臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第一四六號
上 訴 人兼被 上訴人 戊○○○複 代理人 壬○○上 訴 人 甲○○○○○被 上訴人 丁○○
丙○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 庚○○
己○○訴訟代理人 辛○○右當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十年度訴字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於：㈠不利於上訴人甲○○○○○○部分，㈡駁回上訴人戊○○○後開第二項㈡之訴部分，㈢訴訟費用之裁判除確定部分外。均廢棄。
右廢棄部分，㈠被上訴人戊○○○於第一審之訴及其假執行之聲請駁回，㈡被上訴人庚○○、己○○、辛○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段第八五地號土地上如附圖㈡所示Ｍ部分面積三點五○平方公尺，Ｎ部分面積一點一二平方公尺之地上物拆除，將土地交還上訴人戊○○○。
上訴人戊○○○其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人庚○○、己○○、辛○○連帶負擔百分之六，餘由上訴人戊○○○負擔。
事 實
甲、上訴人兼被上訴人戊○○○方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決不利於戊○○○部分，除其中關於駁回拆除坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖㈠所示Ｋ、Ｄ之地上物之訴外均廢棄。
㈡、右廢棄部分，丁○○應將坐落苗栗縣○○鎮○○段如附圖㈠所示，二四二地號土地上Ｊ部分面積二二點三三平方公尺，二四三地號土地上Ｉ部分面積五．五二平方公尺之地上物拆除，將占用之上開土地交還戊○○○及其他共有人。
㈢、右廢棄部分，丙○○應將坐落同前段，如附圖㈠所示，二四二地號土地上Ｃ部分面積七點一四平方公尺之地上物拆除，將占用之上開土地交還戊○○○及其他共有人。
㈣、右廢棄部分，辛○○、庚○○、己○○應將坐落同前段八五地號土地上，如附圖㈡所示Ｍ、Ｎ部分，面積依序為三點五○、一點一二平方公尺之地上物拆除，將占用之土地交還戊○○○。
㈤、甲○○○○○○（下稱福德祠）之上訴駁回。
㈥、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由對造負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠、丁○○於原審已自陳其房屋經另案訴訟與道路拓寬所遭拆除之面積已達三十一坪，而現存部分，則為磚造構造，然依其在原審提出之地上權設定契約證書及建物賣渡證書所載，及戊○○○前此所提出上開房屋之建築改良物登記簿謄本所示，其房屋原面積及使用系爭土地範圍，至多僅有十五坪，且構造為木造，與現存房屋構造全然不同，足見丁○○所有占用系爭土地之房屋，顯係嗣後所增建者，雖戊○○○出具之收據載有丁○○租用之面積為四十一坪，亦祇能謂丁○○所使用之範圍係四十一坪，並不能率認此四十一坪悉為房屋所占用，遑論丁○○就上開四十一坪之範圍係包含其現有房屋占用之位置乙節，始終未舉證以實。退萬步言，縱認丁○○現占用之位置係包含於右開四十一坪之範圍內，因系爭二四二、二四三地號土地為戊○○○與他人所共有，先後出租予丁○○之被繼承人吳阿葉及丁○○此一管理行為，未經全體共有人之同意，亦已違反民法第八百二十條第一項，共有物由共有人共同管理之規定，而不發生效力。
㈡、丙○○在原審亦自陳其房屋部分曾因道路拓寬，遭徵收拆除，是戊○○○出具予丙○○之收據固有記載其租用之面積為三十坪，然僅能認其使用之範圍係三十坪，尚不能即謂此三十坪悉屬房屋基地，況該三十坪之範圍，係包含丙○○現存房屋所占位置，尤待丙○○舉證證明。又縱認丙○○之房屋目前占用之位置係包含在右開三十坪之範圍內，然系爭二四二地號土地係戊○○○與他人所共有，而共有物由共有人共同管理之，為民法第八百二十條第一項所明定，則未經系爭二四二地號土地全體共有人之同意，將此土地出租予丙○○之行為，依右揭法文規定，並不發生效力。
㈢、辛○○、庚○○、己○○之被繼承人黃阿寶向戊○○○買受之土地，如後附表所示，系爭八五地號土地並未在列，雖黃阿寶與戊○○○於民國（下同）五十五年四月二十九日訂立之不動產買賣契約記載系爭八五地號土地（重測前地號係五九之六）亦為買賣標的，惟係約定買受八五地號土地內一部分，而八五地號土地在五十五年六月十三日，上開契約訂立未及二個月，即分出
