臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第三一六號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月十七日臺灣南投地方法院九十年度訴字第六八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論判決。
二、上訴人於原審起訴主張：上訴人與被上訴人及原審被告黃坤鎮為姐弟、兄弟關係，前曾與兩造之父母成立振雍木業有限公司（以下簡稱振雍公司），惟因近年經濟環境丕變，景氣下滑，以致無法繼續營業，兄弟間乃於民國（下同）九十年五月間協議終止營業。因振雍公司積欠上訴人債務，股東同意黃坤鎮將公司機械出售，並將賣得價金給付上訴人，黃坤鎮遂與上訴人於九十年五月十二日在被上訴人乙○○家中書立協議書，約定將振雍公司廠房中所有木工所用機械讓售他人，而依協議書第一項、第五項之約定，黃坤鎮應就出售木工機械所得湊足五十萬元，及貼補五萬元互助會款，合計五十五萬元予上訴人。嗣得黎裕木工機械公司（下稱黎裕公司）願以五十六萬元之價格購買，黃坤鎮乃於同年月二十六日將該批木工機械出售，並委任被上訴人向黎裕公司收取五十六萬元。故依上開協議，黃坤鎮自應於全部款項收齊時即九十年五月二十七日，給付上訴人。而被上訴人受黃坤鎮委任收取五十六萬元後，自負有將因處理委任事務所收取之金錢交付予黃坤鎮之義務，黃坤鎮卻遲遲不向被上訴人收取該款項，顯然已怠於行使其權利；且經上訴人多次催告，黃坤鎮亦遲未給付五十五萬元予上訴人，顯已負遲延責任。上訴人不得已爰依民法第二百四十二條之規定，於黃坤鎮所得請求之權利範圍內，以自己之名義，代位黃坤鎮向被上訴人請求返還五十五萬元。另本於協議書之約定，向黃坤鎮主張給付五十五萬元。又本件協議時，被上訴人亦在場見聞，而協議出售木工機械，將賣得價金由黃坤鎮湊足五十萬元予上訴人之際，被上訴人當時亦表示同意，並無異議及反對之表示，可知被上訴人當時確已同意木工機械賣得款項歸上訴人所有，應認對於出售木工機械所得款項部分，雙方已有不得抵銷之特約，故被上訴人自不得再將之與其與黃坤鎮間之債權主張抵銷。為此，提起本件訴訟，聲明：㈠被上訴人應給付黃坤鎮五十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十一年三月十四日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。㈡黃坤鎮應給付上訴人五十五萬元，及自九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢右二項，如其中一項已為給付，另一項在給付範圍內免給付義務。㈣願供擔保請准宣告假執行。（原審判命黃坤鎮應給付上訴人五十五萬元，及自九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並駁回上訴人其餘之請求；黃坤鎮對原審命其給付部分，未據聲明不服）。上訴人對於不利之部分提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付主債務人黃坤鎮五十五萬元，及自九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領。㈢右給付部分如主債務人黃坤鎮已為給付，在給付範圍內免為給付義務。
三、被上訴人則以：上訴人與黃坤鎮書立協議書時，固由被上訴人之夫周振民代筆，且被上訴人亦在場，然被上訴人並非振雍公司之股東，於渠等協議如何處分振雍公司剩餘財產時，實無立場表示意見，且當時被上訴人亦無法預知黃坤鎮會委託其收取出售木工機械之價金，上訴人主張有不得抵銷之特約，實不足採。又被上訴人確於八十六年間振雍公司資金週轉不靈之際，借款一百萬元予振雍公司，而由黃坤鎮簽發本票一百萬元供擔保之用，嗣於八十六年底，黃坤鎮返還五十萬元，其後即未置理，被上訴人乃委託其子周寒偉向法院聲請本票裁定准予強制執行（臺灣南投地方法院八十九年度票字第五二三號），但因周寒偉僅國中畢業，不懂法律，亦不知以何人名義辦理之法律效果差異性，至法院服務櫃台詢問應如何辦理，經告知以本人名義為宜，始以其自己為聲請人據以辦理，被上訴人並未將票據權利移轉予周寒偉，此觀本票現仍由被上訴人持有中可資證明；則被上訴人對黃坤鎮尚有五十萬元之本票債權，連同以年息百分之六計算之利息，已超過被上訴人受託收取之五十六萬元，兩相抵銷後，被上訴人無庸再為給付。再者，依民法第二百四十二條有關代位權之規定，須以有保全債權之必要為前提，即債權人不代位行使債務人之權利，其債權即有不能完全滿足之虞時，始有保全之必要，如債之標的屬金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。