臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第三二三號
上 訴 人 乙○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣南投地方法院中華民國九十一年八月十四日九十年度訴字第五七○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸拾萬元部分及該部分自民國九十年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。
（二）右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人並無違約之情事，原審判決命上訴人退還新台幣（下同）肆拾萬元並賠償同額之違約金及法定遲延利息，無非以上訴人未就確實無法以其他途徑履行合約之情事提出說明及證據，難認上訴人未履行契約內容有不可歸責之事由，為其論據，惟查：
（一）兩造於民國（下同）八十七年八月十日簽訂不動產交換契約，將兩造名下之房屋產權，互為辦理所有權移轉登記，並約定於過戶完成後九十天內，雙方須負責將原借款債務人、義務人變更為己方，為兩造所不爭。
（二）上訴人之房屋原貸款餘額為貳佰壹拾萬玖仟元，被上訴人將此房屋過戶在其媳婦張麗珍名下，而被上訴人之房屋原貸款餘額為肆佰零貳萬壹仟貳佰玖拾元，上訴人將此房屋過戶在兒子謝宗憲名下，雙方辦理過戶完成，即進行辦理債務人、義務人名義變更，被上訴人換得之房屋貸款餘額僅貳佰壹拾萬玖仟元，順利完成債務人名義變更登記，而上訴人換得之房屋貸款餘額高達肆佰多萬元，當時向貸款銀行即台灣土地開發信託投資股份有限公司台中分公司（以下簡稱台開公司）申辦債務人名義變更，因台開公司對謝宗憲之債信仍在徵信觀察階段，不同意辦理債務人名義變更為謝宗憲，台開公司以上訴人開設中醫診所，每月有固定收入，且債信良好，乃建議上訴人將該房屋登記在上訴人名下，以便順利辦理債務人名義變更為上訴人，上訴人即委託代書將該房屋過戶為上訴人所有，並即進行申請辦理債務人名義變更為上訴人，因當時房地產價格滑落，台開公司不同意以該貸款金額辦理變更債務人名義，因台開公司與一般銀行作業方式不同，被上訴人當時並介紹上訴人至美商花旗銀行申請辦理轉貸，花旗銀行亦不同意以該貸款金額辦理轉貸，上訴人乃尋求向其他銀行申請辦理轉貸，並請託立法委員幫忙關心，不意發生九二一大地震，上訴人換得之房屋損毀，經震災委員會判定為全倒，致不能辦理債務人名義變更，並非上訴人違約不辦，上訴人為辦理債務人名義變更，歷經數次挫折，仍積極尋求其他途徑辦理，係因九二一大地震房屋損毀而不能辦理，有不可歸責於上訴人之事由，九二一地震後，上訴人仍不斷與台開公司協調清償貸款方式，並以上訴人為債務人之名義設定抵押權，惟台開公司仍不同意塗銷被上訴人甲○○之抵押權，上訴人已承擔被上訴人之借款債務，並已設定抵押權登記完畢，台開公司仍拒絕塗銷被上訴人之抵押權設定登記，足證上訴人已盡力履行契約，並無違約，亦無可歸責於上訴人之事由。
（三）又倘鈞院仍認上訴人應負違約之責，兩造所約定違約金額顯屬過高，上訴人主張酌減違約金之數額。
三、證據：除援用原審所提證物外，茲補聲請傳訊證人何國賓、張震球、王漢智、陳福樹。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人以辦理債務人名義變更，歷經數次挫折，仍積極尋求其他途徑辦理，而係因九二一大地震房屋損毀而不能辦理，而有不可歸責於上訴人之事由云云。惟查：
（一）上訴人所指上情，皆與事實不符！縱認上訴人確有前往台開公司辦理承受債務事宜，而該公司亦有部分清償要求，然上訴人為履行合約，自應盡力符合該公司之要求先予部分清償再承受債務，或採取借新還舊之轉貸方式免除被上訴人之債務，而被上訴人能夠且係採取轉貸方式履行其對上訴人所負之契約義務，上訴人亦自稱伊開設中醫診所，每月有固定收入，財產很多等語，則上訴人未就其確實無法以其他途徑履行合約之情事提出說明及證據，自難認其未履行契約內容，有不可歸責之事由。
