臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第二一三號
上 訴 人 乙○○即施被 上訴人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第七七七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）台灣彰化地方法院九十年度執字第四四七八號甲○○、施賜文間清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於七十九年十一月十七日向上訴人借用新台幣（下同）二百七十四萬三千一百九十八元，另於七十九年十一月二十一日向上訴人借用一十四萬一千二百八十元，迄未償還。上訴人自得以該債權與系爭一百一十四萬元債務抵銷。
１、依華南商業銀行跨行匯款回聯條影本明白記載匯款人施賜文於七十九年十一月十七日從華南商業銀行匯款二百七十四萬三千一百九十八元進入被上訴人設在台灣中小企業銀行台中市興中分行00000000000000帳號。又依台灣中小企業銀行入戶電匯委託書影本明白記載匯款人施賜文於七十九年十一月二十一日從台灣中小企業銀行萬華分行匯款一十四萬一千二百八十元進入同銀行台中市興中分行收款人甲○○同號帳戶。
２、上訴人於原審主張上開款項係被上訴人購置台中市○○街及東山路二棟房屋時由上訴人支付之部分房屋款項，該二棟房屋均登記為被上訴人所有，難認係屬兩造共有，原判亦如是認定，惟被上訴人既確有收受上開款項無訛，而兩造又無贈與之合意存在，上訴人自得請求被上訴人返還該款。
３、按兩人互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項定有明文。又強制執行法第十四條第二項：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」
４、茲上訴人以本書狀之送達，催告被上訴人返還上開款項並同時表示抵銷。且被上訴人持為執行名義之八十五年七月十九日三重市調解委員會八十五年民調字第三四四號調解書既非確定判決，上訴人依法應得以該執行名義成立前存在而足以消滅（抵銷）系爭請求之首揭借款合計二百八十八萬四千四百七十八元，在被上訴人請求強制執行一百一十四萬元範圍內，主張抵銷，提起本件債務人異議之訴。
（二）被上訴人抗辯：上訴人所提七十九年十一月十七日匯款二百七十四萬三千一百九十八元及七十九年十一月二十一日匯款一十四萬一千二百八十元，是上訴人要償還被上訴人之部分借款，並非被上訴人向上訴人借用，上訴人尚欠被上訴人四百十三萬三千五百二十二元乙節，並非真實。上訴人未向被上訴人借款七百零一萬八千元。
１、上訴人原在中國時報任職時，於七十年成立工商時報新莊區分社，擔任分社主任，向中國時報承包廣告業務，並奉准任用內勤人員乙名，此有中國時報主辦人張兆洛六十九年十二月十二日簽呈可稽，當時即由被上訴人擔任內勤人員，並經證人戴幼明、楊克齊出庭證實，被上訴人掌管財務會計大權，負責向廣告客戶收齊款項，因當時僅由上訴人申領支票使用，故於上訴人簽發給中國時報之廣告費之支票到期前，由被上訴人自其設在台灣銀行三重分行之帳戶匯款入上訴人設在華南商業銀行萬華分行之支票帳戶，以備支票兌領。
２、茲並提出被上訴人指其匯入十三筆共計七百零一萬八千元之上訴人設在華南商業銀行之七十六年一月一日至八十年十二月三十一日存款往來明細表二十九頁。逐一核對被上訴人所稱匯借上訴人之十三筆款項，上訴人勉力蒐集提出八張指名中國時報之支票，可以印證被上訴人匯入之款項實均為備供該些支票之兌領。
３、被上訴人於八十六年十二月執十三紙匯款單（合計七百零一萬八千元）影本聲請台灣板橋地方法院對上訴人發支付命令，上訴人對此支付命令聲明異議：「由於債權人甲○○掌握全家經濟大權，家庭所有支出及雙方經營廣告業務期間，必須開立遠期支票支付帳款時，皆由債務人（上訴人）先行開出支票，再由債權人（被上訴人）收齊貨款後，屆期再匯入帳戶以支付帳款，設若確為借貸行為，則立據借款，理應有借據，債權人豈有事隔將近十年而無追索動作」，足證上訴人並非在本件訴訟才主張該七百零一萬八千元不是借款。
