臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第二五○號
上 訴 人 己○○複 代理 人 甲○○上 訴 人 丁○○被 上訴 人 丙○○
戊○○乙○○右當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第二三八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月二十八日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一、二項變更為㈠上訴人己○○應將原判決附表所示建物經彰化縣員林地政事務所以原判決附表所示登記原因、登記日期、收件日期、原因發生日期所為第一層、第二層及第三層部份之所有權登記塗銷。㈡上訴人丁○○應就前項建物第一層、第二層及第三層為第一次所有權登記後，再移轉登記予被上訴人等共同取得，並按應有部分各三分之一保持共有。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，據其以前所為之聲明及陳述與上訴人己○○均求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部份廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按通謀虛偽意思表市與信託不同，信託應具目的，否則即非信託，而信託目的有
二種，一為管理信託，一為擔保信託，依被上訴人所述，本件根本非擔保信託，亦非管理信託，而切結書內容更無法證明是管理信託，只不過是寄名登記而已。
且依被上訴人主張之事實應為區分所有，而非一般共有，而區分所有依土地登記規則規定，早於六十九年即可登記，而原判決竟為訴外裁判，即有違誤，而且原判誤解區分所有必定是要獨立之公共設施，但事實上未必，此見民法第八百條即明。本案所應審究的是被上訴人是否有必要借名登記，請鈞院向建管單位函查系爭建物之建照可否數人一起申請為起造人？因據悉建物並未限制起造人人數，且可數人向地政機關辦理保存登記為共有，故若依被上訴人所述，為何八十一年，甚且七十六年迄今均不辦為共有呢？更何況建照也可數人共同申請，而且二筆土地只有乙筆是陳明輝名義，另乙筆乃己○○名義，但陳明輝卻謂二筆土地均是其買的，即與事實矛盾，故其根本不知本案始末，否則為何會為錯誤陳述呢？且其乃被上訴人戊○○丈夫，故證詞即有不實之處。而張寶玉乃晚輩不可能由其為見證人，更何況其民國七十四年即未住在員林地區，故不可能大老遠叫其來做見證人。況本案判決塗銷後，丁○○並未辦理保存登記，故如何移轉予被上訴人呢？㈡筆跡並非可目測率斷，最高法院十八年上字第三七三號判例：「法院就筆跡是否
相符如有疑義，即應選定較有字學經驗之人，詳予鑑定，始能論斷」，系爭切結書上之筆跡可以模仿，模仿才有相似之問題，故調查局之鑑定沒有結論。切結書上之見證人、立會人均識字，但卻或未親自簽名，或是非本人簽名，因此切結書為偽造模仿之文書。
㈢另原判決理由謂建造費乃二百萬元，而支付五十萬元乃只是四分之一達成合意云
云，即有誤會。因為建造費價值只有一百卅萬元，游章應是年久記錯，因為完工申請使用執照時即填寫為一百卅萬元，且是變更後之造價，故數字絕對正確，而且游章並非只承包一工程，故不可能迄今仍記得單一工程之造價，更何況其連自己公司名稱均已忘記，如何能詳記造價呢？更何況：
⒈本案只有建物，建物只會折舊，不會上漲，而七十八年至八十五年，共七年，
以七十萬元成交也是相近之價格，否則契稅不可能七十幾萬元，故豈能執為成交比例之理由呢？更何況土地又非「出賣人」所有，相對會減少其價值。
⒉且一份契約，一間房屋，豈能解釋成部份成交、部份無效呢？而若確有買賣關
係存在且為賤賣，則屬民法第二四四條詐害債權之問題，非通謀問題，而本案確有金錢交付，故不能分別論斷，即一份契約不可能拆除兩部份認定。尤其代書已證明確有買賣存在，並有價金支付證明，且證人所稱之價格乃「約二百萬元」，故不能執為真實價格，因為乃證人猜測之詞。
㈣由證人游章之證詞可知己○○有出錢，且大部份下指示者乃丁○○，故定作人必
