臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第二○號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 甲 ○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月七日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三八一二號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣玖拾叁萬元，及自民國八十九年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。此有最高法院所著三十九年度台上字第一○五三號判例可參。
（二）依系爭契約內容對照觀之，有關上訴人申請建築執照所需被上訴人出具之土地使用權同意書於八十六年十二月三十日已提交上訴人，並由上訴人據以申請建築執照，若被上訴人有關「路權」所負之義務，於上訴人取得建築執照時即免除，契約書中不可能再有「乙方應負責路權之處理，並於自發現日起一個月內處理清楚」之記載者，是依契約中有此一特約，足證被上訴人對於「路權」所負之義務，並未因上訴人已取得建築執照而免除。況且被上訴人售與上訴人之土地係一袋地，若未使用契約書附圖著土黃色部分之土地，上訴人縱買受土地，將因無法與外界通行而無從在買受之土地上建築房屋；且興建房屋必須使用自來水、天然瓦斯及電力，更須埋設排水管線，房屋始得正常使用，此為眾所皆知之事實，上訴人自不可能只是為了申請建照而要求被上訴人處理路權。故被上訴人所負路權處理之義務，自不限於上訴人取得建造執照。
（三）次查為兩造訂立買賣契約之代書連尖美於原審已到庭證稱管線的舖設、人員車輛的進出均包括在此路權範圍內等語，亦與契約書內容相符。又相鄰土地所有權人間之管線埋設及袋地通行權分別規定在緊臨之民法第七百八十六條、第七百八十七條，更均屬使用他人土地之權利，二者性質相近，而自來水管、天然瓦斯管、排水溝或電線，均沿道路之兩旁架設，此為眾所皆知之事實，系爭契約附註二更僅言及「路權」，而非「通行權」，配合連尖美代書前開證詞，則兩造間關於路權之約定，非僅侷限在通行權，而係包括管線安設權。至被上訴人之子林俊男既未經具結，偏頗在所難免，所證更與連尖美之證詞不符，自不得據林俊男之證詞而為有利被上訴人之認定。
（四）被上訴人雖辯稱：本件工地自開工起至完工為止，道路均暢通無阻，上訴人支付訴外人九十三萬元顯與路權無關，渠已依約履行路權處理事宜云云。惟查訴外人林宜銓所○○○鄉○○段第二○七之一、二○九、二二四之一、二二三、二二七之一及陳惠莉所有同段第二一四、二一六等號土地均在兩造所約定路權範圍內，此為被上訴人所不爭，各該土地確屬林宜銓、陳惠莉所有，亦有土地謄本在卷可稽，該土地是否為既成道路或是否已有公用地役權存在？台中縣政府函覆原審：「經查本府現存地籍圖資料與前開地段地號土地，無法查得是否有公用地役權存在或為既成道路」，而其上之道路係於何年、月設置及何時舖設柏油路面乙事，經 鈞院向潭子鄉公所函查，該公所以「經查該道路非本所設置，因此無法瞭解設置及舖設日期」函復 鈞院，亦有該函在卷可考，則前開土地並無公用地役權存在，亦非既成道路，柏油路面更非政府所舖設，故林宜銓、陳惠莉自得依民法第七百六十五條、第七百六十七條規定，排除他人通行或架設管線在其所有土地上。況林宜銓在原審已證稱伊阻攔車輛的進出後建商才出面和伊處理等語。則上訴人在買受之土地上建築房屋時確曾遭林宜銓阻撓施工車輛通行其土地，已屬至明，被上訴人辯稱該土地為既成道路，通行無問題云云，自屬無據。
