臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈠字第八號
上 訴 人 唯全企業股份有限公司法定代理人 甲○○複 代理人 丁○○法定代理人 乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年七月十二日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一一七三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元，及其中新臺幣壹佰陸拾萬元部分，自民國八十七年十一月十一日起，其餘新臺幣壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元，自民國八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（確定部分除外）及發回更審前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決關於駁回被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰柒拾陸萬陸
仟壹佰伍拾元，及其中壹佰陸拾萬元自民國八十七年十一月十一日起，其餘壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元自八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之部分均廢棄。
（二）、右廢棄部分，改判被上訴人應給付上訴人壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元
，及其中壹佰陸拾萬元自八十七年十一月十一日起，其餘壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元自八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（四）、一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決所載相同部分予以引用者外，補述略稱：
（一）、兩造簽訂系爭契約之性質應為承攬與買賣之混合契約，訂約日期為八十
七年六月十五日，在此之「前」丙○○一直以被上訴人公司經理之身分對外與上訴人及第三人鉝高企業股份有限公司（以下簡稱鉝高公司）有業務上之生意往來。此有左列證據可為憑：
１、證人戊○○（按其為鉝高公司之法定代理人）於鈞院八十八年十二月二十一日上午十時五十分時證述：「我（指鉝高公司）曾與日月線割（即被上訴人）生意往來八年以上，所以我知道丙○○係日月線割的經理。當時因我是做吊扇不是做模具的，唯全公司（即上訴人）在找人做模具，而日月線割他們承攬下來也是要轉包他人，我是帶丙○○去唯全公司，找老板（即甲○○）談．．．」。
２、鉝高公司與被上訴人之請款單影本六張，其上並有「丙○○」親簽之字跡，與本件系爭模具契約簽名完全一樣，而交易時間有八十七年七月、八月、九月、十月、十一月、十二月及八十八年一月，由此可充分證明丙○○在本件訴訟之前，對外一直以被上訴人公司經理之身分與人做生意，且毫無疑義。
３、上訴人早在簽訂本件契約之「前」，即八十七年二月份及五月份，與被上訴人亦有小額之模具承造生意往來，並簽發二張支票給付模具款，亦分別經被上訴人提示兌現無誤，此亦有萬通商業銀行豐原分行八十九年二月十九日之函覆鈞院文件可稽。
（二）、如前所述，無論係在本件系爭契約簽訂「前」、「後」，被上訴人一貫
皆由丙○○對外招攬業務並由其經收貨款、申請貨款，如此歷歷在目之鐵證，豈容丙○○、乙○○兄弟二人飾詞推卸？又貨款經收大抵都有被上訴人提示兌領並簽有丙○○署名，如此客觀長時期之外在行為自足令與其交易之第三人深信丙○○為被上訴人授予代理權（或代表權）之人。是以依民法第一百六十九條規定：「被上訴人亦應負表見代理之授權人責任。」，簡言之，本件系爭契約當事人係存在於上訴人與被上訴人之間，甚為明確。
（三）、被上訴人自簽約後，陸續自上訴人處請款一、六００、０００元，遲遲