八一、八三地號土地，其中八三地號土地所有權於同年八月十二日移轉予黃阿寶，八一地號土地則於六十一年六月二十日再分出八二地號土地，此八二地號土地所有權在分割翌月即移轉予黃阿寶，從而可見，前開八二、八三地號土地，即係右開不動產買賣契約所約定之「八五地號土地內一部分」，現存之八五地號土地，非屬黃阿寶買受部分。再者，揆諸辛○○所提出其被繼承人黃阿寶興建之房屋之使用執照，及戊○○○前呈之該房屋建築改良物登記簿謄本所示，該房屋之基地地號係八○（即重測前五九地號）、八三（即重測前五九之一○地號），使用面積在使用執照係記載六三點一六平方公尺，於登記簿謄本記載為五六點八○平方公尺，然依原審實測圖所示辛○○、庚○○、己○○三人共有之房屋目前使用其三人自有之上開八○、八三地號土地之面積為八五點一六平方公尺，已逾右開使用執照、登記簿謄本記載之面積，全部面積甚至為右開使用執照及登記簿謄本所載面積之二點五倍，辛○○、庚○○、己○○之房屋占用系爭八五地號土地四點六二平方公尺部分，非係其等被繼承人黃阿寶原興建部分，顯為之後始增建，辛○○等所稱其房屋係按照承租土地時所建之舊有房屋界線興建，房屋基地是先租後買，房屋在租地時，已興建完成，未有增建云云，實屬強辯飾非，此由上開八○、八三地號土地所有權，戊○○○於五十五年間即已移轉予辛○○、庚○○、己○○之被繼承人黃阿寶，而黃阿寶係在其後六十三年間方取得右開使用執照乙節，尤足明證。
附表：
┌─┬─────────┬───────┬────────┬─────────┐│編│重 測 前 地 號│重 測 後 地 號│ 權利移轉日期： │ 取得權利範圍 ││號│ │ │ 年月日 │ │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒈○○○鎮○○段○○號○○○鎮○○段八│⒏ │全部 ││ │ │○號 │ │ │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒉│同右段五九之二號 │同右段三九號 │同右 │五四五分之七二 │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒊│同右段五九之一○號│同右段八三號 │同右 │全部 │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒋│同右段五九之一一號│同右段七九號 │⒎ │同右 │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒌│同右段五九之一二號│同右段八二號 │同右 │同右 │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒍│同右段五九之一三號│同右段三二號 │⒍分割自編號│五四五分之七二 ││ │ │ │⒉土地 │ │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒎│同右段五九之一四號│同右段八四號 │同右 │同右 │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒏│同右段五九之一五號│同右段二四二號│同右 │同右 │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒐│同右段六○之五號 │同右段三五號 │⒏ │七八二四分之一四四│├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒑│同右段六○之一一號│同右段二四三號│⒍分割自編號│同右 ││ │ │ │⒐土地 │ │├─┼─────────┼───────┼────────┼─────────┤│⒒│同右段六○之一二號│同右段三四號 │同右 │同右 │└─┴─────────┴───────┴────────┴─────────┘
㈣、至證人羅素良所陳辛○○、庚○○、己○○之房屋並未增建等語，亦屬其個人推測之詞，不可供採，蓋羅素良既非專業測量人員，又焉能知悉辛○○、庚○○、己○○三人是否係按照舊有房屋界線興建？此揆諸羅素良經詰問後，改口稱不能確定辛○○兄弟三人有否增建即明。
㈤、辛○○、庚○○、己○○之房屋現使用之七九、八○、八二、八三地號土地，與八四地號土地同係前開不動產買賣契約約定之買賣標的，則其房屋於八四地號土地，依原審實測圖所示，固僅使用三六點五四平方公尺（原審判決理由載為三七點八平方公尺），然於七九、八○、八二、八三地號土地，使用面積依序為五點七二、六一點一五、四點六五、二四點○一平方公尺，合計一三二點○七平方公尺，已逾辛○○等所稱之買賣面積一三二平方公尺，故辛○○等於原審辯稱八四地號土地使用範圍雖有超過，但其他土地有不足云云，顯似是而非，無可信採。遑論辛○○等始終未就分管之事實，舉證以實，原審竟遽予採信，尤有不當。
㈥、辛○○、庚○○、己○○先祖黃阿暴在三十八年八月二十三日就系爭八五地號土地重測前地號為五九之六之土地雖設定有無限期之地上權，惟於現今系爭八五地號土地則已無何地上權之登記，益明，右開地上權所以未續存於系爭八五地號土地，乃系爭八五地號土地非屬辛○○等之被繼承人黃阿寶向戊○○○買受之部分。