（三）被上訴人自八十五年七月起至八十六年七月止，從上訴人所有三重郵局之薪資郵撥帳戶中共提款七十三萬一千元，此款實包括系爭執行名義所示之每月零用金二萬元。
１、上開七十三萬一千元遭被上訴人提領之事實，業據上訴人於原審提出交易明細表及郵政存簿儲金提款單十五紙為證，並為被上訴人所自認（被上訴人於原審起初否認，迨上訴人提出郵局原始憑證後，才改口承認為其領取繳交保費）。
２、原判決以上訴人於九十年十一月七日準備程序中自承：「我把印章交給被告提領款項是支付家庭生活費用。」指該款非支付系爭零用金云云，此實大謬特謬。蓋上訴人於本件訴訟既自始力陳家庭生活費用均由其支出，並提出郵政劃撥儲金帳戶收支詳情單一紙及中國信託商業銀行信用卡消費明細表二紙，暨保費送金單五紙，則衡情論理，上訴人焉有可能再承認該款為支出家庭生活費用？
３、被上訴人持前揭調解書為執行名義，聲請台灣板橋地方法院於八十六年十一月以八十六年度民執辰字第一五○二七號強制執行，領取上訴人於台北縣三重郵局存款六萬元，該六萬元，從八十六年十一月回溯計算，即八十六年八月至十月之零用金，此可明白顯示，被上訴人內心亦深悉八十六年七月前，上訴人並未積欠系爭每月零用金二萬元，否則被上訴人何以僅執行六萬元？故被上訴人自八十五年七月起至八十六年七月止，從上訴人所有三重郵局之薪資郵撥帳戶中提款七十三萬一千元，此款實已包括每月零用金，彰彰甚灼。
４、茲再提出上訴人支付家庭生活費用憑證即郵政郵撥儲金帳戶收支詳情單影本四十五紙，證明兩造家庭生活費委實本即由上訴人支付，被上訴人提領之七十三萬一千元，絕非家庭生活費用。
三、證據：匯款回聯條影本一件、電匯委託書影本一件、執行命令影本一件、收支詳情單影本四十五紙、簽呈影本一件、存款往來明細表二十九頁、支票影本八紙、支付命令異議狀影本一件、貸款申請書影本一件、土地異動登記表影本一件、信函影本六紙、郵局存摺影本六紙、自動櫃員機交易明細表、繳交保費收據影本等件為證，並請求傳訊證人戴幼明、楊克齊等人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決有相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人向被上訴人借款計七百零一萬八千元，此有電匯單為憑，被上訴人購置台中市○○街及東山路二間房屋係被上訴人經商所賺，模範街前款三百多萬元由被上訴人親自匯款。另尾款，上訴人所提七十九年十一月十七日、二十一日各匯款二筆合計二百八十八萬四千四百七十八元是上訴人要償還被上訴人之部分借款，是被上訴人請上訴人電匯，並非被上訴人向上訴人借用。上訴人尚欠被上訴人四百十三萬三千五百二十二元。
（二）上訴人拋妻棄子，長年在外拈花惹草，與數名女子同居，外遇不斷，不照顧家庭及被上訴人母子三人生活，郵局存款是上訴人拿印章、存摺給被上訴人領來支付保險費的，被上訴人自七十八年至九十年九月止共替上訴人代墊保險費一百八十八萬八千一百元，及要還被上訴人幫上訴人代墊支付中時晚報高雄分社一名職員薪水計九十八萬五千元。扣除七十一萬一千元後，合計上訴人尚欠被上訴人二百十六萬二千一百元。上訴人於八十六年六月與黃亦一在中山北路同居被抓後，上訴人明知道印章、存摺親自交給被上訴人保管，要領來支付保險費，上訴人竟然於八十六年七月偷偷去辦理遺失，被上訴人要去郵局領錢，才知道存摺、印章都已掛失不能領。上訴人於八十七年間告訴被上訴人侵占，嗣撤回告訴，其說詞前後矛盾，今又改口侵占款項變成給付零用金，上訴人說話不實在。
（三）八十七年被上訴人以三重市調解委員會調解筆錄扣押上訴人薪水六萬元，此六萬元為生活費，並非零用金，嗣因上訴人不知悔改，橫行霸道，砍沙發椅放話，威嚇被上訴人，被上訴人精神快崩潰，為求平靜，始請求執行法院換發債權憑證結案，上訴人如有正當理由，扣押當時就會提出異議，今日所提無理由之異議，均與本案無關。如認定六萬元係零用金，亦由庭上斟酌。
（四）本件是依據台灣台北地方法院八十七年度民執甲字第一三二Ｏ號案件中第九六九一號債權憑證執行，執行名義名稱為台北縣三重市調解委員會調解書八十五年度調字第三四四號調解筆錄，執行名義內容有二項，本件是執行第一項自八十五年八月十日至九十年五月十日止婚姻存續中每月二萬元之零用金，上訴人生活費都沒有給，那來多餘的錢給零用金，連小孩子要補習費都拿不到。
