臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上更㈢字第四號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十七日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十四年度訴字第一三五五號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）貳佰零壹萬陸仟伍佰元及自民國八十四年八月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
（四）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）查上訴人與訴外人劉時堯於民國七十七年十二月十日共同將坐落台中縣豐原市○○段第十號等二十一筆土地及同市○○段第一七五號等十一筆土地之應有部分（訴外人劉時堯部分為全部出售）出賣予被上訴人及訴外人張淵珍，係約定建地部分約四四○坪，每坪五萬元，路地部分約四一○坪，每坪二萬五千元，此有兩造所訂不動產買賣契約書可稽，茲依該不動產買賣契約書第一條記載：「乙（指上訴人及劉時堯）願將自己所有後開標示記載之不動產出賣於甲（被上訴人及張淵珍），而甲同意承買是實」，查兩造所訂不動產買賣契約書第一條即明示買賣標的物為上訴人及訴外人劉時堯所有「後開標示記載之不動產」出賣於被上訴人及訴外人張淵珍，而所謂「後開標示記載之不動產」計有三十二筆土地，因此上訴人及訴外人劉時堯將該三十二筆土地應有部分基於買賣而將所有權移轉登記與被上訴人及訴外人張淵珍所有，被上訴人自應就取得所有權移轉登記之持分面積，按建地及路地之面積計算買賣價金給付上訴人，始符合買賣契約本旨及交易公平合理原則（與被上訴人共同承買之張淵珍已依登記之建地及路地面積補繳價金給上訴人竣事，因此上訴人就張淵珍部分已撤回上訴）。
（二）雖鈞院前審判決依被上訴人所主張不動產買賣契約書第十二條後面附帶條件記載「附圖著黃色部分內之土地，過戶給甲方（被上訴人及訴外人張淵珍）所有」以及該買賣契約書後附地籍圖謄本上附記條件：「三十一筆（三十二筆之誤記）土地為共有土地，乙○○先生之土地分管使用，分割後單獨所有為黃色部分為買賣標的物，建地（實地）約四四○坪，路地約四一○坪，以地政機關複丈測量之面積為準，差價部份以尾款相互抵扣」等語，採為兩造買賣標的物僅為附圖著黃色部分之土地而已，殊與事實不合，茲查該地籍圖謄本上面著黃色之土地地號僅為豐原市○○○段第二六三之二八、二六三之二七、二六三之二
六、二六三之一四、二六三之三七、二六三之三八地號（已變更為豐原市○○段第二二四、二二五、二二六、二二七地號及綠山段第一七五、一七六地號）等六筆，而上訴人於上開六筆土地之應有部分面積合計僅有三○二‧七五坪，其與買賣契約書所載買賣面積合計約八百五十坪，顯然不符，又著黃色部分之土地，其面積共計三五八○‧四四平方公尺，折合坪數為一千零八十三點○八三一坪，由此更足以證明被上訴人與張淵珍向上訴人及劉時堯買受之土地，並非完全在著黃色部分。足見買賣契約書所載買賣標的為附圖所示著黃色部分，顯然指上訴人應點交與被上訴人之土地而言，雖買賣契約書後附地籍圖謄本之附記條件記載「三十一筆（三十二筆之誤載）土地為共有土地，乙○○先生之土地分管使用，分割後單獨所有為著黃色部分為買賣標的物」，然查著黃色部分土地僅為上訴人占有使用之位置，並未與其他共有人二十八人訂有分管契約或協議，且本件買賣契約書係於民國七十七年十二月十日訂立，又依買賣契約書第四條約定「本件不動產買賣登記手續日期約定於民國七十八年元月十日雙方須同往立有（代書）事務所履行登記手續．．．」，由此可見兩造自七十七年十二月十日訂立買賣契約書起至應履行登記之日止，其間僅有一個月，上訴人對於三十二筆之土地以及眾多之共有人（計有二十八人）顯然無法於短暫之一個月內完成分割，因此買賣契約書後附地籍圖謄本上之附記條件所載「分割後單獨所有為著黃色部份為買賣標的物」，顯然與實際情形不合，退一步言，縱有此約定，惟查被上訴人於七十八年六月七日即按買賣之三十二筆土地即上訴人及訴外人劉時堯所有應有部分辦理所有權移轉登記與被上訴人及訴外人張淵珍完畢，足見買賣雙方當事人就此買賣標的物範圍已有變更按該三十二筆土地應有部分之合意，又依買賣契約書第一條「乙（上訴人及訴外人劉時堯）將自己所有後開標示記載之不動產出賣於甲（被上訴人及訴外人張淵珍），而甲同意承買是實」，且依買賣契約書後端所列不動產買賣標示，即記載三十二筆土地為出賣人出售之土地持分，由此足以證明上訴人賣給被上訴人之土地為該三十二筆土地之應有部分，而非地籍圖謄本上著黃色部分之全部土地，灼然甚明。