㈦、福德祠所稱其為系爭土地前所有人邱再傳所草建，因香火漸旺，邱再傳將之捐獻鄉里，由鄉人以擲筊方式選出爐主管理，四十六年間，擴建成容人進出之規模，五十二年間，邱再傳再提供土地增建前殿，系爭土地所有權移轉予戊○○○後，戊○○○對福德祠之存在未有異議，六十四年間，福德祠整修，戊○○○亦未表示何意見，完工後，仍偕戊○○○已逝配偶前來進香膜拜，且七十四年間，戊○○○向時任之爐主表示希望祠方依使用之面積比例分擔地價稅，經時任爐主同意後，乃自同年以降至八十一年止，歷任爐主將應分擔之地價稅交付戊○○○乙節，除交付地價稅部分經曾任福德祠管理人之蘇永銘、李嘉峰、羅素良等人予附和外，其餘事實，福德祠未能舉證證明，已難信採，不過為福德祠臨訟杜撰之詞，且該等證人曾任福德祠之管理人，自必為迴護福德祠之證詞，期待渠等據實陳述，無異與虎謀皮，所為證述，洵不足供為本件審認之依據，此由其等無法敘明使用土地係出於何因，及對於未查證地價稅稅額與土地所有人身分，即逕依自稱「地主」者「所言數額」交付款項，此悖情之舉，支吾其詞，已足佐證，遑論戊○○○苟有要求福德祠分擔地價稅，並向福德祠收取所分擔之地價稅，何以自八十一年之後，福德祠未繼續交付所分擔之地價稅，其理安在？福德祠尤難自實其說。
㈨、退萬步言，縱認戊○○○曾向福德祠收取地價稅，惟證人蘇永銘、李嘉峰、羅素良均未能明述戊○○○係出於何法律關係向戊○○○收取地價稅，福德祠係基於何因而使用系爭土地，則兩造間因合意之欠缺，意思表示之不一致，並未成立任何使用借貸或租賃契約，矧使用借貸必係無償，有償則非使用借貸，有最高法院六十七年台上字第二四八八號判例足參，而租賃亦以租金之約明為其要件（最高法院十九年上字第三四三年判例參照）。準此，在福德祠有交付對價之狀況下，兩造間顯無成立使用借貸關係之餘地，又在租金金額為何，欠缺明確之情形下，亦難認兩造間有租賃關係存在，故福德祠之占用系爭土地，並無何權源甚明，至於戊○○○之收取地價稅，至多祇能認係無權占有之損害賠償。
乙、上訴人福德祠方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決不利於福德祠之部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，戊○○○於第一審之訴駁回。
㈢、第一、二審訴訟費用均由戊○○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠、緣本件福德祠固坐落戊○○○所有苗栗縣○○鎮○○段○○○號土地上，原審法院以其無權占有為由命為拆除，並返還土地予戊○○○。惟福德祠並非無權占用系爭土地，原審未詳加調查，以致其判決之認事用法均有違誤。
㈡、查福德祠係戊○○○之前手即已故邱再傳（戊○○○之夫已故邱再呈之兄），在現地所草建。而於邱再傳草建伊始，福德祠係以土石堆壘之簡易小祠，面積及體積甚小。嗣因香火逐漸興旺，邱再傳不敢私有，乃將之捐獻鄉里，而由鄉人以「擲筊」之方式所選出之爐主管理。於四十六年間，並由時任之爐主募集鄉人捐款，將福德祠擴建成可容人進出之規模。此從福德祠內所懸掛「厚德配地」之匾額上所雕刻之日期「四十六年七月十日」，即可知之。而邱再傳因其所建之福德祠漸受鄉里重視，亦樂於再提供土地供福德祠增建。故於五十二年間，乃又加蓋祠前涼亭（即前殿）。嗣於五十四年間，邱再傳以「買賣」為名，將系爭土地移轉登記予住在當地之戊○○○（其住所與福德祠相距約五十公尺），其對福德祠之存在，並未表示任何異議，且仍與其夫不時前往進香膜拜。至六十四年間，原建築壁面因長期受香火燻染發黑，而影響觀瞻。時任爐主乃僱工整修、重貼殿內壁磚，斯時亦未見戊○○○前來表示任何意見，且於完工之後，仍偕其夫前來進香膜拜。是以，本件戊○○○斷不能片面否認福德祠有權占有之事實。
㈢、況且，戊○○○於七十四年間，曾向時任之爐主表示：其年紀已逐漸老邁，而因長期無償提供系爭土地，還須繳納其地價稅結果，負擔甚為沉重，希望祠方能依所使用之面積比例，分擔地價稅等語。經時任爐主同意後，乃自同年以降至八十一年止，歷任爐主均有依約將應分擔之地價稅交付戊○○○。由此足證，福德祠占用系爭土地，確經戊○○○之同意。
㈣、而戊○○○既自七十四年間起，即希望福德祠能依所占用之土地面積，比例分擔其地價稅，而經祠方同意，並續付至八十一年間。依法雙方即應成立租賃關係，且該租賃關係因係口頭上約定，而未訂立書面，且歷數年之久即在一年以上，當屬不定期租賃。是以，福德祠依租賃權而占用系爭土地乃於法有據，自非無權占有。退萬步言，縱然上開分擔地價稅之事實，不足以認定有租賃關係存在，然因戊○○○同意福德祠占用系爭土地而成立使用借貸關係，則不容否認。茲依福德祠存在之目的，乃供鄉里居民進香膜拜神明，以達到神上之寄託，且戊○○○亦同沾其益。是以，在此目的未消滅之前，系爭土地尚不能任由戊○○○隨意索回。
丙、被上訴人丁○○、丙○○、庚○○、己○○、辛○○方面：
一、聲明：求為判決駁回戊○○○之上訴。
二、陳述：與原判決記載相同予以引用。
理 由