（五）又依兩造合約第八條約定，所有權移轉登記之權利人係由上訴人自由指定，買賣標的物並因之由被上訴人直接移轉與陳蔡玉貞，陳蔡玉貞於九十年六月十三日亦證是乙○○購買的，伊沒有出資，乙○○處理等語，則兩造○○○鄉○○段第一九○號土地訂立買賣契約後，上訴人係基於信託契約而使陳蔡玉貞取得所有權，陳蔡玉貞若因之而需支出之費用，自應由委託人即上訴人負擔，否則，陳蔡玉貞依信託法第三十九條規定得以信託財產充之。而上訴人以陳蔡玉貞代理人身分與林宜銓、陳惠莉成立調解時，即同時簽發以台中市第二信用合作社東南分社為付款人，面額九十三萬元支票交由林宜銓簽收，此更足以證明九十三萬元確由上訴人支付與林宜銓，不得僅因上訴人在調解時係以陳蔡玉貞代理人身分出席，即指此一支出係由陳蔡玉貞所為。
（六）綜上所陳，依首開判例意旨，探究過去之事實及上開證據資料可知兩造簽訂系爭契約書附註條款第二條之真意在於被上訴人除了須出具土地使用權同意書供上訴人申請建照外，尚有處理上訴人因買受土地興建房屋須通行他人土地及在他人土地埋設管線等路權問題之義務。被上訴人未履行此一義務，致訴外人林宜銓、陳惠莉等出面阻隢上訴人通行施工，上訴人受有須支付林宜銓、陳惠莉通行其土地及埋設管線償金九十三萬元之損害，此乃因可歸責被上訴人之不完全給付所造成，上訴人自得依修正前民法第二百二十七條規定，請求債務不履行之損害賠償。
三、證據：除援用原審之證據外，補提土地登記謄本、支票及簽收單均影本各一件、瓦斯管線配置圖影本一件、對照圖影本一件等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依據上訴人提出之調解書，其調解之對造人為陳蔡玉貞，調解內容給付使用償金者亦為陳蔡玉貞，縱陳蔡玉貞借用上訴人之支票支付，僅為陳蔡玉貞與乙○○二人間之借貸關係，無法證明使用償金為上訴人所給付。故上訴人並無請求損害賠償之權利。上訴人自承其取得建照為八十七年三月五日，使用執照為八十八年六月九日，足徵確已取得建照施工，顯見被上訴人應未違反處理路權之義務，依據最高法院十七年度上字第一一一八號判例意旨判決上訴人敗訴，於法並無不合。
（二）本件「路權」應係指通行權而已：上訴人起訴主張均係通行權之問題，此觀諸起訴狀即明，上訴人已自認本件爭執者為通行權，與埋設管線無關。上訴人提出之調解書，聲請人為訴外人林宜銓、陳惠莉，其聲請之案由為通行權。而其調解內容略為供對造人埋設水、電、瓦斯管線，並無償使用，足證林宜銓等二人係因通行權之糾紛而聲請調解。管線安設權及袋地通行權分別規定於民法第七百八十六條及第七百八十七條，顯為二種不同法律關係。上訴人在原審起訴係以通行權之法律關係為依據，提起上訴後追加「路權」之範圍包括埋設管線部分，已構成訴之追加，被上訴人聲明不同意。證人連尖美為專業代書，其證稱：「路權包括管線鋪設」一節，純屬猜測之詞，顯不足採。
（三）被上訴人已依契約內容履行處理路權事宜，茲將通行暢通無阻之證據分述之：⑴八十三年一月二十四日：工地進出之既成道路（大新路）已開闢，有地籍圖、土地及建物登記簿附卷可證。
⑵八十六年四月十五日：林聰明等人同意其所有大新段四七九號土地供被上訴人
所有同段一九○、一八九、一八八地號土地通行，工地即可直通大新路。⑶八十六年九月二十九日：工地可供大型車通行至大新路。大新路已鋪柏油，並可供加長型油罐車及大卡車通行，有照片可證。
⑷八十六年十二月二十七日：上訴人向被上訴人購買同段一九○地號土地，有買賣契約附卷可證。
⑸八十七年七月十日至同年七月二十九日：開工後被上訴人所有大新段一八九、
一八八之一地號兩筆土地均提供給聚合發公司做道路通行使用，此即路權最重要之部分，若被上訴人未提供前開二筆土地，工地根本無法施工，有照片可證。八十七年七月間工地與大新路間亦暢通無阻，大型吊車可進入工地，有八十七年七月二十一日拍攝之照片可證。足證陳蔡玉貞與林宜銓等二人於八十七年九月二十九日調解而給付之使用償金與通行無關。