是其二人，否則黃木村為何叫找己○○拿錢？丁○○又為何可下指示？而黃木村應只是代理子女出面找人而已，尤其要強調的是，接洽之人未必是契約當事人，因為有代理情形，否則黃木村若是當事人，應是其向己○○拿廿萬元再轉交付游章，焉能叫游章向上訴人直接拿？若切結書是真實，丁○○即有權出售，縱然賤賣，亦是丁○○個人背信問題，但不能否認其有權出售，尤其其為所有權人，更何況若是信託，信託人不能以其與受託人間之事由，對抗第三人，故上訴人有權取得所有權，且此為信託行為之當然解釋。且黃木村如為定作人，則取得所有權之人乃黃木村，並非丁○○，故如塗銷登記後即成為黃木村所有，因為所有權以登記為取得之要件，如此即成為兩造遺產，即公同共有，焉能由丁○○移轉登記呢？尤其其未辦保存登記，且建照不過為行政程序之規定，並非所有權取得之要件，一切還是以登記為要件，併此敘明。
㈤本案房屋乃一至四樓，故保存登記也是一至四樓，而本案第一次登記（即保存登
記）即逕登記為己○○，故如何只塗銷第一至三層呢？第四層難道要成為空中樓閣，故被上訴人縱然更正聲明，也是不合法，且同一建物之保存登記焉可分成二次呢？若是區分所有需具獨立性，而切結書縱屬真正，則如何切割為區分所有？更何況第一至三樓也均有門戶可與己○○相通，並非只有第四樓。況房屋不可能第四層脫離第一至三層而保存登記之。
㈥按上訴人己○○名下之土地乃六十七年九月廿一日取得，前手非拍賣取得，而陳
明輝名下之土地乃七十年五月七日，自張李敏名下取得，而張李敏乃六十九年七月四日拍賣取得，即與陳明輝原審證詞矛盾，因為其稱「二筆土地是我買的，不是我本人去『投標』，是我委託岳母去買的，多少錢我不記得」云云，故可知其供詞稱是「投標」，即代表為法院拍賣的，但由土地謄本記載可知只有一筆是拍賣。若二筆均為其所購買，卻為何相距三年，只一筆過戶回到證人名下，而己○○名下之土地為何迄今均未過還呢？且出錢的人至少可估算出多少錢，絕不可能完全不記得。因此證人以上供詞矛盾不實，即可動搖其證詞之可信性，再加上為被上訴人戊○○之配偶，故更不足採。況四十五年次的人不能與六十年次的Ｅ世代相比，己○○國中畢業，即與父親一起工作，故未必無能力購買土地，反觀陳明輝是女婿，豈有可能拿錢予小舅子呢？尤其民國六十幾年左右民風尚屬傳統，女兒嫁出去乃屬外人，不可能代為支付價款，卻迄今廿四年左右完全不催討。
㈦使用執照乃經政府核發，申請書所載即應代表正確無誤，此屬常態，而申請使用
執照之人乃建築師，即法定監工，何必為包商護航而短報呢？此涉業務上登載不實之罪嫌，故絕不可能如此，因此包商游章之言因年久失憶，不足採信。且既然己○○非系爭切結書之見證人，即無惡意之問題，更何況信託不同於一般物權之移轉有善惡意之區分，信託乃授與受託人「超過經濟目的之權利」，更何況切結書中載有「出售」乙項，故豈有惡意之分呢？況上訴人等二人若為通謀虛偽意思表示，即涉刑法第二一四條使公務員登記不實罪，即為實務上之見解，而民法第一八○條第四款明定因不法之原因而為給付者即不得請求返還，故被上訴人本於不當得利代位上訴人丁○○請求上訴人己○○給付，有違上述規定，即不能請求不當得利返還。且依被上訴人所述乃贈與每個人一、二、三樓，與地政事務所之規定即不符，有違民法第二四六條之規定，即自始客觀給付不能，故贈與乃自始無效，故焉能向上訴人請求呢？故若謂女兒一人一層，因屬自始客觀給付不能，契約無效，因為一層無法登記給付之。
㈧且不論切結書真偽及是否為信託，被上訴人於九十二年元月十日之答辯狀中既然
自認有「授權」丁○○一併出售之權，如此縱然賤賣，也是「有權處分」，而本案確有金錢交付，價錢太低也是有權處分，而不能抗辯買賣無效，即本案被上訴人也只能追究受託人之責任，而非追究買受人，否則也只能依民法第二四四條請求。
㈨證人黃水金所述不實，因依原審卷第八十九頁之土地謄本可知黃水金於六十八年
十月廿四日以前借予被上訴人之母黃陳桂鑾有四十萬元，並非黃木村。且九十六號及九十八號乃同時興建，並非先後，此見使用執照等即明。更何況家務事不可能四處張揚，故黃水金豈能知之呢？且傳統上家產不可能分予女兒。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提彰化縣政府建設局使用執照影本、使用執照申請書影本、建築改良物買賣所有權移轉契約書影本、彰化地政事務所土地複丈成果圖影本各一件，及照片正本三張為證，並聲請傳訊證人林美齡、黃水金。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查系爭建物（即九十八號）之第四層與隔壁相鄰之上訴人己○○所有建物（即九
