海及上訴人之間，訴外人坤毅公司、黃朝琴均非抵押權登記之權利人或債務人，則上訴人以坤毅公司及黃朝琴間之債權債務關係，憑為證明兩造間之抵押債權債務關係，已屬無據。上訴人雖另稱黃鎮海承擔訴外人黃朝琴之債務，上訴人受坤毅公司信託上開債權云云，然此為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明黃鎮海同意承擔黃朝琴之債務，而坤毅公司是否將其對黃朝琴之債權信託予上訴人，亦與兩造間是否有債權債務關係無涉。又按「代表公司之股東，如為自己或他人與公司為買賣借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表」，公司法第一百零八條第三項準用同法第五十九條之規定甚明，如違反此項禁止規定，其法律行為應屬無效（最高法院八十年度台上字第一八○號判決參照），本件上訴人為坤毅公司之董事長，依公司法第一百零三條第三項準用同法第五十九條之規定，除向公司清償債務外，如為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公司之代表。公司法第五十九條之規定，其性質上屬於禁止之規定，如有違反者，其法律行為應屬無效（民法第七十一條前段參照）。因此縱使坤毅公司將其對黃朝琴之債權信託予上訴人，由其負責管理處分，因上訴人若非向公司清償債務，仍不得為公司之代表與其本人以口頭訂立信託契約，上訴人竟違反上開規定，其法律行為應屬無效，則兩造間自無債權債務關係，上訴人雖於本件發回更審後提出九十一年十一月二十一日之股東臨時會議紀錄，用證於八十五年間已有口頭同意為信託行為，然此為事後涉訟所為，自不足取。從而，上訴人以訴外人坤毅公司及黃朝琴間之債權債務關係，抗辯兩造間有抵押債權存在云云，自無可採。
四、雖上訴人另辯稱：黃朝琴之進貨及借款一百八十萬元，商議由黃朝琴簽發一百八十萬元本票，交付上訴人及坤毅公司，並由黃朝琴為借款人，黃鎮海為連帶保證人簽發借據一紙，表示願負連帶保證債務，因此由黃鎮海提供系爭土地設定抵押權給上訴人云云。惟查該借據之借款人為黃朝琴，而本件抵押權登記之借款人為黃鎮海，雖黃鎮海在發回前二審⒋⒚準備筆錄中，法官提示「借據你有簽？」，黃鎮海答「名字是我簽的」，但查該借據中，黃鎮海僅在其上簽名，為連帶保證人，究與承擔債務性質不同，與本件抵押權設定登記中，黃鎮海係借款人，顯然兩不相關。況且，抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利（參見最高法院七十年七月七日七十年第十八次民事庭決議）：「縱或華勝公司向被上訴人借用二百萬元，由上訴人為連帶保證人屬實，該項「保證債務」，既未經登記，依上說明，亦難謂為系爭抵押權擔保效力所及（最高法院七十九年台上字第九九四號著有判決參照）。是黃鎮海雖在借據上簽名為連帶保證人，但此「保證債務」既未經為「抵押權登記」，自非抵押權效力所及。且上開連帶保證債務，亦與本件抵押權設定無關，否則，何不把抵押權寫為「坤毅公司」？又何不把債務人寫為「黃朝琴」？及何不把「黃鎮海」寫為擔保物提供人或義務人？另稽諸上訴人所提出上開之本票亦僅有黃朝琴為發票人，並無黃鎮海之簽名，既未共同發票，也未背書，可證明黃朝琴與坤毅公司之債務，與本件抵押權無關，黃鎮海並未承擔黃朝琴之債務而設定抵押，否則，何不令黃鎮海在本票上簽名？自不能以黃鎮海為黃朝琴借款連帶保證人遽為系爭抵押權係為擔保上訴人所主張之借款而為設定。據此，坤毅公司與黃朝琴之任何債權債務，在未經完成物權登記之前，不論上訴人主張係屬信託、轉讓或保證，要均不得依抵押權之規定而行使權利。
五、按抵押權係從屬於債權而存在。上訴人既無法舉證證明兩造間有一百八十萬元借款之債權債務關係，則為該借款債權所設定之抵押權登記，自失所附麗，而系爭抵押權之存續期間已屆滿，從而，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，自屬正當。原審法院為其勝訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件系爭抵押權標的之土地，係坐落台中縣○○鎮○○○段十塊寮小段九十一號，原審判決主文第一項土地地段漏載「十塊寮小段」，又抵押權利範圍六十分之十五，誤載為「六十分之二十」，應予更正。又系爭土地現已登記為被上訴人等所共有，有土地登記簿謄本可稽，因情事變更，被上訴人聲請更正其聲明，併予准許。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉恒宏中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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