本件依協議書內容觀之，黃坤鎮分得三菱牌堆高機，尚有財產價值，黃坤鎮非無資力之人，上訴人自不得主張有保全債權之必要等語，資為抗辯。並答辯聲明：求為判決駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人主張其與黃坤鎮為振雍公司股東，振雍公司因景氣下滑以致無法繼續營業，乃於九十年五月間停止營業，兩造並於同年月十二日書立協議書，就振雍公司資產、負債等為處分並分配等情，業據上訴人提出協議書影本一份、振雍公司股東同意處分財產同意書三份為證，被上訴人對此亦不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。
（二）上訴人復主張依前開協議書第一項，黃坤鎮將振雍公司所有木工機械於九十年五月二十六日以五十六萬元之價格出售予黎裕公司，並於同日委任被上訴人向黎裕公司負責人王秋城收取三十萬元價金，翌日再收取二十六萬元，惟被上訴人尚未將該代為收取之款項交付黃坤鎮之事實，已據其提出付款證明影本一張，被上訴人對此亦不爭執，則上訴人此部分之主張亦堪信為實在。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第三百三十四條第一項、第三百三十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人固不否認有受黃坤鎮之委任收取振雍公司出賣木工機械之價金五十六萬元，惟抗辯黃坤鎮為保證振雍公司借款債務，而簽發本票一張，尚餘五十萬元及其利息部分已屆清償期迄未清償，主張抵銷等語，然為上訴人所否認；上訴人並主張被上訴人就出賣木工機械所得價金有特約不得抵銷云云。是本件兩造爭執之要旨厥為：被上訴人就其受黃坤鎮委任收取之五十六萬元得否主張抵銷。
（一）被上訴人抗辯其於八十六年三月間因振雍公司周轉不靈，乃於同年月二十六日匯款九十二萬元至振雍公司帳戶，另交付現金八萬元予黃坤鎮，合計借款一百萬元予振雍公司，並由黃坤鎮簽發本票一百萬元擔保該借款等情，已據被上訴人提出匯款證明影本一份、本票影本一張為證，並據黃坤鎮於原審陳述：「公司好像是在八十六年間向乙○○借壹佰萬元，我有開本票保證」等語屬實（原審卷第九十四頁）；且黃坤鎮為振雍公司之董事，對外代表振雍公司，有有限公司變更登記事項卡一份在卷可稽，被上訴人除已直接匯款九十二萬元至振雍公司帳戶，僅八萬元以現金交付振雍公司之負責人黃坤鎮，足見向被上訴人借貸一百萬元之人確為振雍公司無誤，是被上訴人抗辯振雍公司向其借款一百萬元，並由振雍公司負責人黃坤鎮簽發同額本票擔保之事實，堪信為真，上訴人主張被上訴人係將一百萬元借予黃坤鎮個人云云，尚不足採信。
（二）按票據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任。本件黃坤鎮確有簽發面額一百萬元之本票予被上訴人，則被上訴人對黃坤鎮自有一百萬元之本票債權存在，然黃坤鎮嗣後已清償其中五十萬元，已據被上訴人自承在卷（見原審卷第五十六頁、第六十九頁），是被上訴人抗辯其對黃坤鎮尚有五十萬元之本票債權存在等語，洵屬有據。另黃坤鎮雖於本院改陳：被上訴人有同意五十萬元不再向伊請求云云（本院卷第六十七頁），然為被上訴人否認，黃坤鎮復陳明就被上訴人免除其債務之事實，無法提出任何證明，則黃坤鎮此部分所述，自難信為實在。至上訴人雖主張黃坤鎮簽發之本票，已由訴外人周寒偉（即被上訴之子）持之聲請法院裁定後強制執行，足認被上訴人已將本票債權移轉予訴外人周寒偉云云，為被上訴人所否認，辯稱：訴外人周寒偉為其子，其將本票委由訴外人周寒偉向法院聲請本票裁定，因訴外人周寒偉不諳法律，乃依法院服務人員之建議以訴外人周寒偉為聲請人據以聲請，其與訴外人周寒偉之間並無讓與本票權利之事實存在等語。按票據為無因證券、流通證券，票據權利之行使與票據之占有，在票據法上有不可分離之關係。查本件系爭本票現由被上訴人占有中，此為兩造所不爭，則被上訴人自屬得行使系爭本票之權利人無訛，雖系爭本票曾據訴外人周寒偉持之聲請法院裁定後強制執行，然本票許可強制執行之裁定並無實體上確定力，而請求執行系爭本票票款行使票據上之權利，自必須以票據之占有證明其權利，訴外人周寒偉既現未占有系爭本票，仍無從行使票據權利。則由系爭本票現仍由被上訴人占有中，及訴外人周寒偉與被上訴人係母子關係等情觀之，被上訴人前揭辯詞，尚非全然無憑。是上訴人未能舉證證明被上訴人與訴外人周寒偉間確有讓與票據權利之意思，徒以訴外人周寒偉曾持本票向法院聲請裁定後強制執行，逕認被上訴人已讓與系爭本票之權利予訴外人周寒偉，尚嫌無據。