（二）再者，依兩造所訂契約書第四條之約定，上訴人於系爭不動產移轉完成後，即應承受系爭不動產擔保貸款之還款及繳息義務，惟上訴人自八十八年八月二十九日起即未向貸款銀行即台開公司繳息，致台開公司於八十九年向被上訴人訴請清償借款，經台灣南投地方法院八十九年訴字第三九八號民事判決判令被上訴人應給付台開公司如本件原審被上訴人訴之聲明第二項所示之借款、利息及違約金等情，此有該件判決書附於原審卷可稽。雖上訴人辯稱：九二一地震後，被上訴人過戶給伊之房屋損毀，經震災委員會判定為全倒，因當時政府政策未明，所以伊未繼續繳息云云，惟上訴人亦自承因所有權人與借款債務人名義不同，致不能享有災民之各項優惠及補助等語，且被上訴人亦將台開公司對之聲請發支付命令請求清償借款之事實以存證信函通知上訴人，則上訴人至遲應於收受存證信函時即對於台開公司無法概括承受貸款之情知之甚明，其於台開公司對於被上訴人請求給付借款後，仍未依約繳納利息，使台開公司向原審法院民事執行處聲請對於被上訴人之薪資發執行命令，其違反兩造上開約定且具有可歸責之事由之情，應屬顯然。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向財政部中區國稅局埔里稽徵所查詢乙○○申報所得及財產狀況資料，並向台灣土地開發信託投資股份有限公司台中分公司函查乙○○自九十年十月迄今是否曾向該公司辦理貸款，又其貸款金額是否已用以清償甲○○八十三年九月十二日起對該公司之借款債務？理 由
一、本件被上訴人起訴主張兩造於八十七年八月十日就如附表所示甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方所有之不動產訂立不動產交換契約書，依該契約書第三條約定：移轉完成後九十天內，雙方須負責將所換得之不動產原擔保借款之債務人、義務人變更為己方名下；第四條約定：立本約之日甲乙方標的內負有之貸款於移轉完成後，雙方即行承受對方之貸款還款及繳息之義務。被上訴人於訂約後即重新向美商花旗銀行借款償還上訴人對於台灣土地銀行之借款債務而履行前揭義務，詎上訴人迄今仍未將系爭不動產原擔保借款之債務人、義務人變更為上訴人，上訴人自八十八年八月二十九日起亦未向貸款銀行即台開公司繳息，致台開公司向被上訴人訴請清償借款，並經原審法院八十九年訴字第三九八號民事判決判令被上訴人應給付台開公司參佰陸拾參萬參仟玖佰肆拾肆元暨利息、違約金，該民事判決確定後，台開公司即以之向台灣南投地方法院聲請強制執行，經台灣南投地方法院於九十年九月二十日對被上訴人服務之九族文化村公司發執行命令，上訴人有上開違約情事，致被上訴人受有莫大之損害，依兩造前揭不動產交換契約書第五條約定：「若有歸責於甲方（即上訴人）之緣故以致違約，則甲方除須退返所收之四十萬元外，另須賠償同額之金錢予乙方及負連帶損失」，上訴人既有前述之違約情事，被上訴人依約自得請求上訴人返還肆拾萬元及同額金錢共計捌拾萬元之違約金暨自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止之法定遲延利息。
再上訴人未履行前揭承受貸款還款及繳息之義務，致被上訴人受有承擔原借款債務而遭台開公司予以強制執行之損害，此部分損害，被上訴人併請求之。（本件原審針對被上訴人訴請上訴人賠償違約部分之請求，判決上訴人應給付被上訴人捌拾萬元，及自九十年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
另針對被上訴人就其所受強制執行所受損害部分所為之賠償請求，則予以駁回。
本件上訴人就原審所為不利於伊之判決，提起本件上訴，被上訴人則未就原審敗訴部分聲明不服。）