十六號）第四層本即有通道可互通，而系爭建物第四層不僅早由己○○使用中，且其並在系爭建物第四層樓梯口裝設一道門，予以反鎖，使第一、二、三層樓之住客無法進入，故該第四層即具有使用上及構造上之獨立性，自得單獨作為區分所有權之客體。又原審判決固認丁○○與己○○間五十萬元買賣價額為實，然認定只係丁○○就其所分得部分出賣予己○○而已，就丁○○所分得部份，原審雖認為系爭建物之應有部分四分之一，惟實際上，係分得第四層，此由切結書所明載系爭建物第四層給丁○○自明，今系爭建物第四層，既可為單獨作為區分所有權客體，若原審知悉此一情事，依其見解第四層才應係經丁○○出賣予己○○之標的無訛。故不論在事實認定、法理適用或為求紛糾解決一次性之原則，均請鈞院將原審判決主文更正如答辯聲明。
㈡上訴人前所提出之上訴理由狀，指摘原審認事用法有不當之處，細繹該上訴理由狀內容，實多所謬誤，被上訢人僅答辯如下:
⒈按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於
經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。最為人所知悉之信託行為者即為無自耕農身份之人購買農地，而將農地信託登記予有自耕農身份之第三人；而本件被上訴人等三人及上訴人丁○○既約定將系爭建物之產權登記在丁○○名下，兩造間自有信託關係無訛，此亦為原審判決所認定之事實，上訴人驟然指稱被上訴人等人上開所述非信託關係，卻未提出令人信服之法律見解，其言實不足採。
⒉系爭切結書上丁○○名字確為上訴人丁○○所親書，此可參被上訴人於原審九
十一年四月十八日之辯論要旨狀所載，此亦為原審判決所認定之事實，系爭切結書之真正實毋庸置疑。然上訴人等仍對切結書之真正有所爭執，除去丁○○簽名是否為真，此一爭議不論，其他所提爭執之理由，實令人不敢恭維，謹述之如下：
⑴上訴人指摘「張寶玉」自七十四年戶籍就遷移到台北居住，以後即未住在員
林地區，故不可能大老遠找她當見證人云云，惟吾人均知曉戶籍地不代表活動範圍地，張寶玉固居住在台北，只要當事人希望找她當見證人，其亦允諾，自可抽空回員林當系爭切結書之見證人，此亦合乎常理，亦係吾國一般人民常有之情況，稱「張寶玉」此一情形符合一般習慣經驗並不為過。
⑵又「見證人」只要係訂約之雙方當事人以外第三人且已成年有完全行為能力
，精神正常可處理自己事務者，經當事人雙方同意，見證人首肯，即為合法，就其見證之事宜所為之陳述即有合法之證據能力，其法理至明；今上訴人竟扯到因張寶玉係晚輩不可能找她來當見證人，且民問習俗均是找長輩為見證等語，欲藉此否定張寶玉為見證人此一事實之真正。
㈢就二筆土地是否均係陳明輝所買之事宜，此陳明輝於原審九十年四月二十四日即
證稱：「該二筆土地是我買的，‧‧‧是我委託我岳母買的。‧‧‧是我們自己的錢拿給她買的。」其後這二筆土地，乙筆土地登記在己○○名下，另一筆土地（即系爭建物基地）登記在陳明輝名下；其實本案爭執標的物係切結書所載建物○○○鎮○○街○○○號四層樓房，僅須就系爭建物之基地○○○鎮○○段○○○號之土地係由誰買的，現登記於何人名下，須加以參酌，另一筆土地與本案無關，今本案系爭建物基地係陳明輝所買，登記在其名下，已為兩造所不爭執，本毋庸再論。然上訴人卻指摘：「二筆土地只有乙筆是陳明輝名義，另乙筆係黃綿同名義，但陳明輝卻謂二筆土地均是其買的，即與事實矛盾。」顯然上訴人係將土地登記名義人逕認定為出資買土地之人，在實務上可能是，也可能不是，但可確定的是己○○名下之土地並非己○○出錢買的，因買賣此筆土地之時間為六十七年，而己○○係000年出生，當時未滿二十二歲，正在當兵，焉能拿出鉅款來買此筆土地，應係其父母、姊夫或其他親戚長輩為其支付此筆上地買賣價金，上訴人己○○若認為購買土地價款非其姊夫陳明輝出的錢，請其說明係誰提供他資金讓他買土地的？上訴人僅憑登記名義係誰，即認定是誰出錢買的，而稱陳明輝之陳述係錯誤，而逕認定其根本不知本案始末，實為牽強。
㈣查系爭建物於完工申請使用執照時，造價填載一百三十萬元，此數值固可供參考
，然若稱此數字絕對正確，則著實令人難以接受。因一般建物之起造人因基於日後房屋稅額之繳納與建物營造商承攬工程款收入之稅賦考量，於完工後向建設局申請使用執照時，就建物興建費用，常有短報情事，此實為民間常見之事例。