（五）新莊、板橋分社約於七十六年結束，上訴人調回總社在中時晚報服務，當時被上訴人心想在家裡帶小孩，自己用電話開發中國時報、聯合報及其他各報之人事廣告以貼補家用，由每月營業額約三萬元（利潤約四千至五千元）擴充到每月營業額五、六百萬元（利潤約六十至七十萬元）。七十八年上訴人接管中時晚報高雄分社，上訴人的薪水及高雄分社的帳都上訴人在掌管，當時兩造的錢各自保管，上訴人知道被上訴人每次與小姐加班至深夜，廣告收入多，經常一通電話說要繳高雄分社報費，上訴人說高雄分社賠錢，他帳戶錢不夠，要向被上訴人借錢，被上訴人就在樓下台灣銀行電匯至上訴人帳戶，借款電匯單七百零一萬八千元是這樣來的。另一名高雄分社職員薪水計九十八萬五千元的電匯單，也是上訴人向被上訴人借款，電匯單合計八百萬三千元。
三、證據：除引用原審之立證方法外，補提借款證明、切結書、傳票、繳納保險費明細、薪水明細、欠款明細表、不起訴處分書、診斷證明書、恐嚇內容及電話譯文、另案準備書狀均影本及長子施翔騰親筆信函等件為證。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十七年度民執甲字第一三二０號、台灣板橋地方法院八十六年度執字第一五０二七號及台灣彰化地方法院九十年度執字第四四七八號民事執行卷宗。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人依據台灣台北地方法院八十七年度民執甲字第一三二０號案件中第九六九一號債權憑證第一項請求上訴人支付自八十五年八月份起至九十年五月份止之零用金，聲請台灣彰化地方法院以九十年度執字第四四七八號民事執行案件查封上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○○街○○號房屋，惟上開零用金係指用以支付家庭生活費用之零星支出，並非給予被上訴人之零用金，而上訴人自八十五年七月份至八十六年七月份止，自上訴人所有三重郵局薪資劃撥帳戶中共提領七十三萬一千元，於八十六年十一月十八日以和解書強制執行，自上訴人上開帳戶提領六萬元，又被上訴人於八十六年私自出售兩造共有並以被上訴人名義登記之房屋二棟，得款至少五百萬元以上，且上訴人並於八十八年一月五日匯款三百萬元予被上訴人，上訴人實際已支付被上訴人八百七十九萬一千元，是被上訴人據以執行之債權業已消滅，另七十九年間被上訴人向上訴人借款共二百八十八萬四千四百七十八元，上訴人亦得以該債權與系爭執行債權主張抵銷等情，爰提起本件債權人異議之訴，請求撤銷台灣彰化地方法院九十年度執第四四七八號兩造間清償債務強制執行事件之強制執行程序。
被上訴人則以：被上訴人係依據台灣台北地方法院北院義字八十七民執甲一三二０字第九六九一號債權憑證第一項，請求上訴人給付兩造婚姻存續中自八十五年八月起每月十日給付被上訴人二萬元作為零用金，除被上訴人於八十六年十一月十八日以和解書強制執行領取之六萬元，係屬零用金外，自八十五年七月份起至八十六年七月份止，自上訴人所有三重郵局薪資帳戶中提領之七十三萬一千元，係用於支付家庭生活費用及保險費，非零用金，且被上訴人並未向上訴人借款，而被上訴人於八十六年間出售之二棟房屋，係被上訴人經商所得購置，並登記於被上訴人之名下，縱使被上訴人將系爭二棟房屋出售得款，亦非零用金，而上訴人於八十八年一月五日匯款三百萬元予被上訴人，係用以支付八十七年八月十九日於台灣高等法院八十七年度重訴字第八一號請求侵權行為損害賠償事件成立訴訟上和解所願支付之款項，亦與本件零用金無關等語，資為抗辯。
二、查兩造目前婚姻關係仍存續中，被上訴人於八十六年十一月間以台北縣三重市調解委員會八十五年調字第三四四號調解書，向台灣板橋地方法院聲請強制執行上訴人之財產，除僅執行郵局存款六萬零四百八十元外，經移送台灣台北地方法院八十七年度執字第一三二０號執行案件執行，因未再發現上訴人可供執行之財產，故發予被上訴人台灣台北地方法院北院義字八十七民執甲一三二０第九六九一號債權憑證，被上訴人復於九十年五月十六日依據上開債權憑證第一項，向台灣彰化地方法院聲請強制執行，請求上訴人應給付被上訴人自八十五年八月十日起至九十年五月十日止，兩造婚姻關係存續中，每月給付被上訴人二萬元，總計一百一十四萬元之零用金，並經查封上訴人所有之彰化縣○○鎮○○○街○○○號建物等情，業據兩造所陳明在卷，並有台灣台北地方法院上開債權憑證在卷可稽，復經本院依職權調閱台灣台北地方法院八十七年度執字第一三二０號及台灣彰化地方法院九十年度執字第四四七八號等民事執行卷宗查核無訛，自堪信為真實。