未依約將成品十組送給上訴人驗收確認，更未將模具完成交付予上訴人，上訴人迫於無奈，除一再以電話催促被上訴人履行交付模具義務外，更在八十八年一月二十一日以台中郵局第六四四號存證信函限期作最後催告，希望被上訴人確實履行上開義務，被上訴人亦已於同年一月二十六日收到上開存證信函，直至存證信函期限末日（即八十八年二月五日）被上訴人依然未有任何善意回應，置商場信譽於不顧，上訴人在存證信函內已表明屆時倘被上訴人未履行交付模具義務，則以上開存證信函作為解除兩造契約之意思表示。
（四）、民法第二百五十五條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於
一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告、解除其契約。」，又同法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成或未定期限經過相當而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。」，同法第二百五十九條第二款之規定：「契約解除時雙方當事人負回復原狀之義務。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，準此而言，兩造於八十七年六月十五日所簽訂之承攬契約，業經上訴人合法解除，被上訴人除應返還已收取之一、六００、０００元以外，並應附加自受領時起，即自八十八年二月五日起至清償日止之利息。另逾期違約金部分，每逾七天罰六、六四六元，共計一百七十五天，依每逾七日罰六、六四六元計算，為一六六、一五０元。是故一、六
００、０００＋一六六、一五０元等於一、七六六、一五０元。
（五）、茲就最高法院九十年度台上字第二四０九號民事判決發回意旨指示調查之部分，一一曉陳如左：
１、系爭契約當事人為上訴人與被上訴人，並非上訴人與訴外人丙○○本人：
（１）、系爭契約係被上訴人之代表人丙○○於八十七年六月十五
日，持已用電腦打字完畢之契約書，至上訴人公司與上訴人之法定代理人甲○○所簽訂，而此模具製造契約，共有四十三個模具，模具報酬為貳佰貳拾壹萬伍仟參佰元，模具製造完成期限為自被上訴人收受定金日起算三十日為完工期，合先說明。
（２）、上訴人依此契約協議事項４之約定（即因前置作業請預付
模具費三成訂金），於八十七年六月二十二日簽發上訴人設於萬通商業銀行豐原分行之支票存款戶、帳戶５５６－９支票三張，票號分別為0000000（面額一００、０００元）、0000000（面額二００、０００元）、0000000（面額三００、０００元），發票日均記載為八十七年六月二十五日，且均指名受款人為「日月線割（股）公司」，此有鈞院前審函查萬通商業銀行豐原分行八十九年二月十九日萬通豐原字第四四函文及所附支票影本正反面記載可知。此三張上訴人給付被上訴人之模具三成訂金，均由被上訴人在支票背面「用印」及簽署「丙○○」（筆跡與承攬契約所簽字體幾乎完全一樣）。上訴人是經營多年之績優公司，會計制度非常健全，負責人也在商場營商多年，以任何一筆正常之交易簽約付款過程，均會避免日後爭執起見，付款之票據一律記載「抬頭」，且是簽發支付給交易之相對人，絕無上訴人將支票莫名其妙簽發給毫不相干之第三人道理？此為一般正常人日常生活經驗法則所應具備之判斷與常識。
２、證人戊○○之證詞部分：
（１）、證人戊○○在鈞院前審八十八年十二月二十一日準備程序
時證述：「兩造本件之生意，係我介紹。我曾與日月線割生意往來八年以上，所以我知道丙○○係日月線割的經理。當時我是做吊扇，不是做模具的，唯全公司在找人做模具，而日月線割他們承攬下來也是要轉包他人，我是帶游金榮去唯全公司找老板談，合約內容是他們雙方自已談。
沒有在場沒有聽丙○○說是他自已要。」、「我是聽朋友說乙○○本來要讓丙○○自己做，但後來仍由乙○○自己做。我沒有問丙○○是否他自己要做，本件生意係由游金松在做，他們是做線割，可是這件他們有轉包他人做。」。
（２）、由此戊○○之證詞內容，可知其係以與被上訴人生意往來
八年以上之經驗與瞭解所為之陳述，並據此肯定說出游金榮為被上訴人公司的經理，丙○○與乙○○為親兄弟之至親身分關係。
（３）、證人戊○○提供其所經營之鉝高公司於八十七年七月、八
月、九月、十月、十一月、十二月及八十八年一月，游金榮以被上訴人代表人之身分向鉝高公司請款之單據六張，並有丙○○一樣簽名其上之字跡，顯見丙○○確實在系爭契約簽訂「前」、「後」，均是以被上訴人之經理之身分在外接洽業務、請款與收款。