㈤游章既向上訴人與被上訴人等人之父黃木村承包此系爭建物興建工程，對此一工
程造價數額大約二百萬元當然記得，上訴人竟以「游章並非只承包一工程，故不可能迄今仍記得單一工程之造價」云云為由，否認游章證言之真正。而游章當時係向他公司借牌來作營造事業，事隔多年，忘掉所借公司名稱，情有可原。上訴人又以游章所稱造價「約二百萬元」，不能執為真實之價額，認乃其猜測之詞，完全不顧事隔多年，只能記住約略價額，係人之常情，上訴人以此指摘游章所言係猜測，實有不當。且上訴人方面認游章證言不足採，另一方面又欲以游章之證詞來說明己○○有出錢，然游章於原審九十年十月十八日受訊問時，係答：「我要錢時都是跟黃木村拿的，有一次是黃木村叫我去跟他的兒子拿的，是約二十萬元，是叫兒子帶我去農民銀行領的。」其意思係那二十萬元金錢為己○○受其父黃木村指示領給游章的，但係誰出的錢，亦即該農民銀行帳戶是黃木村抑或己○○則未說明，故上訴人欲以此認定己○○有出錢，實為率斷。上訴人更以此事實欲證明己○○為定作人，遑論大部份下指示者乃丁○○乙情，也欲藉此直接認定定作人必是丁○○，上訴人此等邏輯令人不解。
㈥上訴人上訴理由所載諸多法律見解，被上訴人多有不同意見，僅述之如下：
⒈上訴人稱：「本案判決塗銷後，丁○○並未辦理保存登記，如何移轉予被上訴
人？」顯然上訴人只看原審判決主文第一項，忽略第二項明載：「被告丁○○應將前項建物應有部份四分之一為第一次所有權登記後，再移轉登記予原告共同取得，並按各四分之一比例保持共有。」待本件勝訴判決確定，被上訴人自可要求地政機關本於此確定判決塗銷己○○所有權登記後，將第一次所有權登記變更為丁○○，再移轉登記予被上訴人等，根本毋須上訴人丁○○配合。
⒉又謂「若是信託，信託人不能以其與受託人之事由，對抗第三人」然此所謂第
三人係指善意第三人，不包括惡意第三人，此係基於法律不保護惡意第三人所為之當然解釋，今己○○既明知被上訴人等與丁○○間就系爭建物有信託關係，卻與丁○○就系爭建物買賣為通謀虛偽意思表示，自為惡意第三人，被上訴人自得以信託關係對抗己○○。
⒊再稱「更何況一份契約，一間房屋，豈能解釋成部份成立，部份無效呢？」其
實原審判決已引用民法第一百十一條規定：「法律行為之一部份無效者，全部無效。但除去該部份亦可成立者，則其他部份仍為有效。」今不論系爭四層樓之建物所有權係被上訴人等三人與丁○○以應有部份各四分之一分別共有，抑或係依建物區分所有權即切結書所載一樓為戊○○所有、二樓為乙○○所有、三樓為丙○○所有、四樓丁○○所有；於此二法律關係下，被上訴人等三人與丁○○之權利均係可分的，自得依前揭法條但書規定，認定部分有效，部分無效。
㈦查兩造之父黃木村出資興建系爭建物，係以一樓給戊○○、二樓給乙○○、三樓
給丙○○等情，有系爭切結書可稽，今雖建物無使用上之獨立性，無法分層登記，然探求當事人真意，應係「兩造之父黃木村出資興建系爭建物，應以被上訴人等三人及上訴人丁○○各取得系爭建物所有權應有部分四分之一之意思而出資，則被上訴人各取得系爭建物所有權應有部分四分之一之性質當屬原始取得無訛」，此亦為原審判決所認定（參原審判決書第九頁第八行至第十一行），故被上訴人所言，黃木村之贈與有違民法第二百四十六條規定云云，顯不足採。
㈧、查兩造之父黃木村出資興建系爭建物，係以一樓給戊○○、二樓給乙○○、三樓給丙○○等情，有系爭切結書可稽，今雖建物無使用上之獨立性，無法分層登記，然探求當事人真意，應係「兩造之父黃木村出資興建系爭建物，應以被上訴人等三人及上訴人丁○○各取得系爭建物所有權應有部分四分之一之意思而出資，則被上訴人各取得系爭建物所有權應有部分四分之一之性質當屬原始取得無訛」，此亦為原審判決所認定（參原審判決書第九頁第八行至第十一行），故被上訴人所言，黃木村之贈與有違民法第二百四十六條規定云云，顯不足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片正本二張為證。
丙、本院依聲請訊問證人黃水金、林美齡等人，並依職權向彰化縣員林地政事務所調閱系爭房屋聲請所有權第一次登記之全部資料原本，另將系爭切結書送法務部調查局鑑定筆跡。