（三）次查被上訴人與訴外人張淵珍向上訴人與訴外人劉時堯購買之土地，依其分割前登記之持分面積，經 鈞院前審囑託華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下簡稱華聲公司）鑑定結果，計被上訴人與訴外人張淵珍向上訴人及訴外人劉時堯因買賣而取得所有權登記之面積，計建地部分為六三五‧三二坪，路地部分二一四‧五四坪，有該鑑定書附存 鈞院前審卷可稽。而其中訴外人劉時堯部分之建地為一○一‧八七坪全部出售，且劉時堯已自陳受領價款完畢，因此被上訴人及訴外人張淵珍對於建地部分移轉取得之面積六三五‧三二坪，顯較買賣契約書所載建地之買賣面積四四○坪（其中包括劉時堯之一○一‧八七坪）多出之一九五‧三二坪，皆為上訴人所有，惟被上訴人與訴外人張淵珍對於建地所超出登記之一九五‧三二坪，係按路地之買賣價款每坪以二萬五千元計算給付上訴人，故每坪尚短付二萬五千元，因此該一九五‧三二坪合計短付四百八十八萬三千元，惟該超出之建地面積係由被上訴人及訴外人張淵珍各登記二分之一，因此被上訴人與訴外人張淵珍對於該短付之四百八十八萬三千元，各應給付二分之一即二百四十四萬一千五百元給上訴人，今因訴外人張淵珍應給付上訴人部分已與上訴人和解且給付上訴人竣事，並經上訴人撤回張淵珍之上訴確定在案，因此被上訴人應給付上訴人二百四十四萬一千五百元部分扣減被上訴人已給付上訴人四十二萬五千元後，被上訴人應再給付上訴人二百零一萬六千五百元，並無不合。
（四）至於 鈞院前審判決以兩造於七十八年五月十六日曾訂立協議書，約定剩餘尾款二百六十二萬五千元於中心樁定樁後再測量實地路地後三天內付清全部買賣價款，又兩造於七十八年十月四日會同土地代書陳兮慈及台中縣豐原地政事務所測量員王文志等至現場測量，經實測建地面積為四五七坪，路地面積為三九三坪，建地與路地面積分別較買賣契約約定之坪數各增減十七坪，故買賣總價款為三千二百六十七萬五千元，扣除被上訴人前已給付之價款二千九百六十二萬五千元，被上訴人尚應給付上訴人尾款及差價共三百零五萬元，被上訴人乃簽發七十八年十月五日期之支票六張，面額合計三百萬四千九百二十五元及現款四萬五千零七十五元交付上訴人，而認定被上訴人業已給付全部價金完畢云云，顯與事實不符，按前開測量之土地面積及買賣價款之計算，均依地籍圖謄本著黃色部分之範圍計算而已，並非依上訴人及訴外人劉時堯就該三十二筆土地應有部分移轉登記與被上訴人及訴外人張淵珍之持分面積計算其取得之面積及買賣總價款，況依證人王文志於另案 鈞院八十四年度上字第七二二號返還不當得利事件審理中證稱：「伊有去系爭土地測量，惟未製作成果圖，亦未計算確實面積。」等語，且於本件 鈞院行準備程序中到庭證稱：「甲○○經友人介紹認識後，我有去現場大概測量一下買賣標的物之範圍坐落處」、「我沒有測出路地多少面積，建地多少面積」（見 鈞院八十九年度上更二字第十二號卷準備程序筆錄），足見 鈞院前審判決認定被上訴人已將全部價款給付上訴人完畢，顯然不切實際而不足採。
（五）再查被上訴人與訴外人張淵珍向上訴人及訴外人劉時堯買受該三十二筆土地之應有部分並經辦理所有權移轉登記後，訴外人張淵珍雖於八十一年間向台灣台中地方法院提起分割共有物之訴，並經該院八十一年度訴字第一一一○號按各共有人應有部分面積予以分割，嗣該分割共有物事件，雖因一部分共有人不服第一審判決而上訴於 鈞院，惟經 鈞院八十一年度重上字第八十五號成立訴訟上之和解，茲依該和解成立內容記載其分割方法仍如台灣台中地方法院八十一年度訴字第一一一○號民事判決主文所記載及其附圖所示之分割，有該和解筆錄可稽，由此可見被上訴人及訴外人張淵珍分割取得之土地面積仍與渠等向上訴人及訴外人劉時堯購買該三十二筆土地而取得應有部分面積相同，被上訴人與訴外人張淵珍並未因該分割共有物事件之和解而增加土地面積，況查 鈞院前審囑託華聲公司鑑定被上訴人及訴外人張淵珍取得之土地持分面積係屬分割前向上訴人及劉時堯因買賣而取得之面積，因此上訴人依據被上訴人因買賣取得之土地持分面積請求被上訴人應再給付上訴人二百零一萬六千五百元並無不當，原審法院及 