二、上訴人則以：被上訴人將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）移轉登記予上訴人後，伊即向貸款銀行即台開公司申請辦理借款債務人及義務人名義變更，貸款銀行不同意變更，並非伊違約不予申辦。嗣於八十八年九月二十一日九二一地震後，被上訴人過戶給伊之房屋損毀，經震災委員會判定為全倒，因所有權人與借款債務人名義不同，致不能享有災民之各項優惠及補助，伊當時因政府政策未明，所以未繼續繳息，但仍積極與銀行協商，由上訴人分三年按月平均攤還被上訴人積欠之借款本金餘額，利息及違約金均予免除，台開公司要求以上訴人名義於擔保品設定第二順位抵押權肆佰參拾柒萬元，但不同意將被上訴人設定之第一順位抵押權塗銷，故上訴人確有繼續與台開公司協商，並非上訴人違約不履行合約。又縱認上訴人有違約情事，兩造所約定違約金之數額亦屬過高，應予酌減等語，資為置辯。
三、被上訴人主張兩造於八十七年八月十日就如附表所示雙方所有之不動產訂立不動產交換契約書，依該契約書第三條約定：移轉完成後九十天內，雙方須負責將所換得之不動產原擔保借款之債務人、義務人變更為己方名下；第四條約定：立本約之日甲乙方標的內負有之貸款於移轉完成後，雙方即行承受對方之貸款還款及繳息之義務。被上訴人於訂約後即重新向美商花旗銀行借款償還上訴人對於台灣土地銀行之借款債務而履行前揭義務，惟上訴人迄今仍未將系爭不動產原擔保借款之債務人、義務人變更為上訴人，上訴人自八十八年八月二十九日起亦未向貸款銀行即台開公司繳息，致台開公司向被上訴人訴請清償借款，並經台灣南投地方法院八十九年訴字第三九八號民事判決判令被上訴人應給付台開公司參佰陸拾參萬參仟玖佰肆拾肆元暨利息、違約金，該民事判決確定後台開公司即以之向台灣南投地方法院聲請強制執行，經台灣南投地方法院於九十年九月二十日對被上訴人服務之九族文化村公司發執行命令等語，業據被上訴人於原審提出不動產交換契約書、土地登記謄本、建物登記謄本、台灣南投地方法院八十九年度促字第三一三六號支付命令、台灣南投地方法院九十年九月二十日九十年度執愛字第四三二五號執行命令、台中五十支郵局第四四五號存證信函暨回執（見原審卷第九至四十一頁）等件為證，並為上訴人所不爭，應堪信為真實。從而，本件兩造爭執之點厥為上訴人未履行系爭契約內容，是否可歸責於上訴人？
四、經查：
（一）被上訴人係於八十八年四月二十七日將其所有之系爭不動產過戶予上訴人，有土地及建物登記謄本在卷可按，則依系爭契約書第三條之約定，上訴人應於移轉完成後九十天內即同年七月二十六日以前將系爭不動產原擔保借款之債務人、義務人變更為上訴人，使被上訴人無須負擔該借款債務之清償責任，惟上訴人固於原審審理過程中已登記且並列為系爭不動產擔保借款之債務人，然並未完全免除被上訴人對於上開借款之債務等情，有變更前後土地登記謄本（見原審卷一四至三三頁、六九至七二頁、九四至九九頁）在卷可按，從而，被上訴人主張上訴人未履行系爭契約書第三條之約定等語，應屬有據。
（二）上訴人雖辯稱：被上訴人將其所有之系爭不動產移轉登記予上訴人後，伊即向貸款銀行即台開公司申請辦理借款債務人及義務人名義變更，但當時債務還有肆佰貳拾萬元，房地產價格又下跌，台開公司要伊先償還一部份貸款才准伊辦理，並非伊違約不予申辦云云，惟查：
１、上訴人就伊所稱伊已向台開公司辦理借款債務人及義務人名義變更等情，經證人即台開公司台中分公司經理陳福樹證稱：新的所有權人須將該抵押所擔保的借款還清，原借款債務人即可除名等語（本院卷第五十七頁），又本院依職權向台開公司函查乙○○是否曾向該公司辦理貸款，及該貸款是否已用以清償被上訴人於八十三年九月十二日起對該公司之借款債務？經回覆稱：上訴人自九十年十月迄今未曾向台開公司辦理貸款，僅以房屋押品所有權人之身份向分公司提出申請，代償被上訴人於台開公司之借款債務，有台開公司台中分公司九一台中字第○○七七一號函文附卷可稽（見本院卷第七三頁），是以，上訴人固曾向台開公司申辦借款債務人及義務人名義變更事宜，然卻因未將被上訴人之借款還清，亦未辦理申貸新借款以清償被上訴人之舊借款債務，致台開公司無法同意將借款債務人之名義變更為上訴人之申請，復依台開公司同意借款債務人更名之條件觀之，要屬合理且無違公平原則，惟被上訴人卻僅以抵押物所有權人之身分向台開公司提出申請，而未有積極按台開公司所提條件辦理借款債務人更名之事宜，從而，應認上訴人就系爭契約所約定應由伊辦理承受債務等事宜，並未盡力符合台開公司之要求先予部分清償再承受債務，或採取借新還舊之轉貸方式免除被上訴人之債務，然相對而言，被上訴人卻能夠且採取轉貸方式以履行其對上訴人所負之契約義務，為兩造所不爭之事實，已如前述，再參以上訴人亦自稱伊開設中醫診所，每月有固定收入，及本院依職權向財政部臺灣省中區國稅局函查上訴人之綜合所得資料及財產資料，得知上訴人之所得甚豐，且名下有不動產十筆，另有投資營利事業單位（見本院卷第四二至四七頁），經濟狀況堪稱優渥，誠難認上訴人有何無法按台開公司要求進行借款債務人更名之情事，又上訴人亦未就其確實無法以其他途徑履行合約之情事提出說明及證據，自難認其未履行上開契約內容，有不可歸責之事由。