（三）上訴人復主張關於振雍公司出賣木工機械所得款項，應歸上訴人所有，系爭協議書係訴外人周振民（即被上訴人之夫）所代筆，被上訴人於書立協議書時在場並未表示反對，應認為有不得抵銷之特約，被上訴人不得再主張抵銷云云；被上訴人對於系爭協議書係由其夫周振民代筆，及協議當時確有在場之事實，並不爭執，然否認有不得抵銷之特約等語。經查，立協議書人即黃坤鎮、上訴人二人，分別為振雍公司之董事及股東，而依系爭協議書之內容可知，係因振雍公司結束營業，為處分、分配公司相關財產所為，被上訴人並非振雍公司股東，對於公司出售木工機械所得價款應歸何人所有，及其他財產應如何分配，實無置喙之餘地，尚不能僅因被上訴人在場、對協議內容知情，遽認被上訴人同意不再就該價款主張任何權利。再者，被上訴人係於黃坤鎮與上訴人書立協議書之後，受黃坤鎮之委任始代為向黎裕公司收取五十六萬元價金，亦即在被上訴人未受黃坤鎮之委任代為向黎裕公司收取五十六萬元價金之前，被上訴人對黃坤鎮並無任何合於抵銷適狀之債務存在，被上訴人對於日後將受託收取出賣木工機械所得價金既未能預見，縱認被上訴人於書立協議書時在場、知情，被上訴人究無從預為主張抵銷，或與黃坤鎮就其代為收取之五十六萬元價金達成不得抵銷之特約。且證人莊垂安即協議書見證人於本院證述：當時是要協議上訴人及黃坤鎮之事而已，被上訴人並沒有提起振雍公司或是黃坤鎮有欠她的錢，或是要如何處理等情（見本院卷第六十一頁）；黃坤鎮於本院亦陳明：協議時，並無談到被上訴人的債權要如何處理等語明確，足徵被上訴人與振雍公司或黃坤鎮間之債權債務關係，並非當時協議之內容，被上訴人自無從與黃坤鎮成立不得抵銷之約定。另協議書第五項固有：「甲○○之應得會錢因公司債務之關係而花用，今黃坤鎮願盡力貼補五萬元給甲○○。另由姊黃秀珍（即被上訴人）與建商、土地銀行取得債權共同分配，若有所得再行貼補」之約定，惟此乃就振雍公司所有土地拍賣後，廠房搬遷費補償分配之相關約定，已據證人莊垂安、黃坤鎮於本院證述明確（見本院卷第六十一頁、第六十七頁），顯見前開約定係針對上訴人之會款先為振雍公司挪用，雙方協議返還數額之約定，與本件之爭執無涉。縱被上訴人在場得知有前揭拍賣、搬遷費可參與分配，尚未能得出被上訴人同意僅就拍賣、搬遷費求償之結論，遑論由此推得被上訴人與黃坤鎮已達成就出售木工機械賣得價金不得抵銷之特約，是協議書第五項之內容雖敘及被上訴人，亦不足為有利上訴人之認定。
（四）末查，被上訴人對於黃坤鎮有五十萬元之本票債權存在，已如前述，系爭本票之到期日為八十六年五月二十六日，亦即本票發票人黃坤鎮於八十六年五月二十六日應無條件支付該金額與被上訴人，然黃坤鎮迄未清償此債務；而票據之利息未經記載者，依票據法第二十八條第二項之規定，定為年利六釐，則本票發票日即八十六年四月二十六日起，至九十年五月間被上訴人收取五十六萬元價款之日止，按年利六釐計算之利息，加上五十萬元本票金額，顯已逾五十六萬元。而被上訴人受黃坤鎮委任向黎裕公司收取出賣木工機械價金五十六萬元，依民法第五百四十一條第一項之規定，被上訴人於收取該五十六萬元後，即負有將之交付黃坤鎮之義務。職是，被上訴人、黃坤鎮二人互負之債務，給付種類相同，且均屆清償期，合於抵銷適狀，復無其他不得抵銷之情形，被上訴人主張以其得向黃坤鎮請求之五十萬元及利息部分主張抵銷，自屬有據。經抵銷後，被上訴人已無庸再為給付。
（五）本件被上訴人於九十一年三月十三日原審言詞辯論期日當庭向黃坤鎮為抵銷之意思表示，有原審言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第九十四頁），惟抵銷並非於為抵銷之表示時，消滅相互間債之關係，而係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，本件即應溯及於被上訴人收取五十六萬元價金時，黃坤鎮對被上訴人請求五十六萬元之債權即已消滅。
六、綜上所述，本件經被上訴人於訴訟中主張抵銷後，黃坤鎮對於被上訴人之債權已溯及最初得為抵銷時消滅（即被上訴人受託收取五十六萬元價金時），則黃坤鎮實無怠於行使其權利可言。從而，上訴人依據民法第二百四十二條之規定，主張代位行使黃坤鎮之權利，請求被上訴人應給付黃坤鎮五十五萬元，及自九十一年三月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，由上訴人代為受領，並無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認於本件為判決之基礎無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日
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