臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第三三六號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 丁○○
乙○○甲○○右當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十五日臺灣苗栗地方法院第一審判決（八十九年度訴字第二七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、前項廢棄部分，請求判決。㈠先位聲明：
⒈被上訴人謝豐賀、乙○○應塗銷左列所有權持分之移轉登記。
⑴民國（下同）八十六年十月十七日以苗栗地所字第一一五九七號送件、同年月二
十日就坐落苗栗縣○○鄉○○○○段第五七三（嗣分割增五七三之一）、五七五（嗣分割增五七五之一）、五七四（嗣分割增五七四之一）、五七六（嗣分割增五七六之一）地號各持分五四○分之二之移轉登記，回復登記所有權人為上訴人。
⑵八十六年十月十七日以苗栗地所字第一一五九八號送件、同年月二十日就坐落苗
栗縣○○鄉○○○○段第五五一（嗣分割增五五一之一）、二九六、二九五（嗣分割增二九五之一）、四五四（嗣分割增四五四之一）、四二七、四五五、五四六及二小段五五一地號各持分五四○分之二之移轉登記，回復登記所有權人為上訴人。
⑶八十六年十月十七日以苗栗地所字第一一五九九號送件、同年月二十日就坐落苗
栗縣○○鄉○○○○段第五五三地號各持分五四○分之二之移轉登記，回復登記所有權人為上訴人。
⒉被上訴人乙○○、甲○○應塗銷八十六年十月十七日以苗栗地所字第一一六○○
號送件、同年月二十日就坐落苗栗縣○○鄉○○○○段第五○六、三九九、五○
四、三九八、五○七地號各持分五四○分之二之移轉登記，回復登記所有權人為上訴人。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位聲明： 此⒈被上訴人謝豐賀、乙○○各應移轉左列土地持分五○四分之二返還登記予上訴人所有。
⑴坐落苗栗縣○○鄉○○○○段第五七三、五七三之一、五七五、五七五之一、五
七四、五七四之一、五七六、五七六之一地號。⑵坐落苗栗縣○○鄉○○○○段第五五一、五五一之一、二九六、二九五、二九五之一、四五四、四五四之一、四二七、四五五、五四六及二小段第五五一地號。
⑶坐落苗栗縣○○鄉○○○○段第五五三地號。
⒉被上訴人乙○○、甲○○各應移轉坐落苗栗縣○○鄉○○○○段第五○六、三九
九、五○四、三九八、及五○七地號土地持分五○四分之二返還登記予上訴人所有。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
一、關於先位聲明部份。㈠物權契約無效，其已為之物權變動登記，即應發生變動登記無效之法律效果，所
有權人仍為原登記權利人。又無效變動登記應可認為有妨礙權利人權利之行使，權利人即得依民法第七百六十七條中段之規定，訴請除去妨害。換言之，以訴請被上訴人等塗銷移轉登記之方法除去妨害。茲詳述如后．．
⒈按民法第七百五十八條規定「不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力。依學者通說，前揭法文所指之不動產物權行為，乃物權變動之意思表示，與登記、書面相結合之要式行為。
⒉ 系爭土地持分原登記所有權人為上訴人。
⒊雖嗣經代書何弘量分別辦理持分移轉登記於被上訴人等名下，並製作有物權移轉
之書面（公契），然並未經上訴人之同意。準此，則前揭物權之變動僅徒具書面形式而已，實質上兩造間並未有簽訂物權契約之意思表示之合致。從而，前揭物權變動之書面顯然欠缺意思要件，應認物權契約不成立。
㈡不動產物權變動無效，則不生物權變動之法律效力。則被上訴人等當然不發生取得系爭土地持分之法律效果。換言之，系爭土地持分所有權人仍屬上訴人。
㈢被上訴人等基於欠缺意思要件之物權變動之書面，所為繼受取得之登記，顯有妨
害上訴人所有權之行使，爰依民法第七百六十七條中段，訴請除去妨害。換言之，以訴請被上訴人等塗銷移轉登記之方法除去妨害。
二、備位聲明部份。㈠倘認系爭土地所有權移轉之物權行為有效，則被上訴人亦因欠缺取得系爭土地所
有權持分之法律上原因關係，而有依民法第一百七十九條規定返還所受之利益予上訴人。返還之方法，即將系爭土地所有權持分移轉登記予上訴人。
㈡蓋債權法律行為與物權法律行為不同，雖物權法律行為，通常為履行債權法律行