⑹八十七年七月二十九日：工地地下二層施工完成，地下一層施工中，通路通行無阻。
⑺八十八年五月三十日：工地幾近完工。
⑻九十年一月三日：完工後上訴人公司竊佔被上訴人所有一八九、一八八之一地號土地鋪設約六公尺寬之道路供住戶使用迄今。
⑼被上訴人訴請聚合發公司返還同段一八九、一八八之一地號土地上如鈞院八十
九年度重上字第一八九號民事判決附圖Ａ、Ｃ部分籃球場及同地號Ｂ、Ｄ部分花園之土地，經判決聚合發公司應返還土地確定。該判決附圖紅色所示部分，被上訴人暫未請求返還，足證自八十六年九月二十九日起迄今，工地至大新路始終暢通無阻，被上訴人於施工中及完工後均提供私有土地供通行，已盡處理路權之義務。
⑽大新路八十三年間已開闢道路，供大眾通行，林宜銓等二人並無阻礙通行之權
利，若出面阻止索取不法利益，應報請警方依公權力排除之，地主陳蔡玉貞並無支付使用償金之義務，其擅自給付依法不得向被上訴人請求賠償。
（四）綜上所述，被上訴人提供大新段一八九、一八八之一號私有土地（未在買賣契約買賣之範圍」供通行後，即可通行大新路。大新路中間之土地為國有及台中市農田水利會所有，且於八十三年間已開闢為道路，供公眾使用，縱不使用林宜銓等二人之土地，工地亦可通行無阻，故上訴人給付林宜銓等二人之使用償金九十三萬元，為上訴人公司另作他用之代價，與通行權無關，依法不得向被上訴人請求賠償。
（五）契約未記載管線之問題，足證被上訴人並無負責處理管線問題之義務。路權之定義經鈞院九十一年度上易字第一○九五號刑事判決認定：「路權僅係行路經過土地之權利」，有該判決可證。
（六）依據調解書記載地主陳蔡玉貞支付（非上訴人）訴外人林宜銓等九十三萬元與埋設管線無關：
１、林宜銓以通行權糾紛為由聲請調解日期為八十七年九月二十九日，地主陳蔡玉貞支付九十三萬元之支票日期為同年九月三十日。當時大樓工程僅地下一、二層施工完成，管線尚無法施工；興建大樓核發使用執照日期為八十八年七、八月左右、管線施工日期一定在同年七、八月之後。足證本件系爭標的九十三萬元之支付與管線之施設毫無相關。
２、依據潭子鄉公所九十一年八月八日（九一）潭鄉建字第一三六三七號函覆鈞院，依據台中縣道路挖掘公共管線管理自治條例第二十五條規定管線施工如有土地產權問題由管線單位協調解決，並無明文規定需檢附土地同意書申請，有該函及條例附卷可證。依前開規定，管線施工前既無需取得地主之同意書，地主陳蔡玉貞顯非因管線施工糾紛而支付償金九十三萬元。
３、依據鈞院向台電、自來水、中華電信等公司函查管線有無使○○○鄉○○段二一四之一、二一六等地號週邊土地，經台電公司函覆：來函所示範圍本處電力管線皆設置於既成道路上；台灣省自來水公司函覆：本公司未在上述地號內配置管線；中華電信公司函覆：本公司設備經由附件圖說紅線表示中華電信現有地下管線，有前開各公司覆函附卷可證，依據潭子鄉公所及上開公司函覆內容，可知管線單位施工前無須徵求地主之同意，且本件管線經過之土地已於八十三年開闢為既成道路即大新路，施工時並無任何人異議，足證本件系爭九十三萬元之支付，顯與埋設管線無關。
三、證據：除援用原審之證據外，補提照片、鈞院八十九年度重上字第一八九號民事判決影本一件、大新路一九Ｏ地號通行略圖一件等為證。
丙、本院依聲請履勘現場，並向中華電信公司、台灣電力公司、自來水公司函查系爭管線配置有無經○○○鄉○○段二一四之一、二一六等號土地。
理 由