三、上訴人主張系爭執行債權已消滅，及對於被上訴人有得抵銷之借款債權二百八十八萬四千四百七十八元，而在執行名義成立前未主張抵銷，迨執行名義成立後被上訴人聲請強制執行中，始表示抵銷之意思，其有消滅債權人請求之事由，依強制執行法第十四條第二項之規定，自得提起執行異議之訴。而本件爭點厥為：
（一）上訴人主張抵銷之債權是否確實存在？（二）上開台灣台北地方法院北院義字八十七民執甲一三二０第九六九一號債權憑證中第一項所謂之「零用金」究指何意？（三）又上訴人是否業已清償上開債權憑證中第一項，自八十五年八月起至被上訴人所請求之九十年五月十日止兩造婚姻關係存續中，每月十日應給付被上訴人二萬元，總計一百一十四萬元之零用金？經查：
（一）上訴人主張七十九年間被上訴人分別向其借款二百七十四萬三千一百九十八元、十四萬一千二百八十元，迄未償還，固提出匯款回條聯、匯票委託書聯影本各一件為證，然查消費借貸契約除金錢之交付外，尚需兩造間有借貸之合意，消費借貸契約始能成立，被上訴人既否認兩造間有借貸之事實，上訴人復不能提出借據或其他書證以實其說，自難採信，前開匯款回條聯、匯票委託書聯僅可證明上訴人將款項匯入被上訴人帳戶之事實而已，尚不得作為被上訴人有向上訴人借款，兩造合意成立借貸契約之依據，況被上訴人抗辯上訴人電匯該款係用以償還向伊之借款，伊前邁力經商賺得，即新莊、板橋分社約於七十六年結束，上訴人調回總社在中時晚報服務，當時被上訴人在家裡帶小孩，自己用電話開發中國時報、聯合報及其他各報之人事廣告以貼補家用，由每月營業額約三萬元擴充到每月營業額五、六百萬元，而七十八年上訴人接管中時晚報高雄分社，上訴人之薪水及高雄分社之帳目都由上訴人自行掌管，當時兩造收入所得各自保管，被上訴人每次與所僱用小姐加班至深夜，廣告收入多，上訴人經常來電話說要繳高雄分社報費，向被上訴人借錢，被上訴人就在住處樓下台灣銀行電匯至上訴人帳戶，有被上訴人提出之電匯單據在卷可稽，核與證人楊克齊證稱之前被上訴人都有做時報系列之廣告業務牟利之情相符（見本院卷一第二百十三頁第八行），上訴人亦自承七十八年間離家奉派至中時晚報高雄分社服務，則七十八年至八十年間上訴人自無法分身在家與被上訴人共同經營廣告業務，參酌兩造長子施翔騰出具信函證述：「：：家中廣告公司確為母親獨立經營，也因為廣告工作量很大，常要幫媽媽忙到八、九點，所以當時的收入是不可諱言的，我想之前在公司上班的小姐及收帳人員都能證明，：：希望父親能負起家庭生活之責，此外別無他求！」等語，有上訴人所不爭之施翔騰出具函一件在卷可稽，則上訴人主張其對被上訴人有抵銷之借款債權云云，自無可採。證人戴幼明、楊克齊均到庭證稱不清楚兩造夫妻間當時匯錢用途等語，自不得據為上訴人有利之證據。
（二）按家庭生活費與零用金不同，為保障夫妻經濟自主及婚姻和諧，夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫妻之一方自由處分，此乃維持夫妻圓滿婚姻共同生活基本需求之一，此觀民法第一千零十八之一條、一千零零三之一條分開規定即明。上開台灣台北地方法院債權憑證所載之執行名義：「一、債務人施賜文同意兩造婚姻存續中自八十五年八月起每月十日給付新台幣二萬元正作為債權人零用金。二、債務人同意負責家庭全部生活費用。」有上開債權憑證在卷足憑，由上開債權憑證第一項所稱「債權人零用金」及「家庭全部生活費用」以觀，應足認所謂「債權人零用金」係債權人個人之零花費用，自由處分之金錢，而非包括於「家庭全部生活費用」之內，是上訴人空言指稱上開債權人零用金係如上訴人不在家時，家裡的零星支出由被上訴人從零用金支付之金額，尚無足採。