鈞院前審未予詳查，竟以被上訴人於買賣後因分割共有物事件和解，將如和解筆錄附圖Ｅ１─Ｅ９土地分歸被上訴人及張淵珍所有，並約定共有人間不互相補償，即認定上訴人之請求權已消滅，而不得再以和解前之原因請求被上訴人給付差價，顯欠依據，茲查該分割共有物事件和解筆錄並未記載共有人約定不互相補償情事，尤其該分割共有物事件與被上訴人向上訴人買受土地應給付買賣價款係兩回事，而互不相關，因此原審判決以該分割共有物事件之和解，認定上訴人對於被上訴人應給付分割共有土地以前所欠買賣價款已不得再請求云云，顯欠依據。
（六）退萬步言，縱上訴人與被上訴人及張淵珍之買賣標的物係屬買賣契約附圖著黃色部分之六筆土地（面積合計三五八○‧四四平方公尺，折合一○八三‧○八三一坪）者，惟查扣除上訴人保留三百坪外，僅餘七八三‧○八三一坪，其顯然不足被上訴人及張淵珍所購買建地及路地面積合計八五○坪土地，況依被上訴人所舉證人王文志於 鈞院證稱：「伊沒有測出路地、建地面積，亦未計算確實面積」等語，由此可見被上訴人依建地面積四五七坪，路地面積三九三坪計算買賣價金給上訴人，顯欠依據。
（七）查 鈞院雖曾檢附重測前之買賣契約書附圖及重測後之地籍圖謄本各一件函請台中縣豐原地政事務所查明該買賣契約書附圖所示著黃色部分與地籍圖謄本所示紅色部分之土地兩者面積是否一致？如為一致，請派員測量並標示該等土地之建地、路地面積各為若干後，據台中縣豐原地政事務所九十二年一月三日︵九一︶豐地測字第○九一○一一○二九○○號函覆 鈞院略以「由於 貴院所送附件地號模糊不清，且該地段重測後異動頻繁與重測前地籍線已不符，故無法判別礙難辦理」等情，茲查本件兩造對於土地之買賣，係在七十七年十二月十日，而該買賣之土地，係於買賣前之七十六年三月二十四日即辦理地籍圖重測完竣，並分別於七十六年七月二十日（綠山段部分）及同年七月三十一日、八月十一日（南陽段部分）將地籍圖重測後之地號及面積登記完竣，有該土地登記簿謄本附卷可稽。因此，上訴人於九十一年十二月十七日具狀聲請 鈞院准予函請台中縣豐原地政事務所依照重測後之土地予以鑑測買賣契約書附圖所示「著黃色部分」與地籍圖謄本所示「紅色標示部分」之土地是否一致？並測量該土地內之建地及路地面積各若干？惟 鈞院並未依該聲請函查，有該聲請狀可稽。
（八）次查最高法院九十年度台上字第二○九六號民事判決發回意旨以「鈞院前審認定兩造係以買賣契約附圖著黃色部分之六筆特定土地為買賣標的物，上訴人並保留其中約三百坪未出賣，而實地測量該地之證人王文志證稱：伊沒有測出路地、建地面積，亦未計算確實面積等語，果爾 鈞院非不可囑託有關機關就該黃色部分土地為鑑定，查明其建地及路地之實際面積究各為若干，以資判斷上訴人之請求有無理由」等語，查 鈞院雖以該買賣契約附圖（重測前之地籍圖）函請台中縣豐原地政事務所就該附圖著黃色部分與重測後之地籍圖謄本著紅色部分鑑定其面積是否一致？惟據台中縣豐原地政事務所函覆 鈞院「由於貴院所送附件地號模糊不清，且該地段重測後異動頻繁與重測前地籍線已不符，故無法判別礙難辦理」等情，其恐係因公務繁忙而無充分時間核對該附圖及地籍圖並計算該建地及路地面積，乃以該附件地號模糊不清，且該地段重測後異動頻繁，與重測前地籍線已不符，故無法判別礙難辦理為藉詞而推諉受理該事件，因此上訴人乃依最高法院發回意旨所示聲請 鈞院函請華聲公司鑑定並傳喚華聲公司之鑑定人員到庭說明其鑑定情形，藉明事實之真相，惟 鈞院就此並未調查，致被上訴人對於所購買土地中，究竟建地及路地面積各若干，尚有爭議。
三、證據：除援用歷審所提之證據外，提出土地登記簿謄本十三件並聲請再函送華聲公司或台中縣豐原地政事務所鑑測。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述及證據：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）依兩造所訂不動產買賣契約書第十二條後之附帶條件記載：「附圖著黃色部份內之土地，過戶給甲方（即被上訴人）所有」（見原審卷第九頁末行下段），又上開買賣契約書後附地籍圖謄本上附註之特約條件亦載明：「三十一筆（三十二筆之誤載）土地為共有土地，乙○○先生（即上訴人）之土地分管使用，分割後單獨所有，為著黃色部份為買賣標的物，建地（實地）約四四○坪，路地約四一○坪，以地政機關複丈測量後之面積為準，差價部分以尾款相互抵扣」（見 鈞院上字卷第八十四頁，上訴人於原審起訴時並未提出此一附件）。