一、按「前條規定，於左列各款行為無礙：不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述：：」，民事訴訟法第二百五十六條第一款定有明文；又原告主張之原因事實，如何適用法律上之效果，法院本不受其主張之拘束。本件兩造爭執買賣契約所載「路權」處理之範圍及被上訴人有無依約履行，即路權解釋上是否包括通行權及管線之埋設問題，被上訴人是否盡其處理之義務，而上訴人上訴後主張被上訴人應負處理「路權」之義務，除通行權外，並包括埋設管線部分之處理，此為補充或更正事實上或法律上陳述，對被上訴人之防禦行為無礙，被上訴人雖表不同意追加，依法仍應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於八十六年十二月二十七日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書，購買被上訴人所有坐落臺中縣○○鄉○○段第一九０地號之土地，供做建築房屋之用，因該土地與道路不能為適宜之聯絡，必須經過其他第三人所有之土地，故兩造約定「被上訴人應負責路權之處理，並於發現日起一個月內處理清楚」。嗣於八十七年間，即有訴外人林宜銓、陳惠莉出面阻撓，謂渠等並未同意伊通行渠等所有土地，伊乃以郵局存證信函催告被上訴人履行契約，遵期解決有關路權之問題，惟未獲被上訴人置理，嗣訴外人林宜銓、陳惠莉等二人就土地通行權爭議聲請調解，伊復通知被上訴人到場參與協商，然被上訴人仍拒未出面處理，伊為使建築工程順利進行，不得已始於八十七年九月二十九日與訴外人林宜銓、陳惠莉二人成立調解，由伊支付償金九十三萬元與林某二人，以取得渠等所有坐落臺中縣○○鄉○○段第二０九、二０七─一、二二七─一、二二四─一、二二三、
二一四、二一六、四七五地號土地之通行權等情，爰依修正前民法第二百二十七條規定，求為命被上訴人給付九十三萬元並加付法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：本件上訴人所稱賠償九十三萬元與訴外人林宜銓、陳惠莉者，其調解之當事人係訴外人陳蔡玉貞，上訴人僅係訴外人陳蔡玉貞之代理人，自不得對被上訴人請求損害賠償，且兩造不動產買賣契約書附註條款第二項約定文義甚為明確，上訴人既已取得建造執照並順利於八十七年三月二十九日開工，搬運建材，整棟大樓順利完工，足證前揭路權之約定被上訴人已完全履行，且本件關於路權問題兩造約定於申請建造執照時被上訴人應負責路權之處理，並自發現日起一月內處理清楚，上訴人於取得建造執照時，被上訴人即已全部履行該約定，至於取得建造執照後被上訴人並無處理路權之義務。而被上訴人於申請建造執照時提供其所有大新段一八九地號土地，並徵求鄰地所有權人林聰明等五人同意提供同段四七九地號土地做為通行之用，此與既成道路連接，使工地與道路暢通無阻，並非如上訴人所稱被上訴人未依約將路權處理清楚。而路權一般所指僅為通行權，並不包括管線之鋪設，上訴人提出之調解書之標的僅為通行權，至於管線部分則載明訴外人陳宜銓、陳惠莉二人同意土地供調解之對造人埋設水、電、瓦斯管線，並無償使用，足證管線部分與本件無關；被上訴人既已依契約內容履行處理路權事宜，且建築中道路通行暢通無阻，自無不完全給付情事等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張其與被上訴人於八十六年十二月二十七日簽訂不動產買賣契約書，購買被上訴人所有坐落臺中縣○○鄉○○段第一九０地號之土地，供做建築房屋之用，兩造並約定被上訴人應負責路權之處理，並於發現日起一個月內處理清楚，八十六年十二月三十日應蓋土地使用同意書申請建照給上訴人，嗣上訴人以郵局存證信函催告被上訴人履行路權之處理問題，惟未獲被上訴人置理，嗣訴外人林宜銓、陳惠莉等二人就土地通行權爭議聲請調解，被上訴人經通知後亦未到場參與協商處理，經調解後上訴人終另行支付九十三萬元與訴外人林宜銓、陳惠莉，以換取渠等二人同意使用其土地，即使用林宜銓所有臺中縣○○鄉○○段二０九、二０七─一、二二七─一、二二四─一、二二三地號及陳惠莉所有同段二