３、被上訴人與中部線割股份有限公司（以下簡稱中部線割公司）之關係：
（１）、被上訴人與中部線割公司之關係，據鈞院前審向經濟部中
部辦公室函查之資料得知應為家族企業，蓋被上訴人董事長為丙○○、董事為柯金墩、賴清鎮、謝讚丁、游曹玉花，監察人為林炫鐘、楊泗橋，而中部線割公司董事長為游楊滿、董事同為柯金墩、賴清鎮、謝讚丁、游曹玉花，監察人同為林炫鐘。是故，二家公司僅董事長不同人（但或許為配偶或其他親戚身分關係），其餘董事、監察人完全相同。
（２）、丙○○在原審八十八年六月二日陳述：中部線割公司在員
林，是以太平被上訴人公司之名義登記的，董事長是個別獨立的，兩家公司之股東部分相同，所用的表格相同，故有中部線割公司之表格在下面。
（３）、由前所述，被上訴人與中部線割公司根本就是家族企業，
雖法律上係不同的法人主體，但對外之最重要請款單所載「支票抬頭請開立日月線割股份有限公司」，且上訴人所支付之模具款均是依此抬頭具名，當然此支票之收入是歸屬於被上訴人，否則何需載明抬頭為被上訴人。
（４）、模具保管書，乃因上訴人係生產製造熱風扇、吊扇，且產
品樣式種類與葉片材質眾多不同，因此每開發一款新式樣，即需模具，因此上訴人與承攬模具商都會預先寫妥模具保管書，一來可避免模具放置之地點擠壓公司，二來上訴人接受訂單後，即可指示承攬商量產製造。所以被上訴人簽具模具保管書，並不等於其受託承攬製造之模具已符合上訴人要求之規格、功能，更不代表模具已經上訴人驗收合格，而模具保管書係由被上訴人所出具，此不更代表簽訂系爭契約之當事人係存在於兩造之鐵證事實嗎？天底下有那一家公司或自然人會莫名其妙地出具保管書肩負重大之保管責任？
（５）、再就被上訴人未按雙方約定完成工作物一節，上訴人主張
被上訴人至八十七年十一月十一日為止，受領報酬一百六十萬元，迄未按約定交付工作物，因而以存證信函限期催告履行，被上訴人置之不理，且已逾期，上訴人主張解除契約，已據提出存證信函及其回執為證，被上訴人雖以訴外人丙○○業已依約完成模具，並附十組模具成品供上訴人驗收確認後，上訴人簽發一百萬元之支票與丙○○，尚欠尾款未清，丙○○收受一百萬元支票時，曾寫一張模具保管書給上訴人收執，再參照該一百萬請款單之日期為八十七年八月，亦可證明丙○○並無遲廷違約情事，並在原審提出照片、鼓風機試模品問題點，丙○○、林建璋之名片等為證，然為上訴人所否認，而證人林建璋在原審亦證稱，大約在八十七年十二月三十日之前一星期，上訴人公司曾通知設計出問題，其有找丙○○一起去討論，依規定模具生產過程，應先進行功能模型，功能模型是以Ａ、Ｂ、Ｓ之材料試驗，伊當初有告訴上訴人公司最好先做功能模型，在伊接這個案子之前，上訴人公司功能模型已經做了，但因他的設計有變更過，而未另施作功能模型才會產生問題點上面的問題等語，惟按被上訴人既能提出鼓風機試模品問題點，足見其產品尚有問題無法克服解決，故其主張已依約定完成工作物，證人丙○○在原審稱其已完成成品，於八十七年七月份交付上訴人云云，均不足採信；另證人林建璋所稱依目前所生問題，以我們的對策系爭產品應可以順利的銷售等語，亦不否認產品尚有問題必須解決，至於如何解決，有何對策，並未明言，足見其有瑕疵，至於是否能順利銷售，亦與被上訴人是否依約定完成工作無關，自不足為被上訴人有利之證明。況且，果如被上訴人所言，工作物已全部完成，上訴人尚有尾款未付，何以接獲上訴人之催告存證信函，竟默爾不言，其此部分之抗辯，亦不足採，上訴人主張解除契約，自屬合法有效。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提出：模具保管書影本一冊，並請求訊問證人戊○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明
（一）、上訴駁回。
（二）、發回更審前，第二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
（三）、願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決所載相同部分均予以引用外，補述略稱：
（一）、兩造間沒有簽訂系爭契約，被上訴人也沒有向上訴人請款，上訴人亦沒