另依上訴人於原審提出其所執作為證據之被上訴人之同意書更載明：「．．．但乙○○、劉時堯實際使用部份為如附圖（著黃色部份）為實際買賣標示，其餘土地還是乙○○所有，大約三○○坪左右」（見原審卷第十四頁），由以上兩造之特約觀之，足證係以上訴人訂約當時所分管使用之如買賣契約附圖著黃色部分為實際買賣標的物，灼然甚明。上訴人竟反乎上開特約書證之記載，主張契約雙方約定仍以土地之應有部分為買賣標的，而契約附圖所示著黃色部分乃為點交之區分，並非計價之標準云云，顯不實在。
（二）按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎，最高法院二十六年度上字第八○五號著有判例。上訴人之訴訟代理人於鈞院前審當問以：「當初是依分管買賣對否？」，答稱：「問當事人」， 鈞院前審乃提示被上訴人八十五年四月十八日準備書狀附圖（見 鈞院上字卷第八十四頁），問上訴人本人意見，上訴人答稱：「黃的是我耕種的，紅的是（張）國海耕種的，因共有，我是將我們分管的部分即是我種的位置賣給他，是黃的及紅的部分賣給他們」（見 鈞院上字卷第一一四頁反面筆錄）。上訴人既已自認兩造當初係依其分管之位置買賣，則依上開最高法院判例意旨，法院自應認上訴人自認之事實為真，以之為裁判基礎，即應按上訴人所分管著黃色之位置測出建地及路地之面積各若干，並以之作為計價之標準，始屬合法。詎上訴人竟反於其自認之事實，猶謂雙方約定仍以土地之應有部分為買賣標的，而契約附圖所示著黃色部分乃為點交之區分，並非計價之標準云云，自無可採。
（三）次查兩造於七十七年十二月十日訂立買賣契約時既特約以買賣契約附圖著黃色上訴人分管之部分為實際買賣標的物，建地（實地）約四四○坪，路地約四一○坪，以地政機關複丈測量後之面積為準，差價部分以尾款相互抵扣，並為上訴人所自認，已如前述。兩造復於七十八年五月十六日訂立協議書，約定剩餘尾款二百六十二萬五千元於中心樁定樁後再測量實地路地後三天內付清全部買賣價款，有該協議書附卷可稽（見 鈞院上字卷第八十五頁）。而買賣土地之都市計畫中心樁已於七十八年九月間定樁，兩造乃於七十八年十月四日會同土地代書陳兮慈及台中縣豐原地政事務所測量員王文志等至現場測量，經實測建地面積為四五七坪，路地面積為三九三坪，建地與路地面積分別較買賣契約約定之坪數各增減十七坪，並會算買賣總價為三千二百六十七萬五千元〔（50000元×457坪）＋（25000元×393坪）＝32,675,000元〕，扣除被上訴人前已給付之價款二千九百六十二萬五千元，被上訴人尚應給付上訴人尾款及差價共三百零五萬元，被上訴人乃簽發翌日期之支票六張，面額合計三百萬四千九百二十五元及現款四萬五千零七十五元交付上訴人（其中三八九二五元係代上訴人繳納增值稅，四五○七五元係代上訴人給付代書費，依約上開稅費均應由上訴人負擔），足證被上訴人業已給付全部價金完畢，兩造業已結清價金等情，並有被上訴人所提出之計算表及有關支票影本附卷為證（見鈞院上字卷第九十九頁至一○五頁），參諸證人陳兮慈於 鈞院前審到庭証稱：「付價款時我都有在場．．．付尾款時有十七坪差額，當時是以耕作位置點交，我有請測量人員去測，由乙○○指界，由測量人員依分管位置測量差十七坪．．．那是私下測量的結果差十七坪．．．王文志去測量時是依實際位置去測，他去測時中心椿已訂了，誤差到尾款都抵扣」（見 鈞院上字卷第七十三頁正、反面）。王文志於兩造另案原審八十三年度重訴字第十七號返還不當得利事件到庭証稱：「有的（指有去測量），當時有將預定道路測出來，也把建地分別測出，供當事人瞭解，是雙方私下請求。」（見 鈞院上字卷第八十七頁反面）。証人即本件系爭土地買賣之仲介人陳士元亦於 鈞院前審到庭証稱：「測量系爭地時我有一起到現場，乙○○也有去，他從頭到尾都有在現場指示其土地之範圍叫王文志測量之，當天有將路地及建地測出來，是由王文志計算該地之面積出來的．．．尾款是由代書根據王文志算出來的土地面積結算出來」等語（見 鈞院上更二卷第一○一頁）。