一四、二一六、四七五地號土地等情，業據上訴人提出不動產買賣契約書一件、地籍圖謄本、土地登記簿謄本十件、台中法院郵局存證信函第二九０二號一件、豐原郵局第六五九號存證信函一件、臺中縣潭子鄉調解委員會調解書一份、支票暨收據均影本一份為證，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真正。
四、上訴人雖稱兩造訂約時業已約定被上訴人應負責路權之處理，所謂路權之處理自係包括通行權及管線埋設，非僅止於配合出具土地使用同意書，申請建造執照而已，然被上訴人則辯稱路權之處理係指配合申請建造執照之核發而已，且九十三萬元並非上訴人所支付，上訴人並無請求權云云。按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院十九年度上字第四五三號、十八年度上字第一七二七號判例參照）。經查：本件兩造書立之不動產買契約書附款第二項載明：「雙方約定甲方（指上訴人）申請建照時，乙方（指被上訴人）應負責路權之處理，並於發現日起一個月內處理清楚，八十六年十二月三十日乙方應蓋土地使用同意書申請建照給甲方」，有不動產買賣契約書一份可憑，復為兩造所不爭執，揆其文義明定申請建造執照時，被上訴人應負之義務：一為「路權」之處理，並於發現日起一個月內處理清楚；二為八十六年十二月三十日被上訴人應出具土地使用同意書，以供申請「建造執照」給上訴人。依系爭契約內容對照觀之，有關上訴人申請建造執照所需被上訴人出具之土地使用同意書，於八十六年十二月三十日已提交上訴人，並由上訴人據以申請建造執照，倘被上訴人有關「路權」所負之義務，於上訴人取得建造執照時即予免除，則契約書中毋庸為「乙方應負責路權之處理，並於自發現日起一個月內處理清楚」之記載，是依契約中有此一特約，足證被上訴人對於「路權」所負處理之義務，並未因上訴人已取得建造執照而免除；且興建房屋必須運送建材，通行至工地，甚至使用自來水、天然瓦斯及電力，須埋設管線，房屋始得正常使用，上訴人自不可能僅為申請建照而要求被上訴人處理路權。故被上訴人所負路權處理之義務，自不限於上訴人取得建造執照而已。
五、次查為兩造訂立買賣契約之代書連尖美於九十年三月十四日在原審已到庭證稱：「（提示買賣契約書所指路權為何？）當時約定內容是地主要跟買方會同土黃色土地地主處理，取得同意書讓買受人來申請建照，因為土黃色部分土地是既成巷道，但是私人所有，必須地主同意才能聲請建照，此外管線的舖設、人員車輛的進出均包括在此路權範圍內」「（系爭土黃色部分於簽約前是否可通行？）可以，但不能舖設管線，所以才會要求處理路權」「（附註原來是乙方應負責路權，刪改為配合，何意？）（應係由配合改為負責）是原告要求被告負責處理，非僅是配合而已」，此有該筆錄在卷可稽，亦與契約書內容相符，由是觀之，尚不能因上訴人請得建造執照，即謂被上訴人就路權之處理已完全履行。又相鄰土地所有權人間之管線埋設及袋地通行權分別規定在民法第七百八十六條、第七百八十七條，更均屬使用他人土地之權利，而自來水管、天然瓦斯管、排水溝或電線，均沿道路之兩旁架設，此為眾所皆知之事實，系爭契約附註二更僅言及「路權」，而非「通行權」，參酌連尖美代書前開證詞，則兩造間關於路權之約定，非僅侷限在通行權，而係包括管線安設權。