一、戊○○○起訴主張坐落苗栗縣○○鎮○○段二四二、二四三地號土地為伊與洪明川等人共有，分別為丁○○、丙○○無權占有，另伊所有之同段八五地號則為辛○○、庚○○、己○○（下稱辛○○等人）及福德祠無權占有。雖然丁○○、丙○○已提租金收據，然並未記載承租之土地地號，渠等復未提出其他文件標示所租用之位置，則上開收據縱為真正，亦不足以證明渠等房屋所占用之位置係在承租範圍內，況戊○○○未得系爭二四二、二四三地號土地之共有人同意，將土地出租予丁○○、丙○○，該出租之管理行為違反民法第八百二十條第一項之規定，應屬無效。又辛○○等人之繼承人黃阿寶與伊於五十五年四月二十九日訂立之不動產買賣契約記載系爭八五地號（重測前地號係五九之六）亦為買賣標的，惟係約定買受八五地號土地內一部分，而八五地號土地在五十五年六月十三日，即分出八一、八三地號土地，其中八三地號土地所有權於同年八月十二日移轉予黃阿寶，八一地號土地則於六十一年六月二十日再分出八二地號土地，此八二地號土地所有權在分割翌月即移轉予黃阿寶，從而可見，前開八二、八三地號土地，即係上開不動產買賣契約所約定之「八五地號土地內一部分」，現存之八五地號土地，非屬黃阿寶買受部分。再依黃阿寶興建之房屋之使用執照所載，該房屋之基地地號係八０（即重測前五九地號）、八三（即重測前五九之一０地號），使用面積為六三‧一六平方公尺，然辛○○等人共有之房屋目前使用上開八０、八三地號土地之面積為八五‧一六平方公尺，即已逾使用執照記載之面積，顯為之後始增建，並非按舊有房界線興建。至福德祠所稱其使用系爭土地係經伊已逝配偶邱再呈之同意，土地地價稅係由其代付，並提出收支明細為證，然該等收支明細係私文書，且上載金額違背常情，高低不定，亦未載明所付地價稅之地號，已難令人信採其為真正，退萬步言，縱有其事，惟伊並未曾將代理權授與邱再呈，邱再呈所為同意，對伊亦不生效力。爰求為命丁○○應將附圖一所示Ｊ、Ｉ部分之地上物拆除，丙○○應將附圖一所示Ｃ部分之地上物拆除，將占用之上開土地交還伊及其他共有人；辛○○等人應將附圖二所示Ｍ、Ｎ部分之地上物拆除，福德祠應將附圖二所示Ｂ部分之地上物拆除，將占用之上開土地交還伊之判決（戊○○○原所起訴請求丁○○應將附圖一所示Ｋ部分之地上物拆除，丙○○應將附圖一所示Ｄ部分之地上物拆除，將占用之上開土地交還伊之部分，業經原審判決駁回戊○○○之請求，戊○○○對此部分並未聲明不服，此部分自不在本院審理之範圍）。
二、丁○○、丙○○、辛○○等人、福德祠則分別以：⑴丁○○部分：伊與戊○○○就系爭土地之使用，有租賃關係存在，伊均有給付租金及土地稅金給戊○○○，有戊○○○親簽立收據為憑，並非無權占有。又伊現使用之房屋係三十年所購，經地主邱再傳同意改以磚造使用迄今，已有六十餘年，且有地上權設定契約書內有建築改良物使用情形填報表可證。⑵丙○○部分：伊使用系爭土地與戊○○○之夫邱再呈訂有租約，並在邱再呈逝世後，由戊○○○向伊收租金，約租三十坪，其中由戊○○○於五十六年九月十二日所簽立之收據並載有「租谷陸拾台斤，但是民國五十六年度建物用地使用料之數量」，足證伊是基於租賃關係而占有，並非無權占有。⑶辛○○等人部分：系爭土地之使用，是渠等父親黃阿寶先向戊○○○承租使用後，嗣後並與戊○○○簽立土地買賣契約，並非無權占有使用。
⑷福德祠部分：此土地是戊○○○之夫邱再呈答應借地建廟供地方鄉親膜拜，且廟宇落成後，戊○○○時常前去膜拜，若有不同意，理應出面阻止，且焉能於六十四年另行重新修建？且自七十四年起至八十一年止，福德祠之歷任爐主均有依戊○○○之要求，將福德祠占用系爭土地所應分擔之地價稅交付戊○○○，福德祠占用系爭土地應係經戊○○○之同意，並非無權占有。資為抗辯。
三、查坐落苗栗縣○○鎮○○段二四二、二四三地號土地係戊○○○與洪明川等人所共有，同段八五地號土地則為戊○○○單獨所有，丁○○所有之建物（門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○○號）占用系爭二四二、二四三地號土地如附圖一所示Ｊ部分面積二二點三三平方公尺，Ｉ部分面積五點五二平方公尺；丙○○所有之建物（門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○○○號）占用系爭二四二地號土地如附圖一所示Ｃ部分面積七點一四平方公尺；辛○○等人共有之建物（門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路○巷○號）占用系爭八五地號土地如附圖二所示Ｍ部分面積三點五○平方公尺，Ｎ部分面積一點一二平方公尺；福德祠占用系爭八五地號土地如附圖二所示Ｂ部分面積三七點四五平方公尺等情，為兩造所不爭執之事實，並有戊○○○於原審所提出之土地登記簿謄本、土地登記謄本為證，而丁○○、丙○○、辛○○等人、福德祠之建物占用系爭二四二、二四三、八五地號土地如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分及如附圖二所示Ｍ、Ｎ、Ｂ部分，復經原審法院勘驗現場並囑託苗栗縣通霄地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及實測圖在卷可稽，此部分之事實自堪認定。
四、本件戊○○○係以丁○○、丙○○、辛○○等人，福德祠無權占有系爭二四二、
二四三、八五地號如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分及附圖二所示Ｍ、Ｎ、Ｂ部分土地，因此請求丁○○、丙○○、辛○○等人、福德祠拆屋還地。丁○○、丙○○、辛○○等人、福德祠則均否認無權占有上開土地，丁○○、丙○○辯稱渠等是基於租賃關係占有如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分之土地；辛○○等人辯稱其占有如附圖二所示Ｍ、Ｎ部分土地，係本於其父黃阿寶與戊○○○所訂之土地買賣契約；福德祠辯稱是戊○○○同意其使用如附圖二所示Ｂ部分土地。茲就丁○○、丙○○、辛○○等人、福德祠所抗辯係有權占有上開土地是否有理，分述於下：