即上訴人亦於 鈞院前審分別自認：「有去測量，沒有作圖」；「有去測量，但沒有人蓋章」（見 鈞院上字卷第七十二頁）；「我去一下我即走了，當時沒有做圖」（見 鈞院上字卷第七十四頁反面）；於兩造另案原審八十三年度重訴字第十七號返還不當得利事件亦到庭自認：「當時係有測量我佔有路地位置面積不爭執，付尾款有收到」等語（見 鈞院上字卷第八十八頁），益証被上訴人之上述抗辯為真實，上訴人事後空言否認，並不實在，自無可採。至於証人王文志前後另稱：「未計算確實面積」、「上訴人並不在場，只有甲○○去而已」、「沒有測出路地建地面積」云云，亦係事後迴護上訴人之詞，且若未測出路地及建地面積，如何計算尾款？上訴人何以甘願收受尾款？更足証明王文志上開証詞違反情理，更與事實不符，殊無可採。最高法院此次發回意旨竟以証人王文志之上述不實証言採為判決基礎，已逾越法律審之職權，自屬違法。
（四）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。查被上訴人一再抗辯被上訴人取得系爭土地現有之部分，係因兩造與其他共有人就系爭土地於另案八十一年度重上字第八五號分割共有物事件中所為之訴訟上和解，有和解筆錄附卷可憑（見原審卷第五十八頁至六十二頁）。兩造既願就系爭土地按該案一審八十一年度訴字第一一一○號民事判決所計算之應有部分及所採之分割方案成立和解，該和解雖在法庭訴訟中成立，但仍具有私法上和解之效力，兩造就被上訴人所分得土地坐落之位置及面積既已成立和解，則該和解成立縱使被上訴人取得之建地面積比買賣契約約定者為多，路地面積比買賣契約約定者為少（惟總面積不變），惟上訴人於和解前因此項面積誤差所生之權利，已因和解而消滅，上訴人再據和解成立前之買賣契約，請求被上訴人給付差價，自屬無據。
（五）按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第三百七十三條定有明文。查上訴人係將其分管之位置出賣被上訴人，並約定中心樁定樁後測出建地及路地之面積，以計算買賣之價金，被上訴人業已付清全部價金，已如前述。而上訴人亦早已依買賣契約附記之約定拆除地上房屋，將其出賣之土地點交被上訴人管業使用，則被上訴人買受之土地因嗣後之和解分割，致被上訴人分得之建地縱較原買賣契約所約定者為多（惟總面積不變），惟此項利益自點交時起，既已由被上訴人承受，上訴人亦無再請求差價之權利。
（六）查被上訴人向上訴人買受土地之位置與被上訴人嗣後因兩造和解分割所分得土地之位置，二者並不相同，此有買賣契約之附圖及和解分割之附圖（見 鈞院上字卷第八十四頁），可資比對，買賣之位置與嗣後分割取得之位置既不相同，則建地及路地之比例難免差異。查華聲公司受鈞院前審之囑託，鑑定系爭土地建地及路地之面積，其鑑定結果雖認上訴人於七十八年十二月二日移轉予被上訴人及張淵珍之土地，其中建地為六三五‧三二坪，較買賣契約約定建地四四○坪，溢出面積為一九五‧三二坪云云，然依其鑑定報告書所載，係以上訴人所提之買賣契約及現有地籍圖及土地登記簿謄本作為計算之基礎（見報告書第三頁），既未實地測量上訴人出賣其分管之位置，則其鑑定報告顯然係以被上訴人嗣後因兩造和解分割所分得現在土地之建地及路地之面積，據以推定當初上訴人於七十八年三月二日將土地移轉登記予被上訴人等人時之建地及路地之面積，自屬倒果為因，已有可議，且其鑑定結果核與上訴人此前之主張及另案請求不當得利之主張殊異，自無可採。
（七）末按兩造係以系爭買賣契約附圖著黃色部分之特定土地為買賣標的物，作為計價之標準，已如前述，該著黃色部分所屬之六筆土地，其面積共計三千五百八十點四四平方公尺，折合坪數為一千零八十三點○八三一坪，因上訴人尚保留概數大約三百坪左右，此有上訴人於本件起訴時所提出為証之被上訴人出具之同意書可証（見原審卷第十四頁）。故上訴人及劉時堯實際移轉與被上訴人之土地面積僅八百五十坪，並無可疑之處。何況上訴人對於兩造買賣面積與移轉登記面積係一致並無錯誤乙節，並不爭執，所爭執者僅為建地與路地之差別比例而已，最高法院之前關於此部分之發回意旨，顯有誤會，併此陳明。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十三年度重訴字第一七號返還不當得利事件、八十一年度訴字第一一一Ｏ號分割共有物事件歷審民事卷宗，並函請內政部土地測量局及台中縣豐原地政事務所就系爭買賣契約書內附圖著黃色部分土地鑑測其中建地及路地之實際面積各為若干。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人及訴外人劉時堯（劉時堯於原審共同起訴後撤回起訴）於七十七年十二月十日共同將坐落台中縣豐原市○○段第十、十一、