有支付工程款給被上訴人，被上訴人更沒有收到或兌領系爭支票，合計一百六十萬元，此有附卷之萬通商業銀行豐原分行函可證，及證人游金榮之結證屬實在案，而簽訂系爭契約時，丙○○已在被上訴人公司任職，以及丙○○有在系爭支票上蓋用被上訴人印章背書及於模具保管書上使用被上訴人之印章等事實，被上訴人並不加爭執。
（二）、系爭契約，係由上訴人之法定代理人甲○○與丙○○私人簽訂，此有游
金榮於原審及九十一年八月三十日當庭證述：「我當時有說是個人承攬，是代表五家廠商處理的，不是代表被上訴人公司．．．」可證。五家廠商：金鴻達工業公司、城鈺工業公司、東億工業社、豪傑工業公司、三光機電行。從契約書上僅有丙○○私人簽章，並無被上訴人印章，亦可證明契約是丙○○私人與甲○○簽訂的。且上訴人明知被上訴人不是模具沖壓公司，蓋於簽訂系爭承攬契約前不久，兩造曾有小額之生意往來，非模具之承作，而係承作「放電」，此有上訴人所呈附卷之付款請示單，及附卷之被上訴人之「登記事項卡」所營事業欄：「各種模具線切割之加工．．．」可證，丙○○於九十一年八月三十日證述：「．．．我是依據林建璋的設計圖面而做的，是上訴人公司的甲○○將設計圖拿給我的。」，足證契約是丙○○私人與甲○○簽訂的，且係承攬契約，故甲○○才交付設計圖（係證人林建璋所經營之夏田公司所繪的設計圖）給丙○○，要他按照設計圖承作。
（三）、丙○○已依約完成模具，並交付拾組成品給上訴人驗收確認，再經上訴
人採購組裝物品，配合上開拾組成品，組合成鼓風機在案，此有附卷之照片、鼓風機試模品問題點文件、請款單（八十七年八月份）、模具保管書（八十七年八月二十九日）、及證人林建璋之證詞可證。丙○○依約交付拾組成品，經上訴人驗收確認後，才向上訴人請款的，甲○○也依約簽發一百萬元支票，並當場將支票抬頭「日月線割股份有限公司」劃掉（因係丙○○私人承攬，故將支票抬頭劃掉），再交給丙○○收受，此等行為，依據證人戊○○於九十一年八月三十日證詞：「．．．我與唯全公司交易，是模具完成時才請款，而模具保管書是完成點收後才出具。」，足證丙○○應已依約完成模具，交付拾組成品經驗收確認後，才向上訴人請款（但上訴人未全部給付，尚欠尾款未清）。故丙○○已依約履行完畢，上訴人應無權主張解除契約、請求回復原狀，其片面解除契約依法顯屬無效，且未對契約當事人即丙○○為解約之意思表示，更屬於法不合，自不生解約之效力。
（四）、上訴人起訴主張系爭承攬契約係丙○○代表被上訴人簽訂的，但為被上
訴人所否認，其又無證據以實其說，自不足以採信。連證人戊○○於九十一年八月三十日當庭證述：「．．．至於本件是公司或是丙○○個人承攬我不清楚。」，足證被上訴人並非系爭承攬契約之主體，應無疑義。又丙○○於八十七年二月十六日才到被上訴人公司上班，至其與上訴人之法定代理人甲○○簽約時之八十七年六月十五日止，其到被上訴人公司服務之期間，前後約四個月而已，尚未升任為經理，故其無權代表被上訴人與上訴人簽約，亦非代表被上訴人簽約，業經丙○○當庭證實：「．．．是個人承攬，是代表五家廠商處理的．．．」在案，故上訴人所謂丙○○是被上訴人公司之經理、本件有表見代理之適用云云，自為被上訴人所否認，其又無證據以實其說，應不足以採信。再者，姑不論契約當事人是誰？丙○○既已依約履行完畢，上訴人應無解除契約之權，其解約之意思表示，依法應屬無效。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提出：付款請示單、轉帳傳票等件影本各一件、設計圖影本二件為證，並聲請傳訊證人丙○○。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於原審及本院前審主張係依據模具承攬契約之法律關係而提起本件訴訟，嗣於本院審理時則改稱本件是承攬及買賣之混合契約，經核其請求之基礎事實均屬同一，與民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定相符，應予准許，事涉程序，合先敘明。
二、本件上訴人原聲明係請求將原判決廢棄，改判被上訴人應給付上訴人一百七十八萬六千零八十八元，及自八十七年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，惟嗣已更正為被上訴人應給付上訴人壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元，及其中壹佰陸拾萬元自八十七年十一月十一日起，其餘壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元自八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，先予敘明。