理 由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。查被上訴人於原審原係請求「上訴人己○○應將如原審判決書附表所示建物經彰化縣員林地政事務所以附表所示登記原因、登記日期、收件日期、原因發生日期所為所有權登記塗銷。上訴人丁○○應將前項建物第一層所有權移轉登記予被上訴人戊○○、第二層所有權移轉登記予被上訴人乙○○、第三層所有權移轉登記予被上訴人丙○○。」嗣於本院審理時，將訴之聲明變更為，請求「上訴人己○○應將如原審判決書附表所示建物經彰化縣員林地政事務所以附表所示登記原因、登記日期、收件日期、原因發生日期所為第一層、第二層及第三層部分之登記塗銷。上訴人丁○○應將前項建物第一、第二、第三層為第一次所有權登記後，再移轉登記予被上訴人共同取得，並按各三分之一之比例保持共有。」雖然上訴人對於被上訴人訴之變更表示不同意，惟被上訴人於原審訴之聲明與訴之變更之內容，均係基於上訴人之間通謀虛偽意思表示請求上訴人己○○塗銷系爭房地之所有權登記，與基於信託法律關係請求上訴人丁○○返還系爭房地之基礎事實均為同一，揆之前開法律規定，核無不合，故被上訴人訴之變更依法應予准許，核先敘明。
二、上訴人丁○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張，系爭建物乃兩造之父黃木村出資建造，並將其中第一層贈與被上訴人戊○○、第二層贈與被上訴人乙○○、第三層贈與被上訴人丙○○、第四層贈與上訴人丁○○，被上訴人等與上訴人丁○○並約定將系爭建物第一、二、三層信託登記在上訴人丁○○名下，除先以丁○○為起造名義人外，並由其代表登記系爭建物全部產權，另約定嗣後如辦理建物分割或出售時，上訴人丁○○須無條件分別過戶予被上訴人，或以相同價格一併出售；詎上訴人丁○○竟違反前開約定，而與上訴人己○○通謀為虛偽買賣之意思表示，由上訴人己○○就系爭建物為第一次所有權登記，故上訴人間就系爭建物買賣之債權行為，及上訴人己○○所為第一次所有權登記均無效；被上訴人乃以起訴狀繕本送達上訴人丁○○，作為終止雙方信託關係之意思表示，爰代位上訴人丁○○向上訴人己○○行使不當得利、所有人物上請求權，及本於與上訴人丁○○間之信託契約、終止信託契約等法律關係，請求判決如原審起訴聲明欄所示等語。上訴人則否認該切結書形式及實質之真正，並以系爭建物係由上訴人己○○出資興建後，贈與上訴人丁○○，嗣後再由上訴人己○○買回，並無被上訴人所稱信託關係、通謀虛偽買賣之意思表示存在等語，資為抗辯。
二、經查，當事人間之爭執有左列幾點：㈠系爭之「切結書」上，上訴人丁○○之簽名是否為真正？
⒈按供核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如
認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定，自為判斷（最高法院二十八年上字第一九○五號判例參照）。又鑑定為一種調查證據之方法，法院對於系爭之物認有選定鑑定人鑑定之必要，自可依法實施鑑定，若對於通常書據之真偽，認為自行核對筆跡已足為判別時，則為程序簡便起見，自行核對筆跡即以其所得心證據為判斷，而未予實施鑑定程序，亦難指為違法（最高法院十九年上字第二一八九號判例參照），⒉被上訴人主張系爭建物乃兩造之父黃木村出資建造，並將其中第一、二、三層
分別贈與被上訴人戊○○、乙○○與丙○○，第四層則贈與上訴人丁○○，其後當事人間約定，將系爭建物第一、二、三層信託登記在丁○○名下，除先以丁○○名義為起造人外，並由其代表登記系爭建物全部產權，並約定嗣後如辦理建物分割或出售時，上訴人丁○○須無條件過戶予被上訴人，或以相同價格一併出售，並簽立切結書一件為憑等情，業據被上訴人於原審提出切結書影本、建築改良物登記簿影本（參原審卷第十、十一頁），與上訴人所提出之建物登記謄本、土地登記謄本、使用執照影本（參原審卷第三十四頁至四十二頁）等件為證，核與證人即該切結書之見證人張寶玉、陳明輝，及系爭建物之承攬人游章等人證述情節相符（參原審卷第五十六頁至五十八頁），自堪信被上訴人此部分之主張為真實。上訴人雖否認該切結書之真正，並爭執系爭建物並非其父親黃木村出資建造，而係上訴人己○○出資建造，且稱該切結書之內容及關於丁○○之簽名係他人偽造模仿云云。惟查，該系爭切結書上丁○○之簽名，因正本上「暖」字左邊原存有黑點，於影印後，單看使人誤以為暖字為目字部，業經原審當庭勘驗該切結書正本無訛。