十二、十三、十四、十五、十六、二一六、二一七、二一八、二一九、二二○、
二二一、二二二、二二三、二二四、二二五、二二六、二二七、二三五、二三六號二十一筆及同市○○段第一七五、一七六、一七八、一八○、一八二、一八三、一八五、一八七、一八九、一九○、一九五號十一筆土地共三十二筆（劉時堯部分為全部出售，上訴人保留約三百坪），出賣與被上訴人及訴外人張淵珍（原審一併列為被告，上訴後撤回對其上訴），當時因共有人眾多，土地尚未分割，且豐原市公所已徵收部分土地為道路，但尚未闢建，故買賣雙方約定實際出賣之面積為建地部分約四四○坪，每坪五萬元，路地部分約四一○坪，每坪二萬五千元，而實際移轉建地面積為五百五十二點四坪，多出一一二‧四坪之買賣價款計有五百六十二萬元，均由上訴人多移轉者等情，爰本於買賣關係，求為命被上訴人及訴外人張淵珍應給付上訴人五百六十二萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起加給法定遲延利息之判決（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人全部上訴後，對張淵珍撤回上訴，金額並減縮為二百四十四萬一千五百元，於本院前更㈠審再扣除四十二萬五千元，請求二百零壹萬六千五百元）。
被上訴人則以：上訴人主張多移轉土地達一一二‧四坪之事實未能證明，本件買賣標的為契約附圖著黃色部分，並非共有土地之應有部分，亦據上訴人本人自承在卷，被上訴人已依契約本旨履行完畢，且其間系爭土地經重測及共有物分割而成立和解後，土地位置已有所變更而無法鑑測，上訴人無法舉證昔日建地及路地之面積為多少，其請求給付價金，於法無據等語，資為抗辯。
二、上訴人主張買賣土地之事實，業據提出不動產買賣契約書為證，並經台中縣豐原地政事務所檢送土地登記聲請書影本可稽，且為被上訴人所不爭，自堪信為實在。
三、按上訴人出賣之系爭○○○區○○○○路地之計價標準不同，即建地為每坪五萬元，路地每坪二萬五千元計算，上訴人並主張其分管部分尚有保留一部分未出賣，則於共有土地上兩造約定何位置為出賣之標的，自應特定之。上訴人之訴訟代理人雖主張契約所約定之建地、路地以移轉登記時實際登記為準，即以土地之應有部分為買賣標的；惟於本院九十二年三月十二日言詞辯論時上訴人本人自認買賣契約書附圖著黃色部分為其出賣之部分（見本院九十一年度上更三字第四號卷第二百十九頁第十一行），則本件兩造買賣標的即以契約附圖著黃色部分特定面積之土地為準，該部分土地為上訴人所分管，亦即為買賣特定部分之面積，並以之計價。且（一）依兩造所訂不動產買賣契約書第十二條後之附帶條件記載：「附圖著黃色部份內之土地，過戶給甲方（即被上訴人）所有（見原審卷第九頁末行下段）。又上開買賣契約書後附地籍圖謄本上附註之特約條件亦載明：「三十一筆（三十二筆之誤載）土地為共有土地，乙○○先生（即上訴人）之土地分管使用，分割後單獨所有，為著黃色部分為買賣標的物，建地（實地）約四四○坪，路地約四一○坪，以地政機關複丈測量後之面積為準，差價部分以尾款相互抵扣」（見上字卷第八十四頁）。另依上訴人於原審提出其所執作為證據之被上訴人之同意書更載明：「．．．但乙○○、劉時堯實際使用部份為如附圖（著黃色部份）為實際買賣標示，其餘土地還是乙○○所有，大約三○○坪左右」（見原審卷第十四頁），上訴人本人亦自承：「黃的是我耕種的，紅的是（張）國海耕種的，因共有，我是將我們分管的部分即是我種的位置賣給他，是黃的及紅的部分賣給他們」（見本院上字卷第一一四頁反面筆錄）。按分別共有之應有部分乃共有人對共有物所有權所享權利之比例，係存在於共有物之每一部分，本件系爭土地共有人既屬眾多，為被上訴人所自承，而系爭買賣契約約定，買賣價金建地每坪為五萬元，路地為每坪二萬五千元，買賣價款合計面積建地大約四四○坪、路地大約四一○坪，共計三千二百二十五萬元，以地政機關複丈後確實面積為準，差額互補等語，可見兩造係以上訴人分管土地內道路、建地之面積為計價標準，故被上訴人主張買賣標的為契約上附圖黃色部分應為可採，上訴人原所主張買賣標的所謂路地、建地係以土地登記簿為準，為不可採。