三、本件上訴人於九十一年十二月十八日本院言詞辯論期日當庭提出之民事辯論意旨狀，其中上訴聲明關於「壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元」部分，固記載為「壹拾陸萬坐仟壹佰伍拾元」，然於辯論意旨欄即敘明「另逾期違約金部分，每逾七天罰六、六四六元，共計一百七十五天，依每逾七日罰六、六四六元計算，為一六六、一五０元」（見本院卷第一四七頁），再稽諸上訴人於九十一年八月三十日當庭提出之準備書狀（見本院卷第九十三頁）即載明係「壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元」等節，足見上訴人於辯論意旨狀所載「壹拾陸萬坐仟壹佰伍拾元」，應係「壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元」之誤，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張兩造於八十七年六月十五日簽訂模具承攬與買賣混合契約，契約協議內容略為：模具完成工期三十日，並附十組成品（按工件經沖壓成型加工完成謂之成品）供買方（即上訴人）驗收確認。沖壓成型工期二十日，賣方（即被上訴人）運達買方指定之塗裝電鍍廠。賣方如延誤交期，每逾七日買方扣該貨款
０．三％。依上開承攬契約約定，賣方應自八十七年六月十五日即簽署日暨定金收受日八十七年六月二十二日起算三十日之施工期間，被上訴人自簽約後，陸續自上訴人處請款一百六十萬元，惟遲遲未依約定將成品十組送給上訴人驗收確認，更未將模具完成交付予上訴人。上訴人除一再以電話催促被上訴人履行外，更在八十八年一月二十一日以台中郵局第六四四號存證信函限期作最後催告，並表明屆時倘被上訴人未履行交付模具義務，則以該函作為解除兩造系爭契約之意思表示，被上訴人已於同年一月二十六日收受，直至同年二月五日期限屆至，被上訴人依然未有任何善意回應，置商場信譽於不顧，故兩造所簽訂之系爭契約業經上訴人解除，被上訴人除應返還已收取之報酬一百六十萬元外，並應附加自受領之日即自八十七年十一月十一日起，至清償日止之利息；另逾期違約金部分，每逾七天罰六、六四六元，共計一百七十五天，依每逾七日罰六、六四六元計算，為一六六，一五０元，爰求為命被上訴人給付上訴人壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元，及其中壹佰陸拾萬元自八十七年十一月十一日起，其餘壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元自八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息（上訴人請求違約金部分，本係請求被上訴人應給付十八萬六千零八十八元，及自八十七年十一月十一日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，此部分經本院前審審結後，認為超過十六萬六千一百五十元及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，予以駁回確定）。
二、被上訴人對於上訴人確有簽立系爭契約，而系爭契約簽訂時，丙○○已在被上訴人公司任職，以及丙○○有收受被上訴人所交付之系爭支票，並在支票上蓋用被上訴人印章背書及於模具保管書上使用被上訴人之印章等事實，固不加爭執，但以系爭契約應屬承攬契約之性質，然被上訴人並未與上訴人簽訂系爭模具承攬契約，亦未授權丙○○與上訴人簽約，兩造間並無系爭承攬契約存在，系爭承攬契約，實係丙○○以私人名義與上訴人所簽訂，而被上訴人並未收受被上訴人所交付之系爭支票，該等款項並未入被上訴人之帳戶，丙○○承攬工作之地點亦非在被上訴人公司，故上訴人對被上訴人無權請求；再者，姑不論系爭契約之當事人是誰？丙○○既已依約履行完畢，上訴人應無解除契約之權，其解約之意思表示，依法應屬無效等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人對於上訴人確有簽立系爭契約，系爭契約簽訂時，丙○○已在被上訴人公司任職，以及丙○○有收受被上訴人交付之系爭支票及在系爭支票上蓋用被上訴人印章背書，復於模具保管書上使用被上訴人之印章等事實，均不加爭執，並有上訴人提出系爭契約書影本一份、支票影本四張、模具保管書影本一張為憑，是此部分之事實應可認為真實，自不待言。