２、再者，依兩造所訂契約書第四條之約定，上訴人於系爭不動產移轉完成後，即應承受系爭不動產擔保貸款之還款及繳息義務，惟上訴人自八十八年八月二十九日起即未向貸款銀行即台開公司繳息，致台開公司於八十九年向被上訴人訴請清償借款，經台灣南投地方法院八十九年訴字第三九八號民事判決判令上訴人應給付台開公司參佰陸拾參萬參仟玖佰肆拾肆元暨利息、違約金等情，已如前述，雖上訴人辯稱：九二一地震後，被上訴人過戶給伊之房屋損毀，經震災委員會判定為全倒，因當時政府政策未明，所以伊未繼續繳息云云，惟上訴人亦自承因所有權人與借款債務人名義不同，致不能享有災民之各項優惠及補助等語，且被上訴人亦將台開公司對之聲請發支付命令請求清償借款之事實以存證信函通知上訴人，則上訴人至遲應於收受存證信函（即八十九年五月十八日，見原審卷第三八頁）時即對於台開公司無法概括承受貸款之情知之甚明，其於台開公司對於被上訴人請求給付借款後（台灣南投地方法院八十九年訴字第三九八號，自八十九年四月二十日起訴起至同年七月二十七日宣判止），仍未依約繳納利息，使台開公司向原審法院聲請對於被上訴人之薪資發執行命令，其違反兩造上開約定且具有可歸責之事由之情，應屬顯然，被上訴人依系爭契約第五條之約定，請求上訴人返還所收之肆拾萬元，自屬有據。
（三）繼以：
１、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文。
２、本件兩造所定之契約書第五條約定：「若有歸責於甲方（即上訴人）之緣故以致違約，則甲方除須退返所收之四十萬元外，另須賠償同額之金錢予乙方及負連帶損失」，是認兩造對於上訴人債務不履行時應支付之違約金已有約定，該違約金依上開規定可視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，惟該違約金之約定是否相當，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例參照）。上訴人固未履行該契約書第三條、第四條所約定應負之義務，致被上訴人之財產遭訴外人台開公司向法院聲請強制執行在案，然該強制執行程序業經執行債權人台開公司聲請撤銷扣押命令並撤回強制執行程序，被上訴人終未因該強制執行程序受到實際財產上之損失，經本院依職權核閱台灣南投地方法院九十年度執字第四三二五號民事執行卷宗無訛，另本院復審酌兩造之身分、地位、經濟能力，認兩造約定之違約金顯屬過高，應予酌減為貳拾萬元為適當。是被上訴人依約請求上訴人給付違約金部分，於貳拾萬元之範圍內，於法有據，逾此部分，尚難准許。
五、綜上所述，本件上訴人並未依系爭契約第三條、第四條之約定，承受被上訴人對訴外人台開公司之貸款債務，且未於所約定之時間內變更借款債務人、義務人之名義，上訴人違約之舉，顯有可歸責之事由，被上訴人依系爭契約第五條之約定，請求上訴人返還肆拾萬元及違約金貳拾萬元，另自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即九十年十月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人所請求之違約金部分除上開貳拾萬元部分外，顯屬過高，應予酌減，被上訴人就此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 一 月 二十二 日
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