而台灣中區電信分公司電信設備確經由台中縣○○鄉○○段二一四之一（係分割自二一四地號）、二一六等地號土地，此有台灣中區電信分公司九十一年七月二十三日中網線字第九一Ｃ0000000號函一件在卷可查；另依台中縣潭子鄉公所函復本院謂擬調管線施工單申挖資料已屆年限而銷毀，故無法提供，另依台中縣道路挖掘埋設公共管線管理自治條例第二十五條規定，如有土地產權問題由管線單位協調解決，並無明文規定需檢附土地同意書申請等語，有該所九十一年八月八日九一潭鄉建字第一三六三七號函附卷可按，是施工單位如未與土地所有人協調解決獲得同意前，即無法在他人土地上開挖施工。本件上訴人若未能在前開土地上架設管線，即無自來水、天然瓦斯及電力可用，自無法在買賣標的物即一九○號土地上興建大樓以出售他人居住，則被上訴人所負提供前開土地之路權與上訴人之義務，該路權並非僅供通行之用，而係包括埋設管線，已屬至明。至被上訴人之子林俊男，其利害關係與被上訴人一致，且未經具結，其證詞偏頗，所證更與代書連尖美之證詞不符，自不得為有利被上訴人之認定。
六、被上訴人雖辯稱：上訴人為建築專業人士，於購地前已調查清楚，通行絕無問題，方簽約買地，本件工地自開工起至完工為止，道路均暢通無阻，且工地施工中並未有因道路不通而停工之紀錄，上訴人支付訴外人九十三萬元顯與路權無關，渠已依約履行路權處理事宜，無賠償責任可言云云。惟查訴外人林宜銓所○○○鄉○○段第二○七之一、二○九、二二四之一、二二三、二二七之一及陳惠莉所有同段二一四、二一六等號土地均在兩造所約定路權範圍內，各該土地確屬林宜銓、陳惠莉所有，有土地謄本、地籍圖謄本在卷可稽，該土地是否為既成道路或是否已有公用地役權存在？台中縣政府函覆原審：「經查本府現存地籍圖資料與前開地段地號土地，無法查得是否有公用地役權存在或為既成道路」，有該府九十年九月十四日九十府建城字第二三六八六九號函一件在卷可稽，而其上之道路係於何年、月設置及何時舖設柏油路面乙事，經本院向潭子鄉公所函查，該公所於九十一年四月二十六日函復：「經查該道路非本所設置，因此無法瞭解設置及舖設日期」，亦有該所九十一年四月二十六日九一潭鄉建字第六四七三號函在卷可考，則前開土地並無公用地役權存在，亦非既成道路，柏油路面更非政府所舖設，被上訴人辯稱八十三年大新路已成為既成道路云云，不可採信，未經協調前林宜銓、陳惠莉依民法第七百六十五條、第七百六十七條規定，自得拒絕上訴人通行或架設管線在其所有土地上。況林宜銓在原審已證稱：「（被告有無和你或陳惠莉討論路權的事？）沒有。是我阻攔車輛的進出後建商才出面和我處理。」、「（調解前原告能否通行？）因為我住在台北，剛開始並不知情，後來發現後我便阻止建商通行，就無法通行，調解後才能通行。至於九十三萬元並沒有區分是通行或鋪設管線之對價，而是一個總數。」等語（見原審九十年七月十六日審判筆錄第三頁），則上訴人在買受之土地上建築房屋時確曾遭林宜銓阻撓施工車輛通行其土地，已屬至明，被上訴人辯稱該土地為既成道路，通行無問題云云，自屬無據。況朱羅紀公園大廈之電力、自來水、瓦斯管線施工單位均於八十八年度申挖管路，此有潭子鄉公所九十一年八月八日函可稽，此均在八十七年九月二十九日上訴人與林宜銓、陳惠莉在潭子鄉公所達成調解以後，此更足證明未有此調解及付款之行為，上訴人即無法在他人土地上配置各該管線，順利施工。
七、又依兩造合約第八條約定，所有權移轉登記之權利人係由上訴人自由指定，買賣標的物並因之由被上訴人直接移轉與陳蔡玉貞，此有土地登記謄本可證，陳蔡玉貞於原審九十年六月十三日審理時亦證以：「○○○鄉○○段第一九○地號土地是否你跟被告買的？）是乙○○購買的，我沒有出資，為了要節稅，反正是親戚，我就讓他處理了」「（土地為何登記你名下？）被告說要節稅，反正就由他處理」「（有無委託乙○○去處理林宜銓、陳惠莉有關通行權調解一事？）是乙○○處理的」「（有無依調解結果付九十三萬元？）