四、當事人爭點的論斷：本件被上訴人既弗承系爭契約存在於兩造間，並以系爭契約應屬承攬契約之性質，而非承攬與買賣之混合契約，且係訴外人丙○○個人所為，與被上訴人無涉，再者，丙○○業已依約履行完畢，上訴人應無解除契約之權，其解約之意思表示，依法應屬無效諸語為辯，因此，本件所應審究者，厥為（一）系爭契約之性質為何﹖（二）系爭契約，究係存在於上訴人與丙○○間，抑或存在於兩造間﹖（三）系爭契約若存在於兩造間，則上訴人主張解除契約，請求回復原狀，是否合法﹖茲分述如左：
（一）、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契
約，民法第三百四十五條第一項定有明文；次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，同法第四百九十條第一項亦著有明文。經查被上訴人固抗辯稱系爭契約為承攬契約之性質，惟依被上訴人於本院所陳：「本件只是單純之承攬契約，材料是丙○○自己找開模公司做出模具及成品，上訴人並未提供材料。」，而上訴人則主張：「是承攬與買賣之混合，材料亦是上訴人所出。」、「依契約書中所明，被上訴人收了三成之款項，材料款是上訴人所出，模具是我們出錢開模，為上訴人所有，主張本件是承攬及買賣之混合契約。」等語（見本院卷第六十五頁），再參酌卷附系爭契約書所載，加工費亦含材料費，及協議事項均記載「買方」、「賣方」之文字，暨尚有附卷模具保管書等情節，足見系爭模具之材料款係由上訴人負擔，上訴人並應給付模費及加工費，完成後之模具所有權係屬上訴人所有，顯然系爭契約，並非單純之「承攬」或「買賣」契約，而係「承攬」與「買賣」之混合契約，要可認定，是上訴人此部分之主張為真，尚可採信。
（二）、八十七年六月十五日簽訂之系爭契約，買方代表人係由甲○○簽章，賣
方代表人則由丙○○簽章，固有該契約書影本在卷可稽，惟據證人即系爭契約之介紹人戊○○於本院前審結稱：「對（即兩造之生意往來係伊介紹），我曾與日月線割（即被上訴人公司）生意往來八年以上，所以我知道丙○○係日月線割的經理，當時因我是做吊扇，不是做模具的，唯全公司（即上訴人）在找人做模具，而日月線割他們承攬下來，也是要轉包他人，我是帶丙○○去唯全公司找老板談，合約內容是他們雙方自己談，我沒有在場。沒有聽說丙○○說是他自己要做的。」，經本院前審再問其在原審作證時說丙○○有說要自己做時，答稱：「我是聽別人說的。」，並問其在原審所為證言是否實在時，答稱：「我是聽朋友說乙○○本來要讓丙○○自己做，但後來仍由乙○○（按即為被上訴人公司之法定代理人）自己做。我沒有問丙○○是否他自己要做。本件生意係由乙○○在做，他們是做線割，可是這件他們有轉包他人做。」等語（見本院前審卷第四十二、四十三頁），稽諸簽訂系爭契約時，丙○○已在被上訴人公司任職，此據丙○○在原審陳明屬實，復為被上訴人所不爭執，且經本院前審向勞工保險局函查結果，丙○○確自八十七年二月十六日起即由被上訴人公司為之投保後，迄系爭契約簽訂之時，仍為被上訴人之員工等情，有勞工保險卡及勞工保險局八十九年四月十日承保字第一００六六五二號書函在卷可稽，而丙○○為被上訴人公司法定代理人乙○○之兄弟，丙○○本身並無從事系爭模具生產與加工之能力及設備，亦為其所自認在卷，自不可能由丙○○私自與上訴人訂約，承接系爭模具之生產與加工。證人丙○○所稱其曾向上訴人表明係以個人名義承做，並將系爭工作轉由第三人生產，有得上訴人法定代理人甲○○之同意云云，既為上訴人所否認，被上訴人又未能舉證證明，再參諸上開戊○○之證言，及丙○○為被上訴人之員工，又為被上訴人法定代理人乙○○之兄弟，其所為係其私人與上訴人簽約及承攬製作云云，顯係迴護被上訴人之詞，自不足取。至證人戊○○於本院雖到庭證稱本件是被上訴人公司或是丙○○個人承攬，伊不清楚云云，但徵諸證人戊○○同日所陳，伊與丙○○有多年生意往來，所以伊介紹本件承攬，以前丙○○是被上訴人及中部線割公司的人，伊都是與公司（即被上訴人）交易等情（見本院卷第八十七、八十八頁），及稽諸證人戊○○於本院前審所陳：「我是聽朋友說乙○○本來要讓丙○○自己做，但後來仍由乙○○自己做，我沒有問丙○○是否他自己要做，本件生意係由乙○○在做，他們是做線割，可是這件他們有轉包他人做」等語（見本院前審卷第四十二、四十三頁），亦可佐證丙○○確可代表被上訴人對外為交易行為，及丙○○所稱系爭工作有轉包他人承作，亦屬相符，要無庸疑。