且吾人之簽名常因書寫時間、動機、工具之不同而稍有差異，據此，該切結書上丁○○之簽名與上訴人所提丁○○之簽名式十件固有如上訴人於原審所稱之差異，然後者係上訴人於九十年四月三日被上訴人於原審起訴後所提出，顯係臨訟後所書立，相較於前者係八十一年七月十五日為簽立切結書所簽，與上訴人丁○○於八十五年二月七日就系爭建物買賣契約所為之簽名，兩者無論書寫之時間及動機較為相近或一致，且觀諸兩者之運筆形式、結構、筆劃特徵亦非常相近，此有該切結書及買賣契約書附卷可資對照（參原審卷第十頁與第三十六頁），益證被上訴人主張該切結書關於丁○○之簽名為真正，與事實較為相符，堪予採認。本院為求詳實，又將該系爭切結書與上訴人丁○○當庭書寫筆跡、土地登記申請書原件、彰化商業銀行顧客資料卡、世華聯合商業銀行印鑑卡、印鑑變更註銷登記申請書、中興商業銀行取款憑條等資料，送請法務部調查局鑑定筆跡，經法務部調查局鑑定結果表示，切結書與其他證物上丁○○之簽名：「有部分筆劃特徵相似，不排除兩類簽名有出於同一人手筆之可能性」，如此更可證明系爭切結書上上訴人丁○○之簽名應為真正無誤，此有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽。雖然上訴人又以該切結書所約定信託登記方式過於迂迴，且該切結書上見證人僅蓋章未簽名，均不合常理云云，經核均屬上訴人主觀臆測之詞，自難據為上訴人有利之認定。
㈡系爭房屋出資興建者為誰？
⒈上訴人主張出資興建系爭房屋者為上訴人己○○，再由其贈與上訴人丁○○，
嗣後再由上訴人己○○向上訴人丁○○買回，並謂證人游章亦可證明己○○有出資興建云云。惟證人游章於原審之證詞，僅證明其係蓋黃木村的房子，價格約二百萬元左右，並表示要錢都是向黃木村拿，僅謂有次黃木村要游章與己○○至農民銀行領二十萬元，至於該二十萬係由誰出資，其並未說明（原審卷第
一三三、一三四頁），上訴人即以此證詞稱證人游章亦可證明上訴人己○○有出資興建系爭建物，似嫌牽強。況證人游章亦證稱，系爭建物興建當時上訴人僅二十多歲，且被上訴人表示上訴人己○○當時尚在服兵役（此為上訴人所不爭執），而二百萬元並非小數目，以上訴人己○○之年齡是否有此財力令人質疑，更何況將其贈予上訴人丁○○，然後本身再花五十萬元向丁○○買回，實有違常理，故係爭房屋應係由當事人之父黃木村所出資興建，上訴人之主張，應屬臨訟編撰之詞，實無可採。
⒉上訴人雖又提出「使用執照申請書」與「建築改良物買賣所有權移轉契約書」
影本，證明系爭建物建造費用為一百三十萬，非證人所稱之二百萬元，而上訴人間買賣系爭建物價金為「七十六萬七千三百元」，證明證人游章所言不實在，惟該等證物上不論是建造費或買賣價金之記載，通常均係由當事人自行申報，除非申報價與實際價格差距過大，否則行政單位一般並未再為實際勘驗估價，且因房屋使用執照有關建造價格之申報，將來可能涉及地方政府課徵房屋稅之依據，而房屋買賣所有權書上買賣價款部分，又涉及契稅之課徵，故依照一般民間習慣，均未據實申報，故上訴人以此為據，用以證明證人游章所言不實在，亦不可採。
㈢依系爭切結書，當事人間之法律關係為「信託登記」或僅係「借名登記」？
⒈按信託法於八十五年一月二十六日總統令公布施行，之前關於信託法律關係為
實務所承認，並認信託行為，分為「管理信託」及「擔保信託」二種。前者，指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言（最高法院六十二年台上字第二九九六號判例參照）；後者，又稱為信託的擔保讓與，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權。債權清償後，該擔保物即應返還予債務人，債務不履行時，債權人得將擔保物變賣而就該價金受清償者而言。為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當事人間通常訂有信託約款，以限制彼此間權利義務關係（最高法院八十四年台上字第二五三號判決參照）。次按，所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，應認委託人有隨時終止信託契約之權利。再依民法第二百六十三條、第二百五十九條第一款規定，契約終止時，當事人由他方受領之給付物，應返還之。
⒉系爭之切結書內容略謂：「立切結書人丁○○所有建物門○○○鎮○○里○○