沒有，都由乙○○處理」，則兩造○○○鄉○○段第一九○號土地訂立買賣契約後，上訴人係基於信託契約而使陳蔡玉貞取得所有權，陳蔡玉貞若因之而需支出之費用，自應由委託人即上訴人負擔，否則，陳蔡玉貞依信託法第三十九條規定得以信託財產充之。而上訴人以陳蔡玉貞代理人身分與林宜銓、陳惠莉成立調解時，即同時簽發以台中市第二信用合作社東南分社為付款人，面額九十三萬元，第0000000號支票交由林宜銓簽收，亦有該支票及簽收單可證，此更足以證明九十三萬元確由上訴人支付與林宜銓，不得僅因上訴人在調解時係以陳蔡玉貞代理人身分出席，即指此一支出係由陳蔡玉貞所為。是被上訴人抗辯調解中支付九十三萬元者為陳蔡玉貞，上訴人並無請求權云云，即無可採。
八、上訴人於林宜銓、陳惠莉出面阻擾上訴人通行其土地後，曾於八十七年五月二十九日以台中法院郵局第二九○二號存證信函催促被上訴人於一個月內解決，更於八十七年六月八日以豐原郵局第六五九號存證信函將調解一事告知被上訴人，此有該二存證信函在卷可稽，被上訴人對其已收受該二存證信函及未於期限內解決路權乙事亦不爭執，則被上訴人未依約完全履行處理路權而有違約情事，已至為明確。而與林宜銓、陳惠莉之調解日期係八十七年九月二十九日，有該調解書在卷可考，此日期與被上訴人收受上訴人所發第一份存證信函之日相距約四個月，即已逾被上訴人所應履行之一個月期限，被上訴人對於其不完全給付致上訴人受有損害，自應負賠償責任，上訴人僅就其所付款項請求被上訴人賠償，依法有據。
九、從而依首開判例意旨，探究過去之事實及上開證據資料可知兩造簽訂系爭契約書附註條款第二條之真意在於被上訴人除了須出具土地使用權同意書供上訴人申請建照外，尚有處理上訴人因買受土地興建房屋須通行他人土地及在他人土地埋設管線等路權問題之義務。被上訴人未履行此一義務，致訴外人林宜銓、陳惠莉等出面阻隢上訴人通行施工，上訴人受有須支付林宜銓、陳惠莉通行其土地及埋設管線償金九十三萬元之損害，此乃因可歸責被上訴人之不完全給付所造成，應可認定。
十、按債務人不為給付者，債權人得請求損害賠償，此於修正前民法第二百二十七條定有明文。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此於同法第二百十六條第一項亦有明文規定。本件上訴人於訴外人林宜銓、陳惠莉阻撓上訴人在前開土地通行後，曾以存證信函催告被上訴人負責處理，被上訴人覆函予以拒絕，被上訴人既不否認收受上訴人之上開存證信函，其於受此催告後，又拒絕依約為給付，上訴人為建商，與訴外人原又無何土地通行協議，無從要求渠等允許通行及管線埋設依據，則上訴人為使工程順利進行，早日完成建築交屋，而與訴外人達成調解，支出之九十三萬元自屬上訴人因被上訴人不履行契約所生之損害。揆之前揭說明，上訴人自得依修正前民法第二百二十七條規定，請求被上訴人債務不履行之損害賠償。
十一、綜上所述，上訴人之主張被上訴人未依契約履行路權之處理，自屬可信，被上訴人抗辯為不足採。從而，上訴人本於修正前民法第二百二十七條規定，請求被上訴人給付九十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。原審認被上訴人已依契約內容履行處理路權事宜，並非不完全給付，而駁回上訴人損害賠償之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，無庸一一論列，附此敘明。
十三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十一 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十二 日
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