（三）、被上訴人於本件訴訟前後，仍由丙○○代表被上訴人分別向劉金經營
之鉝高公司與上訴人請款，其使用中部線割公司之請款單，然其請款均指明「支票抬頭開立日月線割股份有限公司」，有請款單、付款請示單、轉帳傳票等件影本存卷可證（見本院前審卷第五十九頁至六十五頁），而丙○○向上訴人請款開立之支票抬頭記明為被上訴人公司者，計有五張，雖有劃掉禁止背書轉讓，但仍由被上訴人背書後轉讓，或由被上訴人兌領等情，亦經萬通商業銀行豐原分行於八十九年二月十九日以萬通豐原字第四四號函覆本院，並檢附支票影本在卷可按（見本院前審卷第七十八頁至八十四頁），足見本件上訴人所付定金及部分價金，確由被上訴人收受，再稽諸卷附模具保管書（見本院前審卷第二十四頁），亦蓋用被上訴人之印章，而非丙○○個人開立模具保管書予上訴人（由丙○○簽收）等節，足見本件系爭契約，確係存在於兩造之間，而非上訴人與丙○○私人簽約，要堪認定。至丙○○在原審固曾證稱，將承攬工作轉包與他人，且向上訴人收取之支票，亦其要求上訴人將票據上之指名受款人或禁止背書轉讓部分劃掉，以便轉給承包之客戶云云，然由支票之背書轉讓及兌現情形，均由被上訴人為之，再參酌證人劉金之證言，轉包他人承做，亦為被上訴人而非丙○○私人，顯然丙○○此部分之證述，尚難憑信。另證人林建璋在原審雖證稱整個過程只知丙○○出面處理云云，然此亦僅能證明係由丙○○出面處理之過程而已，稽諸丙○○為被上訴人公司之員工，復由其代表被上訴人簽訂系爭契約，則由丙○○出面處理系爭事務，亦屬事理之常，自不能據此即否認被上訴人為系爭契約當事人之事實，至為灼然。至於上訴人提出之請款單，雖以中部線割公司之請款單為之，但兩家公司之股東，據本院前審向經濟部中部辦公室函查之資料及被上訴人提出之被上訴人董事、監察人名單得知（見本院前審卷第四十九、七十二頁），被上訴人董事長為乙○○、董事為柯金墩、賴清鎮、謝讚丁、游曹玉花，監察人為林炫鐘、楊泗橋，而中部線割公司董事長為游楊滿、董事同為柯金墩、賴清鎮、謝讚
丁、游曹玉花，監察人同為林炫鐘。是故，二家公司僅董事長不同人，其餘董事、監察人完全相同，而丙○○在原審證陳述：中部線割公司在員林，是以太平被上訴人公司之名義登記的，董事長是個別獨立的，兩家公司之股東部分相同，所用的表格相同，故有中部線割公司之表格在下面等語（見原審卷第四十五頁），而據上訴人表示，被上訴人過去一向互用中部線割公司之請款單，參諸丙○○向鉝高公司請款之請款單亦為中部線割公司名義等情，則上訴人此部分之陳述，應足憑採，自不得因之否認被上訴人有向上訴人請款之事實，足見本件契約存在於兩造之間，不因簽約之「賣方代表」由丙○○個人名義為之，即否認被上訴人為系爭契約之當事人，自不待贅述。
（四）、上訴人主張被上訴人至八十七年十一月十一日為止，受領報酬一百六十
萬元，迄未依約定交付工作物，因而以存證信函限期催告履行，被上訴人置之不理，且已逾期，上訴人主張解除契約等情，已據提出存證信函及其回執為證，被上訴人雖以第三人丙○○業已依約完成模具，並附十組模具成品供上訴人驗收確認後，上訴人簽發一百萬元之支票與丙○○，尚欠尾款未清，丙○○收受一百萬元支票時，曾寫一張模具保管書給上訴人收執，再參照該一百萬元請款單之日期為八十七年八月，亦可證明丙○○並無遲延違約情事云云，並在原審提出照片、鼓風機試模品問題點以及林建璋之名片等件為證（見原審卷第三十一頁至三十七頁），然為上訴人所否認，而證人林建璋在原審亦證稱，大約在八十七年十二月三十日之前一星期，上訴人公司曾通知設計出問題，其有找丙○○一起去討論，依規定模具生產過程，應先進行功能模型，功能模型是以Ａ、Ｂ、Ｓ之材料試驗，伊當初有告訴上訴人公司最好先做功能模型，在伊接這個案子之前，上訴人公司功能模型已經做了，但因他的設計有變更過，而未另施作功能模型才會產生問題點上面的問題等語（見原審卷第四十三、四十四頁），按被上訴人既能提出鼓風機試模品問題點，足見其產品尚有問題無法克服解決，故其主張證人丙○○已依約完成模具成品交付上訴人云云，自不足採信。
（五）、至被上訴人雖於八十七年八月二十九日出具模具保管書，表示被上訴人