四、查兩造復於七十八年五月十六日訂立協議書，約定剩餘尾款二百六十二萬五千元於中心樁定樁後再測量實地路地後三天內付清全部買賣價款，有該協議書附卷可稽（見上字卷第八十五頁）。而於買賣土地之都市計畫中心樁定樁後，兩造乃於七十八年十月四日會同土地代書陳兮慈及台中縣豐原地政事務所測量員王文志等至現場測量，經實測建地面積為四五七坪，路地面積為三九三坪，建地與路地面積分別較買賣契約約定之坪數各增減十七坪，並會算買賣總價為三千二百六十七萬五千元〔 (50000元×457坪)＋ (25000元×393坪)＝32,675,000元〕，扣除被上訴人前已給付之價款二千九百六十二萬五千元，被上訴人尚應給付上訴人尾款及差價共三百零五萬元，被上訴人乃簽發七十八年十月五日期之支票六張，面額合計三百萬四千九百二十五元及現款四萬五千零七十五元交付上訴人，足證被上訴人業已給付全部價金完畢，兩造業已結清價金等情，並有被上訴人所提出之計算表及有關支票影本附卷為證（見上字卷第九十九頁至一○五頁），再參諸證人陳兮慈於本院前審到庭所證：「付價款時我都有在場．．．付尾款時有十七坪差額，當時是以耕作位置點交，我有請測量人員去測，由乙○○指界，由測量人員依分管位置測量差十七坪．．．那是私下測量的結果差十七坪．．．王文志去測量時去依實際位置去測，他去測時中心椿已訂了，誤差到尾款都扣抵」（見本院上字卷第七十三頁正、反面）。王文志於兩造另案台灣台中地方法院八十三年度重訴字第十七號返還不當得利事件到庭證稱：「有的（指有去測量），當時有將預定道路測出來，也把建地分別測出，供當事人瞭解，是雙方私下請求。」（見本院上字卷第八七頁反面、台灣台中地方法院八十三年度重訴字第十七號返還不當得利事件卷第一百三十八頁背面倒數第五行）「系爭土地我有去測量，私人測量，測量有劃圖，沒有製作成果圖，只是測量後在現場告訴他。」（見本院八十三年度重上字第三九號返還不當得利事件卷第一百二十六頁背面第一行以下）。
證人即本件系爭土地買賣之仲介人陳士元亦於前審證稱：「測量系爭地時我有一起到現場，乙○○也有去，他從頭到尾都有在現場指示其土地之範圍叫王文志測量之，當天有將路地及建地測出來，是由王文志計算該地之面積出來的、尾款是由代書根據王文志算出來的土地面積結算出來」等語（見本院八十九年度上更二字第十二號卷第一○一頁）。即上訴人亦於本院前審分別自認．．．「有去測量，沒有作圖」；「有去測量，但沒有人蓋章」（見本院上字卷第七十二頁反面）；「我去一下我即走了，當時沒有做圖」（見本院上字卷第七十四頁反面）；於兩造另案原審八十三年度重訴字第十七號返還不當得利事件亦到庭自認：「當時係有測量我佔有路地位置面積不爭執，付尾款有收到」等語（見本院上字卷第八十八頁），益證被上訴人之上述抗辯為真實，上訴人事後空言否認，並不實在，自無可採。至於證人王文志前後另稱：「未計算確實面積」、「上訴人並不在場，只有甲○○去而已」、「沒有測出路地建地面積」云云，亦係事後迴護上訴人之詞，且若未測出路地面積，如何計算尾款？上訴人何以甘願依據被上訴人計算之方式收受尾款？更足以證明王文志上開證詞違反情理，更與事實不符，亦無可採。另證人張淵珍之子張騏麟雖證稱被上訴人多登記土地，所以伊才付錢與乙○○和解，伊亦不知道被上訴人甲○○何以會多登記土地云云（見前審本院八十九年度上更二字第十二號卷第九十二頁），然為被上訴人所否認，且其證言與前開證據不符，亦不足採。
五、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。上訴人於七十八年五月十六日訂立協議書時即同意被上訴人辦理移轉登記，並於同年十月五日收受尾款清楚，足見兩造間之買賣，因面積計價之糾紛已理清。則事後兩造與其他共有人就系爭土地於另案八十一年度重上字第八五號分割共有物事件中所為之訴訟上和解，將如和解筆錄附圖Ｅ１─Ｅ９土地分歸被上訴人及張淵珍所有，並約定共有人間不互相補償，有和解筆錄附卷可憑（見原審卷第五十八頁至六十二頁）。則縱使被上訴人因與其他共有人因分割和解所取得之建地面積比買賣契約約定者為多，路地面積比買賣契約約定者為少（總面積不變），上訴人亦不得主張和解（指七十八年十月五日之協議）前之原因及因事後分割共有物之結果，面積與買賣契約有差異，請求被上訴人給付差價。
六、再查被上訴人向上訴人買受土地之位置與被上訴人嗣後因兩造和解分割所分得土地之位置，二者並不相同，此有買賣契約之附圖及和解分割之附圖，可資比對。