㈠丁○○、丙○○部分：
⒈丁○○、丙○○抗辯渠等係基於租賃關係占有戊○○○之土地，業據丁○○
提出戊○○○及其配偶邱再呈所出具四十五、五十一至五十六、六十、六十二至六十七、六十九至七十二年收受租金之收據，及自七十三至八十二年戊○○○拒收租金，丁○○之母吳阿葉將租金提存台灣新竹地方法院之提存書為證（收據及提存書附原審卷第二十六至五十三頁），其中自六十九年以後之租金，收據均載明「建物租地四十一坪全年租金四千一百元」，吳阿葉所提存之現金亦為每年四千一百元；另丙○○提出戊○○○及其配偶邱再呈所出具四十四、四十六、五十六、六十七、六十八、七十二年收受租金之收據，及自七十三年至八十七年戊○○○拒收租金，丙○○將租金提存台灣新竹、苗栗地方法院之提存書為證（收據及提存書附原審卷第五十九至六十四、九十三至一○一頁），其中七十二年之收據載明「今年建物計三十坪之租借地租金三千元」，丙○○所提存之租金亦為每年三千元。由丁○○、丙○○所提出之收據及提存書足以證明，丁○○係就其建物向戊○○○承租四十一坪之基地，租金一年每坪一百元，共四千一百元；丙○○則係就其建物向戊○○○承租三十坪之基地，租金一年每坪一百元，共三千元。戊○○○指稱該租金收據並未記載承租之土地地號，且丁○○、丙○○未提出其他文件標示所租用之位置，則上開收據縱為真正，亦不足以證明丁○○、丙○○之房屋所占用之土地係在承租之範圍內云云。但戊○○○另於原審指稱苗栗縣通霄鎮公所於七十八年間因新建道路，有徵收丁○○、丙○○之房屋予以拆除，丁○○、丙○○所租用之土地，已經被徵收供為道路使用等情，於原審判決丁○○、丙○○門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路二十六、二十八號建物占用系爭二四四地號如附圖一所示Ｋ部分面積七點七五平方公尺及Ｄ部分面積三二點八七平方公尺之土地對戊○○○有租賃關係存在，戊○○○對該部分判決並未聲明不服，且於九十一年五月間以該二部分土地之租金每年每坪一百元顯然過低為由，向台灣苗栗地方法院起訴請求調整租金，希望改依申報地價年息百分之十計算，此有起訴狀繕本及台灣苗栗地方法院開庭通知書在卷足稽（附本院卷第六十二至六十六頁），戊○○○所承認丁○○、丙○○對為苗栗縣通霄鎮公所徵收之土地及如附圖一所示Ｋ、Ｄ部分之土地有租賃關係，租金為每年每坪一百元，顯係依據丁○○、丙○○所提出戊○○○出具之收據而來，戊○○○自已承認該租金收據為真正，則依該租金收據所載，丁○○應有向戊○○○承租四十一坪之土地，丙○○應有向戊○○○承租三十坪之土地。
⒉丁○○、丙○○所提出之租金收據並未記載渠等承租土地之地號，但丁○○
、丙○○係因其建物占用戊○○○之土地乃向戊○○○承租建物所坐落之基地，此觀丁○○之租金收據載明建物租地四十一坪等語，丙○○之租金收據載明建物計三十坪之租借地等語自明，而丁○○、丙○○之建物占用戊○○○之土地僅門牌號碼苗栗縣○○鎮○○路二十六、二十八號房屋，別無其他房屋占用戊○○○之土地，則丁○○、丙○○自係就渠等苗栗縣○○鎮○○路二十六、二十八號房屋占用戊○○○之土地承租戊○○○被占用之土地。而丁○○、丙○○之建物占用戊○○○之土地，原始地號為苗栗縣○○鎮○○段五九、六○地號，該地號土地自四十五年起陸續分割出五九之一至十七及六十之一至十六地號，此有戊○○○於原審所提出之系爭土地分割系統表足憑（附原審卷第二四九頁），丁○○、丙○○建物占用戊○○○之土地，於分割及重測後，確定為苗栗縣○○鎮○○段三九、三五、二四二、二四三、二四四、二四七地號，丁○○、丙○○建物占用戊○○○之土地，若未經測量，實無法得知該土地之確實地號，此乃戊○○○所出具之租金收據未能載明承租土地之地號之原因，至丁○○、丙○○建物占用戊○○○土地之確實面積，亦應經測量始能確定，租金收據所載四十一坪及三十坪，應係雙方預估之面積，則由戊○○○出具之租金收據，應認丁○○、丙○○係向戊○○○承租苗栗縣○○鎮○○路二十六、二十八號房屋占用戊○○○之約四十一坪及三十坪土地，戊○○○之土地為丁○○、丙○○建物所占用之部分均在租賃之範圍。又丁○○、丙○○之苗栗縣○○鎮○○路二十六、二十八號房屋為苗栗縣通霄鎮公所於七十八年間徵收之面積，經本院向苗栗縣通霄鎮公所函查結果，資料已因逾保存年限焚燬，此有該公所通鎮建字第○九一○○○七一六二號函在卷可憑（附本院卷七十九頁），丁○○、丙○○則均稱其房屋被徵收之面積約為十多坪，且有丁○○、丙○○房屋於徵收後仍繼續存在，可見應僅係部分房屋為苗栗縣通霄鎮公所徵收，否則戊○○○何以會承認丁○○、丙○○現有建物之如附圖一所示Ｋ、Ｄ部分對伊仍有租賃關係存在？另戊○○○所承認有租賃關係之如附圖一所示Ｋ、Ｄ部分面積七點七