街○○○號肆層樓房壹棟全部係戊○○所有權壹樓、乙○○所有權貳樓、黃素真所有權參樓等四人共有，暫以敝人名義代表登記全部產權，嗣後如辦理建物分割或出售時，敝人同意無條件按台端等應得位置面積產權過戶為台端或以相同價格一併出售，一切費用、稅金全部平均分擔之。水費、電費、房屋稅、地價稅以四份分擔。恐口說無憑特具本切結書為據。」由該切結書之內容觀之，當事人間確有成立管理信託之合意，並非如上訴人所稱之借名登記。因兩造確有信託關係無訛，則被上訴人以起訴狀繕本送達上訴人丁○○，作為終止雙方之信託關係之意思表示，併本於終止信託之法律關係，被上訴人等自得請求上訴人丁○○將信託物返還予被上訴人。
㈣上訴人丁○○與己○○間之法律關係為何？
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」又「法律
行為之一部分無效者，全部無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」，民法第八十七條第一項、第一百十一條分別定有明文。再虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為，就所為虛偽意思表示而言，因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民法第八十七條第一項前段規定，其意思表示無效，雙方當事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思表示之餘地（最高法院七十四年台上字第二七二號裁判參照）。
⒉查系爭切結書明載：「立切結書人丁○○所有建物門○○○鎮○○里○○街○
○○號肆層樓房壹棟全部，係戊○○所有權壹樓、乙○○所有權貳樓、丙○○所有權叁樓等四人共有，暫以敝人名義代表登記全部產權‧‧‧立切結書人：丁○○（接蓋丁○○印文）‧‧‧見証人：（接蓋黃木村印文）‧‧‧（接蓋陳明輝、張寶玉印文）‧‧‧」等內容，核與證人陳明輝於原審證稱：「因我岳父（指黃木村）說九十六號先蓋，要給己○○。九十八號也是我岳父蓋的，要給那些女的。即一樓給戊○○、二樓給乙○○、三樓給丙○○‧‧我知道那些資金都是我岳父出資‧‧‧」（參原審卷第五十七頁）等語，及彰化縣政府建設局七十八年三月二十七日彰建管字（使）字第肆伍玖叁號使用執照影本所載系爭建物起造人「丁○○」相符（參原審卷第三十四頁）。另查，上訴人丁○○固於八十五年二月七日與上訴人己○○簽訂系爭建物之買賣契約，並約定以七十六萬七千三百元為買賣價金，業據上訴人提出所有權移轉契約書影本一件為證（參原審卷第三十六頁）。然查，系爭建物於七十八年三月二十七日建築完成，其材質為鋼筋混凝土造四層樓房，此有建物登記謄本可稽（參原審卷第三十九頁），依據行政院核定公布之固定資產耐用年數表第一類第一項規定，鋼筋混凝土造房屋之耐用年限為五十年，則系爭建物距離上訴人己○○受讓之時間即八十五年二月間，其期間不足七年，其耐用年數猶存約百分之八十六，上訴人間竟約定以七十餘萬元成交，實際上遠低於系爭建物之殘存價值，顯與一般買賣常情有違，且上訴人所能提出之價金證明，唯有付款人為中國農民銀行、支票號碼為ＦＡＹ0000000、發票日為八十五年二月十二日、金額為五十萬元之支票存根而已（參原審卷第九十五頁），此外，上訴人並未提出其他交付價金之證明，且上訴人間授受之五十萬元價金，恰巧等於證人游章所稱系爭建物建造費用二百萬元之四分之一，由此可見上訴人間就系爭建物買賣之立約真意，顯然僅就系爭建物所有權中上訴人丁○○所有應有部分四分之一達成合意而已，其餘應有部分四分之三之意思表示並未一致，亦未有實際價金之交付。被上訴人併主張系爭建物所有權應有部分四分之一其為通謀虛偽之意思表示，應為無效云云，並未舉證以實其說，自難採認。
⒊另上訴人己○○又稱信託人即被上訴人不能以其與受託人即上訴人丁○○間之
事由，對抗第三人即上訴人己○○云云。惟適用此法律關係之前提係以上訴人間確有買賣行為存在，且該第三人係善意第三人為前提，如該當事人間係通謀虛偽為買賣行為，而該第三人又為惡意第三人，並不適用所謂「信託人不能以其與受託人間之事由，對抗第三人」之法理。本件上訴人間就系爭建物第一、
二、三層部分並未成立買賣之法律關係，而係虛偽意思表示，亦非上訴人所稱之受託人出賣委託人之物之詐害債權行為，故並不適用所謂「信託人不能以其與受託人間之事由，對抗第三人」之法理。