鑑定人華聲公司經本院前審之囑託，鑑定系爭土地建地及路地之面積，其鑑定結果認上訴人於七十八年三月二日移轉予被上訴人及張淵珍之土地，其中建地為六三五‧三二坪，較買賣契約約定建地四四○坪，溢出面積為一九五‧三二坪等語，與上訴人於本院前審主張之一一二．四坪不符，查依其鑑定報告書所載，係以上訴人所提之買賣契約及現有地籍圖及土地登記簿謄本作為計算之基礎（見報告書第三頁），證人華聲公司鑑定人員洪振剛於前審證稱：伊係依買賣契約所載應有部分參照土地登記簿謄本所載地目，算出買賣契約中建地、路地之面積，伊並未到現場測量等語（見前審本院八十七年度上更一字第四三號卷第五十頁背面第四行以下），則兩造間買賣既以契約附圖著黃色部分為計價，則華聲公司以買賣契約所載應有部分參照土地登記簿謄本所載地目計算之面積，自與事實不符，而非可採。是上訴人聲請去函華聲公司再為鑑定，或請其鑑測人員到場說明云云，核無必要。
七、末按兩造係以系爭買賣契約附圖著黃色部分之特定土地為買賣標的物，業據上訴人本人到庭陳述明確，已如前述，該著黃色部分所屬之六筆土地，其面積共計三千五百八十點四四平方公尺，折合坪數為一千零八十三點○八三一坪，因上訴人尚保留大約三百坪左右，此有上訴人於本件起訴時所提出為證之被上訴人出具之同意書可證（見原審卷第十四頁）。故上訴人及劉時堯實際移轉與被上訴人之土地面積僅八百五十坪，並無可疑之處。何況上訴人對於兩造買賣面積與移轉登記面積係一致並無錯誤乙節，並不爭執，所爭執者僅為建地與路地之差別比例而已。最高法院前次發回意旨，謂如予鑑測系爭土地內建地及路地之面積多寡，得憑以計算買賣價金即明。惟經本院函請內政部土地測量局及台中縣豐原地政事務所就系爭買賣契約書內附圖著黃色部分土地鑑測其中建地及路地之實際面積各為若干，均函復無法鑑測，台中縣豐原地政事務所九十一年七月二十三日（九一）豐地測字第○九一○○六一○八○○號函覆本院：「按『重測公告確定之土地，應停止使用重測前之地籍圖謄本，土地所有權人不得申請依重測前地籍圖辦理複丈。』為土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點所明定，本案地籍業於七十六年度辦理地籍圖重測，且重測前現況地形地貌皆已改變，是請依重測後地籍辦理複丈並據以製圖計算面積」等語；另內政部土地測量局九十一年十月十七日地測二字第○九一○○一四四六七號函覆本院：「來函所附地籍圖謄本所示需計算面積之區域標示不明，本局無從計算其面積。另本案土地重測前、後相關圖籍資料係由台中縣豐原地政事務所保管，建請貴院囑託該所辦理本案面積計算工作」等語，有各該地政機關函附卷可稽；按本案在於系爭買賣契約附圖著黃色部分之六筆特定土地為買賣標的物，上訴人並保留其中約三百坪未出賣，而實地測量該地之證人王文志嗣後所為不同於初始證詞係偏頗於上訴人，不能採信。就該黃色部分究建地及路地之實際面積多少，即依契約書所附（重測前）之地籍圖著黃色所標示面積得否鑑測出建地及路地各為若干，實為本案關鍵之處，然再經本院函詢台中縣豐原地政事務所，經該所以九十二年一月三日（九一）豐地測字第○九一○一一○二九○○號函覆本院：「為貴院函囑本所查明座落豐原市○○○段○○○○號附近（著黃色部分）與重測後南陽段二二六之一等地號（著紅色部分）兩者面積是否一致乙案，由於 貴院所送附件地號模糊不清，且該地段重測後異動頻繁與重測前地籍線已不符，故無法判別礙難辦理」等語。參以土地測量局函復本院之前函，足徵兩造當年買賣特定土地所謂建地、路地各幾坪，已無法回復求證，七十七年買賣契約所附之圖為重測前地籍圖，此為上訴人所自承，上訴人徒以自畫之重測後之地籍圖引述為當年買賣契約所附重測前附圖上所特定土地之圖，顯有倒果為因之推求鑑測，是其再聲請依其自畫之重測後紅色標示部分之土地附圖，函請台中縣豐原地政事務所予以鑑測買賣契約書附圖所示「著黃色部分」與地籍圖謄本所示「紅色標示部分」之土地是否一致？並測量該土地內之建地及路地面積各若干云云，與證據法則不符，顯不能採。
八、綜上，上訴人依買賣契約，請求被上訴人給付價金，為無理由，原審就上訴人請求給付二百零一萬六千五百元部分予以駁回，並駁回假執行之聲請，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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