（三）被上訴人於八十六年間依據台北縣三重市八十五年度民調字第三四四號調解書為執行名義，聲請台灣板橋地方法院以八十六年度民執辰字第一五０二七號強制執行命令，領取上訴人於台北縣三重郵局帳戶內之六萬零四百八十元，作為零用金之給付之情，業據上訴人提出上開執行命令在卷可稽，復為被上訴人所自承，是上開六萬零四百八十元應認上訴人業已清償，此部分之零用金債務應已消滅。被上訴人嗣後否認該六萬元係零用金云云，自不可採。上訴人復稱：被上訴人於八十六年間私自出售其名下惟為雙方共有之台中市○○街及東山路之房屋，得款至少五百萬元以上，均據為己有，又上訴人於八十八年一月五日匯款三百萬元予被上訴人等語，並提出華南銀行匯款回條聯一紙為證，惟查：上開台中市○○街及東山路之房屋均登記為被上訴人所有之情，為兩造所不爭執，上訴人雖稱系爭二棟房屋均為兩造所共有，惟此情為被上訴人所否認，況兩造於婚姻關係存續中，其金錢之往來所在多有，是尚難僅憑上開匯款回條聯即得證明上開房屋二棟係屬兩造所共有，而上訴人復未能舉證以實其說，自難採信，是被上訴人出售己有之房屋，自與上訴人所稱上開款項係用於支付零用金無何關連；又上訴人於八十八年一月五日匯款三百萬元予被上訴人，雖據其提出匯款回條聯為證，惟上開款項係用於支付台灣高等法院八十七年度重訴字第八十一號侵權行為損害賠償事件中雙方成立訴訟上和解，上訴人表示願給付被上訴人三百萬元之款項，有和解筆錄可稽，是亦應認上開之三百萬元並非用於支付本件執行名義之零用金部分，上訴人所辯，要難足採。
（四）另上訴人主張被上訴人自八十五年七月份起至八十六年七月份止，自上訴人所有三重郵局之薪資劃撥帳戶中共提款七十三萬一千元之情，業據其提出交易明細表及郵政存簿儲金提款單十五紙等件為證，上情固為被上訴人所不爭執，惟辯稱：上開金額係作為保險金及家庭生活費用支出，並非作為個人零用金等語。而上訴人於原法院審理中自承：「我把印章交給被告提領款項是支付家庭生活費用。在調解之前我已把印章及存摺交給被告，做為支付家庭生活費用‧‧‧」（見原審卷第八十二頁第七行以下），其嗣後雖翻異前詞，改稱上開金額係作為被上訴人之零用金云云。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。上訴人自應就上開款項確實用以支付零用金之情負舉證之責。經查，上訴人雖提出保險費送金單五紙，據以證明自八十五年間至九十年間之保險費均由其給付，惟上開保險費送金單僅得證明上訴人繳納上訴人為被保險人之保險金第八年第一次、第八年第二次、第九年第一次、第九年第二次及第十年第一次共五次，均有上開保險送金單可證，尚難證明其餘保險費亦為其所繳納，況，被上訴人亦提出保險送金單五紙據以證明其亦有繳納兩造及兩造之子施翔騰之保險費，是上訴人主張上開保險費均為其所支付，尚無足採。又上訴人復提出郵政劃撥儲金帳戶收支詳情單一紙及中國信託商業銀行信用卡消費明細表二紙、地價房屋稅單、大樓管理費等單據為證，主張家庭生活費用均為其所繳納，惟上開收支詳情單所記載者係九十年四月十六日至同年五月十六日代繳電費、瓦斯費及水費等費用，而前揭消費明細表亦僅證明於八十八年六月二十六日至六月二十九日及八十九年七月十一日上訴人有支付希臘舞衣、化妝品及機票等費用，均與八十五年七月間至八十六年七月份之家庭生活費用支出無關，自難證明於上開期間內之家庭生活費用均由其所支出，而被上訴人於八十五年七月份至八十六年七月止所提領者，除被上訴人執行提領上訴人於台北縣三重郵局帳戶內之六萬餘元，係作為零用金之支付外，均為家庭生活費，上訴人尚難證明業已清償其餘之零用金債務，從而，上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷上開兩造間清償債務強制執行事件之強制執行程序，於法無據。
四、綜上所述，本件上訴人主張其有債權足以抵銷零用金債務，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人依據強制執行法第十四條第二項提起本件債務人異議之訴，請求撤銷台灣彰化地方法院九十年度執字第四四七八號兩造間清償債務強制執行事件之強制執行程序，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
Ｙ