⒋被上訴人雖稱，系爭建物（即九十八號）第一、二、三、四層雖共用系爭建物
內之樓梯，惟第四層現為上訴人己○○使用中，且與相鄰之上訴人己○○所有建物（即九十六號）本即有通道可互通，而系爭建物第四層樓梯口有一道門與其他樓層分開，具有使用上之獨立性，可單獨作為區分所有權之客體云云。惟查，系爭建物第一、二、三、四層均共用系爭建物內唯一之樓梯，並皆以第一層大門出入，縱然系爭建物有如同被上訴人所稱，第四層另有通道與九十六號互通，且有門與第一、二、三層分開，具有「使用上」之獨立性，並有現場照片二張附卷佐證，但仍然欠缺「構造上」之獨立性，無法成為區分所有權之客體，故此部分被上訴人之主張系爭建物第四層可單獨作為區分所有權之客體，為無理由。
㈤原審是否有訴外裁判？
⒈按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令
其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任推事）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。（最高法院四十三年台上字第十二號判例參照）又判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之，民事訴訟法第二百二十一條定有明文。故當事人在事實審提供為判決資料之事項，僅記載於準備書狀，而於到場辯論時未以言詞提出者，如無特別規定，不得據為判決之基礎。（最高法院三十二年上字第五六四四號判例參照）再為判決基礎之資料，應提示兩造為適當辯論後，始得予以斟酌，否則即屬違背法令。（最高法院七十七年台上字第八九三號裁判參照）⒉查被上訴人於原審訴之聲明係主張：「㈠上訴人己○○應將如附表所示建物經
彰化縣員林地政事務所以附表示登記原因、登記日期、收件日期、原因發生日期所為所有權登記塗銷。㈡上訴人丁○○應將前項建築物為第一次所有權登記後，再將前項建物第一層所有權移轉登記於被上訴人戊○○、第二層所有權移轉登記於被上訴人乙○○、第三層所有權移轉登記於被上訴人丙○○。」而原審判決主文第一、二項卻為：「㈠上訴人己○○應將如附表所示建物經彰化縣員林地政事務所以附表所示登記原因、登記日期、收件日期、原因發生日期所為所有權應有部分超過四分之一以上部分之登記塗銷。㈡被告丁○○應將前項建物所有權應有部分四分之三為第一次所有權登記後，再移轉登記予原告共同取得，並按各四分之一之比例保持共有。」之判決。
⒊由被上訴人訴之聲明觀之，應係要求法院判決使其各自擁有單獨樓層之所有權
，即要求「區分所有」而非「分別共有」。原審法院如認被上訴人訴之聲明有窒礙難行之處，或有不明瞭或不完足之處，應命其敘明或對訴之聲明為適當之變更，即應於審判期日適當行使闡明權以明當事人之真意，或公開心證促使被上訴人變更訴之聲明，惟原審法院未為適當之闡明即作成被上訴人等與上訴人己○○「分別共有」系爭建物之判決，顯為訴外裁判，故上訴人上訴理由稱：「依被上訴人主張之事實應為區分所有，而非一般共有，‧‧‧，而原判決竟為訴外裁判，即有違誤。」為有理由，惟因被上訴人於本院已依法變更訴之聲明，要求保持所有權人分別共有，則上開瑕疵即已補正。
三、綜上所述，被上訴人本於代位上訴人丁○○行使不當得利及所有人物上請求權，及本於終止信託契約等法律關係，於本院變更請求上訴人己○○應將原判決附表所示建物經彰化縣員林地政事務所以原判決附表所示登記原因、登記日期、收件日期、原因發生日期所為第一層、第二層及第三層部份之所有權登記塗銷。上訴人丁○○應就前項建物第一層、第二層及第三層為第一次所有權登記後，再移轉登記予被上訴人等共同取得，並按應有部分各三分之一保持共有，為有理由，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與判決結果不生影響，自無一一審究論列之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 王瑩澤中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
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