五、三二點八七平方公尺，折合約二點三四、九點九四坪，丁○○之建物為台灣新竹地方法院八十一年度訴字第五九二號、台灣高等法院八十二年度上字第二八四號確定判決命應拆除五三點二七平方公尺（包括如附圖一所示Ｌ、Ｉ部分），折合約十六點一一坪，合計均不及租金收據所載之四十一坪及三十坪，戊○○○對丁○○、丙○○之建物承認為政府徵收之部分及如附圖一所示Ｋ、Ｄ部分有租賃關係，即位於兩者之間之如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分之土地，自在丁○○、丙○○承租之範圍，戊○○○所稱丁○○、丙○○並無法證明其現有之房屋係在渠等承租之四十一坪及三十坪土地範圍內，即無可採。
⒊戊○○○再指稱丁○○之房屋經另案訴訟與道路拓寬所遭拆除之面積已達三
十一坪，而現存部分為磚造構造，然依其所提出之地上權設定契約證書，建物賣渡證書及建築改良物登記簿謄本所載，其房屋原面積及使用系爭土地範圍，至多僅有十五坪，且構造為木造，足見丁○○占用系爭土地之房屋，係嗣後所增建云云。但戊○○○係就丁○○之建物所占用伊土地出租約四十一坪之土地予丁○○，戊○○○自係在丁○○之建物由十五坪擴建至四十一坪及將木造結構變更為磚造結構之後，仍繼續將其土地出租予丁○○，則丁○○之增建行為，自不能為有利於戊○○○之認定。
⒋戊○○○將共有之系爭二四二、二四三號土地出租予丁○○、丙○○使用，
戊○○○出租之管理行為，縱未經全體共有人之同意，有違民法第八百二十條第一項共有物應由全體共有人共同管理之規定。然戊○○○之出租行為，在戊○○○與丁○○、丙○○之間，僅係債權行為，戊○○○仍得將共有之土地出租給丁○○、丙○○，戊○○○之出租行為在兩造之間仍為有效，至戊○○○未得全體共有人之同意，將共有土地出租給丁○○、丙○○，違反民法第八百二十條第一項之規定，應係戊○○○之出租行為對其他共有人不生效力，其他共有人得主張戊○○○之出租行為無效。戊○○○既將共有之如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分土地出租給丁○○、丙○○，戊○○○自不得再援引民法第八百二十條第一項之規定，主張其出租行為不發生效力。
⒌丁○○、丙○○之占用如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分土地係基於租賃關係，即有正當之權源，並非無權占有。
㈡辛○○等人部分：
⒈依辛○○等人之父黃阿寶於五十五年四月二十九日與戊○○○所訂立之不動
產買賣契約書所載，黃阿寶係向戊○○○購買重測前之苗栗縣○○鎮○○段○○○號面積○．○○七七公頃土地之一部分，同段五九之六地號面積○．○一八八公頃土地之一部分，同段五九之二地號面積○．○五四五公頃土地之一部分（不動產買賣契約書附原審卷第一一六至一一八頁）。再依土地登記簿謄本所示，五九地號於五十五年六月十三日分割出五九之八地號後，五九地號土地面積剩○．○○六○公頃，於五十五年八月十二日移轉登記予黃阿寶；五九之六地號於五十五年六月十三日分割出五九之十地號，五九之十地號土地面積○．○○三五公頃，於五十五年八月十二日移轉登記予黃阿寶；五九之二地號土地面積○．○五四五公頃，於五十五年八月十二日移轉登記應有部分五四五分之七二予黃阿寶，五九之二地號再於七十五年六月三十日分割出五九之十三、五九之十四、五九之十五地號，上開五九、五九之十、五九之二、五九之十三、五九之十四、五九之十五地號嗣經重測，地號分別變更為通西段八○、八三、三九、三二、八四、二四二地號（土地登記簿謄本附原審卷二五○頁以下，至通霄段五九之十一、五九之十二地號土地即重測後之通西段七九、八二地號土地，戊○○○係六十一年七月十二日移轉登記予黃阿寶，應與本件之買賣契約無關），可見戊○○○依五十五年四月二十九日所訂之不動產買賣契約書出售予黃阿寶之土地係現通西段八○地號面積○．○○六○公頃，通西段八三地號面積○．○○三五公頃，及通西段
三九、三二、八四、二四二地號面積共○．○五四五公頃應有部分五四五分之七二，且戊○○○業已將黃阿寶所買之土地移轉登記予黃阿寶。至現通西段八五地號土地即重測前之通霄段五九之六地號土地，於五十五年六月十三日分割出五九之九、五九之十地號後面積剩○．○○七六公頃，戊○○○現所有之通西段八五地號土地自不在黃阿寶買受之範圍。
⒉黃阿寶就坐落通霄段五九地號即重測後通西段八○地號土地上之木造平房，
依卷附之建築改良物登記簿謄本所示面積為五六點八○平方公尺（見本院卷第一一三頁），黃阿寶於六十三年間拆除原有之木造平房，在通霄段五九、五九之十地號即重測後通西段八○、八三地號土地上改建為磚造三層樓房，依卷附之苗栗縣政府建設局所核發之（）建都字第四七號建築物使用執照所載，地面層為騎樓二四點三平方公尺，一樓三八點八六平方公尺，合計六三點一六平方公尺（見原審卷第一一九頁），但辛○○等人現有之門牌號○○○鎮○○路○巷○號房屋，占用通西段八○、八三地號土地之面積依附圖二所示為六一點一五平方公尺及二四點○一平方公尺，共八五點一六平方公尺，顯然辛○○等人之建物已增建不少，黃阿寶之木造平房在五十五年四月二十九日向戊○○○購買土地時面積僅五六點八○平方公尺，且係位於通西段八○地號土地上，之後取得通西段八○、八三地號土地，所聲請興建之三層磚造樓房，地面層亦僅六三點一六平方公尺，且係位於通西段八○、八三地號土地上，則辛○○等人現有之建物占用戊○○○所有通西段八五地號如附圖二所示Ｍ部分面積三點五○平方公尺及Ｎ部分面積一點一二平方公尺，合計四點六二平方公尺，自係嗣後越界建築，非在黃阿寶向戊○○○購買土地前之原有房屋範圍之內，辛○○等人所辯其房屋係按照承租土地時所建之舊有房屋界線興建，尚無可採。