替上訴人保管已完成之模具四十三組乙節，業據上訴人陳明模具保管書，乃因上訴人係生產製造熱風扇、吊扇，且產品樣式種類與葉片材質眾多不同，每開發一款新式樣，即需模具，因此上訴人與承攬模具商都會預先寫妥模具保管書，一來可避免模具放置之地點擠壓公司，二來上訴人接受訂單後，即可指示承攬商量產製造，所以被上訴人簽具模具保管書，並不等於其受託承攬製造之模具已符合上訴人要求之規格、功能，更不代表模具已經上訴人驗收合格等情在卷，並提出上訴人與其他廠商間簽立之模具保管書影本一冊存卷以為佐證，參酌證人丙○○於原審八十八年六月二日言詞辯論時陳稱其已於八十七年七月交付成品予上訴人，嗣又改稱伊於（八十七年）九月初交付模具（見原審卷第四十二、四十五頁），足證證人丙○○所述交付模具成品之時間前後不符，更與卷附模具保管書係於八十七年八月二十九日所書立之日期不符，足見證人丙○○在原審稱其已完成模具成品交付上訴人云云，應與事實不符，尚難採信；另證人林建璋所稱依目前所生問題，系爭產品應可以順利的銷售等語，亦不否認產品尚有問題必須解決，至於如何解決，有何對策，並未明言，足見其有瑕疵，至於是否能順利銷售，亦與被上訴人是否依約完成工作無關，自不足為被上訴人有利之證明。況且，證人林建璋於原審審理時尚結稱：「原本和板橋一家公司從事這個設計工作，後來才由原告（即上訴人）接手，原告在設計三分之二時接手的．．．」、「在我接這個案子之前，原告公司功能模型已經做了，但因他的設計有變更過而未另施作功能模型才會產生問題點上面的問題」等語（見原審卷第四十三、四十四頁），參酌證人丙○○所稱：「．．．當時生產之圖面資料雖由原告交付，但是是林建璋設計的，故製造過程中有和林建璋連絡．．．」等語（見原審卷第四十二頁），對照證人林建璋、丙○○之證詞，可知上訴人於林建璋接這個案子之前，即已做好功能模型，而丙○○又依據林建璋之設計施作，顯然林建璋上開證詞，尚無法證明該批模具於八十七年八月二十九日以前業已完成，實無庸贅論，是此部分亦不能憑為被上訴人有利之證據，彰彰明甚。再者，果如被上訴人所言，工作物已全部完成並交付上訴人，上訴人尚有尾款未付，何以接獲上訴人之催告存證信函，竟默爾不言，其此部分之抗辯，亦不足採，則上訴人主張解除契約，自屬合法有效。
（六）、查被上訴人至八十七年十一月十一日為止，共計收受上訴人交付之定金
及部分價金，共計一百六十萬元，有上訴人提出之支票影本四張為證，被上訴人亦不否認丙○○有收受上開款項，而上開一百六十萬元之支票為被上訴人所兌領或背書轉讓，業如上述，則契約解除後，上訴人請求返還，及自受領時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。又依兩造合約書協議事項第七項之約定，賣方（即被上訴人）如延誤交期，每逾七日買方扣該貨款千分之三，本件貨款為二百二十一萬五千三百元，其千分之三為六千六百四十六元，依合約書協議事項第二項、第五項約定模具完成工期三十天，以簽署暨定金收受日起計，則本件簽約日為八十七年六月十五日，上訴人交付定金支票三張原載日期為八十七年六月廿五日，又改為八十七年七月十五日，故計算工期應自八十七年七月十五日起算，至八十七年八月十四日期滿，算至上訴人限期解約日為八十八年二月五日，共計遲延一百七十五日，每逾七日罰六千六百四十六元，則應付遲延之違約金計十六萬六千一百五十元。此部分之遲延利息，僅得以起訴狀繕本送達翌日即八十八年四月三十日起算（上訴人超過部分之請求及一併請求自八十七年十一月十一日起算利息，尚屬無據，故上訴人之請求遲延違約金，超過十六萬六千一百五十元及自八十八年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為無理由，業經本院前審判決駁回確定）。
五、綜上所述，上訴人本於承攬及買賣混合契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人壹佰柒拾陸萬陸仟壹佰伍拾元，及其中壹佰陸拾萬元自八十七年十一月十一日起，其餘壹拾陸萬陸仟壹佰伍拾元自八十八年四月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百五十條，第七十八條，第四百六十三條，第三百九十條第二項，第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