⒊依卷附之台灣高等法院八十一年度上字第一七九六號民事確定判決理由略以
：五十九號地於五十五年二月二十五日因行政區域再分出五九之五、六及七號地三筆，而五十五年六月二十四日由黃阿寶向戊○○○買受五十九地號全部及五十九之二地號０點０五四五公頃之應有部分五四五分之七二。於七十三年一月二十七日由辛○○三人繼承登記完畢，五九之二於七十五年再分出五九之十三、十四及十五號地三筆，亦由辛○○等三人繼承取得。上開五九、五九之二、十三、十四及十五地號依次改為○○○鎮○○段八十、三九、
三二、八四、二四二號，合計為一三二平方公尺，買賣後未經分割測量，使用與買賣面積不可能精確無差，辛○○等人於八四號地使用三七點八平方公尺，尚可使用九四點二平方公尺，而依其建物所有權狀，則僅使用十九平方公尺。是辛○○等人辯稱八四號地使用範圍固有超過，但其他土地則有不足，核屬真實可信，而此乃共有人分管數筆共有土地即未依買賣契約分割出特定位置之故，戊○○○指為無權占有請求拆屋還地，殊非正當等語。按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情事，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提出之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院八十九年度台上字第四四號、八十九年度台上字第二○八八號判決）。惟台灣高等法院八十一年度上字第一七九六號確定判決之上開理由，係針對戊○○○訴請辛○○等人拆除通西段八四地號土地上面積三七點八平方公尺之建物所為之判斷，台灣高等法院判斷結果認為辛○○等人之建物占用通西段八四地號土地並非無權占有，自與本件辛○○等人之建物占用通西段八五地號土地是否有權占有無關；且戊○○○所出售黃阿寶之通西段八○、三九、三二、八四、二四二地號土地面積一三二平方公尺，依前所述，戊○○○已移轉登記通西段八○地號面積六○平方公尺土地予黃阿寶，就其餘之七二平方公尺，戊○○○係移轉登記通西段三九、三二、八四、二四二地號土地應有部分五四五分之七二，戊○○○所應交付辛○○等人使用之土地應為通西段三九、三二、八
四、二四二地號七二平方公尺，則辛○○等人除使用通西段八四地號土地面積三七點八平方公尺外，尚可使用之三四點二平方公尺土地，亦應使用通西段三九、三二、八四、二四二地號土地，與戊○○○未出售黃阿寶之通西段八五地號土地無涉，台灣高等法院八十一年度上字第一七九六號確定判決之理由，自不得作為辛○○等人有權使用如附圖二所示Ｍ、Ｎ部分土地之依據。
⒋辛○○等人並無法證明有權使用如附圖二所示Ｍ、Ｎ部分之土地，其所辯係
基於買賣契約占用該土地，尚屬無據，辛○○等人之建物占用如附圖二所示
Ｍ、Ｎ部分之土地即係無權占有。
㈢、福德祠部分：⒈福德祠抗辯其自七十四年起至八十一年止，歷任爐主均有依戊○○○之要求
，將福德祠占用通西段八五地號土地所應分擔之地價稅交付戊○○○，福德祠占用系爭土地應係經戊○○○之同意等語，業據提出福德祠支付地價稅之收支明細為證，其中所載支付七十四年地價稅新台幣（下同）六百九十元，支付七十七年地價稅一千一百五十元，支付七十八年地價稅二千八百五十二元（見原審卷第四○九、四一五、四一六頁），業經福德祠七十五年之爐主蘇永銘，七十八年之爐主李嘉峰，七十九年之爐主羅素良於本院九十一年六月五日準備程序時到庭證述屬實，蘇永銘並證稱：「有一個叫『阿碧』的人有來向我收取地價稅款」、「我不知道她如何計算，她來收款的時候，她說多少，我就給她多少，我是依循以前爐主的作法而為」、「她沒有拿稅單來，我錢付給她，我有記帳，印象中是給她六百多元」、「我不知道何原因由她收取地價稅款，以前的人怎麼做，延續下來，我就怎麼做，以前的帳都有記帳，我就照以前作法去做」、「『阿碧』來收地價稅款，他的意思是她是地主，她說廟有占到她的土地，地價稅應由廟負擔」等語；李佳峰並證稱：「（你擔任爐主時，有無給付地價稅給他人？）有的，是給戊○○○，是她來收取七十七年的地價稅，詳細給付給她多少錢，我要看帳簿資料才知道，當時我有記帳」；羅素良並證稱：「當時之戊○○○來對我說，地價稅應該由廟裡負擔，我說可以依照所占土地面積比例，將地價稅金額比例由廟裡負擔。當時我沒有擔任爐主，祇是因為我住在那裡，所以她來對我提出這個情形，透過我去告訴當時的爐主希望廟裡能夠補貼他部分地價稅。不過，後來的爐主都是他說多少金額就給他多少」、「我們都是她說多少，我們就付給她多少，廟裡的錢是公帳，大家不會去計較金額的多寡」等語。由蘇永銘、李佳峰、羅素良上開證言，可以得知福德祠就其占用戊○○○通西段八五地號之土地，確有支付應分擔之地價稅予戊○○○。
⒉按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非
虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（參照最高法院五十三年台上字第二六七三號判例）。查蘇永銘、李嘉峰、羅素良係就其擔任福德祠之爐主支付地價稅予戊○○○之情形作證，其作證之內容為渠等親身經歷之事，自不能以證人係福德祠之爐主即否定渠等證言之真實性，而蘇永銘、李嘉峰、羅素良所稱依慣例及之前帳簿所載支付地價稅予戊○○○，且係以福德祠之金錢支付戊○○○地價稅，故未予細算，依戊○○○所言即付款等語，與常情並未違背，自不能以收支明細表所載地價稅之金額高低不一，而否定福德祠有支付地價稅予戊○○○之事實。至戊○○○自八十一年以後未繼續向福德祠之爐主收取地價稅，甚或福德祠拒絕交付所分擔之地價稅予戊○○○，亦均不能推翻之前福德祠有支付地價稅予戊○○○之事實，戊○○○否認蘇永銘、李佳峰、羅素良證言之真實性，自為本院所不採。
⒊至福德祠就其占用戊○○○之土地支付地價稅予戊○○○，其法律關係究係
租賃關係或使用借貸關係？按租賃契約為當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之有償契約，須物之出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立，而租金為使用他人租賃物之對價，故主張租賃關係存在者，應就其支付之財物，與使用他人之物間所具有之對價關係負舉證責任。因此在當事人就租金有具體而確定之意思表示一致前，不能以使用人曾支付財物，即認使用人與物之所有人間有租賃關係存在。至最高法院四十六年台上字第五一九號判例意旨謂「因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定名稱如何，原非所問。上訴人使用系爭房屋，依調解結果，按月應給付被上訴人稻谷一百五十公斤，不得謂非使用房屋之對價，應不因其名為補貼款而謂非屬租金性質」，是租金固不可受其約定之名稱之影響，雖名為補貼款，但祗要是使用租賃物之對價，仍屬租金之性質，惟仍須係使用租賃物對價之補貼款始為租金之性質，並非使用人所支付任何補貼款均係租金。另最高法院六十七年台上字第二四八八號判例意旨謂「使用借貸必係無償，有償則非使用借貸」，但所謂有償與無償並非以使用人有無支付財物為準，須所支付之財物為使用租賃物之對價，始能成立租貸契約，因此並非使用他人之物而支付財物，其法律性質即屬租賃，仍須視其間是否有對價關係以為斷，若無對價關係，法律性質仍為使用借貸，不受使用人支付財物之影響，此觀最高法院四十三年台上字第六一號判例稱「使用借貸原屬無償契約，並不能因停止收取費用，作為借貸關係消滅之論據」甚明，另最高法院八十四年台上字第二六二七號、八十六年台上字第一二八六號判決意旨均稱「租賃與使用借貸均將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸」。可見租賃與使用借貸之區別，主要在於使用人所支付之財物是否為使用他人之物之對價。本件福德祠分擔占用戊○○○土地之地價稅，難認所支付予戊○○○之地價稅即係使用戊○○○土地之對價，福德祠與戊○○○間之關係仍係無償，戊○○○以福德祠有支付地價稅予戊○○○，即認福德祠係有交付使用土地之對價，雙方間無成立使用借貸關係之餘地，所執之法律見解尚有違誤。福德祠就其使用戊○○○之土地雖不能成立租賃關係，但戊○○○要求福德祠就其所占用之土地應分擔地價稅，自係同意福德祠使用其土地，雙方應可成立使用借貸契約，福德祠抗辯其係經戊○○○之同意乃占用通西段八五地號土地，自可採信。
⒋福德祠向戊○○○借用通西段八五地號土地之目的，在於建廟供鄉里居民進
香膜拜神明，現福德祠借用該土地使用之目的尚未完畢，戊○○○自不得請求福德祠返還，福德祠之使用戊○○○土地即非無權占有。
五、綜上所述，丁○○、丙○○占有如附圖一所示Ｊ、Ｉ、Ｃ部分土地，及福德祠占有如附圖二所示Ｂ部分土地，均非無權占有，戊○○○訴請丁○○、丙○○、福德祠拆除地上物返還占用之土地，尚屬無據，不應准許。另辛○○等人占有如附圖二所示Ｍ、Ｎ部分土地並無法證明有正當權源，則戊○○○訴請辛○○等人拆除地上物返還占用之土地，即有理由，應予准許。原審判決駁回戊○○○對丁○○、丙○○、辛○○等人之請求，並命福德祠拆除如附圖二所示Ｂ部分之地上物返還占用之土地予戊○○○，戊○○○、福德祠分別聲明不服，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就戊○○○上訴之部分，原判決駁回戊○○○對丁○○、丙○○之請求，並無不當，此部分之上訴為無理由，至原判決駁回戊○○○對辛○○等人之請求，尚有違誤，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項㈡所示；另就福德祠上訴之部分，原判決遽依戊○○○之請求，命福德祠拆除地上物返還所占用之土地，亦有未當，此部分之上訴為有理由，原判決此部分亦應廢棄，爰由本院改判如主文第二項㈠所示。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件戊○○○之上訴為部分有理由，部分無理由，福德祠之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日
Ｂ