為之結果，然亦有可能發生未同時成立或有效之情形，例如物權法律行為有效，而債權法律行為不成立、無效或經撤銷者即其適例。倘發生物權法律行為有效，而債權法律行為不成立、無效或經撤銷者，權利人則非不得依不當得利之法則請求返還之。
㈢兩造間無物權行為之合意，更無債權契約之合意。準此，倘依物權無因性理論，
而可認物權行為已成立並有效，亦因欠缺取得物權之基礎原因關係，而有民法第一百七十九條規定之適用。
三、被上訴人雖抗辯「徐振基與彭維添間就系爭土地持分有買賣契約」，然顯無可採，詳如次。
㈠就買賣標的之範圍而言，彭維添陳稱僅買其中十三筆而已，其餘五筆未買。何弘
量竟稱係買十八筆全部，惟其中五筆為規避地上權人之優先承買權乃以「贈與」名義辦理過戶。足證彭維添與何弘量就偽稱之買賣關係最重要之「標的範圍」說法出入甚大，堪信彼等之證述不實。
㈡就支付買賣價金之情形而言，彭維添陳稱已以現金及支票支付系爭土地買賣價金
予徐振基云云。惟查，前開不實陳述，除業據徐振基予以否認外，再參諸彭維添於另案（即苗栗地院八十七年度易字第一○七六號刑案）陳稱「你總共給徐振基多少錢？）除了十七萬外，有一次我給他三十萬元，辦壹個八分之一的持分，是關於徐明達應該繳的稅」。足證，彭維添於苗栗地院向庭上陳稱己支付系爭土地之買賣價金予徐振基云云，純屬虛偽。
㈢就經驗法則而言，上訴人買受系爭土地持分各五０四分之六之目的在於賺取轉售
之差價利益，苟有買主願意承受者，上訴人豈有「僅出售五０四分之四，並留存五０四分之二給自己」之理？此外，復無證據證明買賣雙方間確實有「出售五０四分之四之意思表示之合致」之事實，故有違在前揭情形將出售五０四分之六全部持分之經驗法則，蓋其餘五０四分之二持分將賣給誰？
四、就舉證責任之分配而言，上訴人之「起訴事實」，與被上訴人等之「抗辯事實」，兩者並非同一事實。又被上訴人等就上訴人主張之「起訴事實」已為自認，惟爭執存在「抗辯事實」爾。詳如次．．
⒈經查上訴人起訴事實為．．被上訴人丁○○、乙○○、甲○○與上訴人間並未有
任何債之關係存在，卻分別以「買賣」或「贈與」為登記原因，將上訴人所有如附表所示之土地所有權持分移轉登記於被上訴人名下。
⒉上訴人前揭起訴事實，業據被上訴人自承在卷。
⒊雖被上訴人抗辯略謂「系爭土地所有權應有部份之移轉，係本於彭維添與徐振基
間之買賣契約而為移轉」，然已為上訴人所否認。此外，徐振基亦否認被上訴人抗辯之事實存在，被上訴人就其抗辯之事實，自應負舉證責任。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
一、系爭土地應有部分移轉所憑之債權關係，乃為訴外人徐振基與彭維添間之第三人利益買買契約，亦即指定登記予被上訴人；況無論徐振基是否為系爭土地之實際所有人，其既已取得上訴人本人親自之同意、授權而有權加以處分，辦理移轉登記所需之系爭土地所有權狀及上訴人印鑑證明、印鑑章與身份證件等等文件資料亦均為真正，故何弘量代書基於徐振基與彭維添之共同指示而辦理所有權移轉登記，所為移轉登記自具有物權移轉合意，並有第三人利益契約作為債權關係，自非無法律上原因。
二、次者，就上訴人主張兩造間就系爭土地應有部分（土地持分五○四分之四）無物權移轉合意，其仍係土地所有權人而有所有權妨礙除去請求權，得請求被上訴人塗銷移轉登記等語。惟查，除如前段所陳外，系爭土地應有部分既已辦畢所有權移轉登記，被上訴人現為登記之所有權人，上訴人既主張其仍應為土地所有權人而對土地所有權有爭執，係屬變態而非常態之事實，則其自應確切舉證證明之，以實其說，自不得為空口主張，此有最高法院十八年上字第六七二號判例，可資參酌；尤其，上訴人以何弘量代書違反徐振基委任意旨辦理移轉登記，而認未具物權移轉合意，則其自應就何弘量之背信行為之積極事實，予以確切證明之。
三、上訴人另主張兩造間就系爭土地應有部分，並無土地登記申請書上所載之原因關係，其得依不當得利之規定請求被上訴人辦理移轉登記等語。惟查除仍如前述所陳外，土地登記申請書上所附所有權移轉登記契約乃指公契而言，與一般所指私契即買賣契約間，顯屬有間，不得兩相混淆，而且，辦理所有權移轉登記並無須檢附私契即買賣契約即得辦理。蓋買賣為債權契約為諾成契約及非要式契約，而不動產物權之移轉或設定，係屬要式契約，且非經登記不生效力（參民法第七百六十條、第七百五十九條之規定）：何況，系爭土地應有部分移轉所據之原因關係，乃為徐振基與彭維添間之第三人利益買賣契約，亦即指定登記予被上訴人，無論徐振基是否為系爭土地之實際所有人，其既已取得上訴人之同意、授權而有權加以處分，自亦應對上訴人發生拘束、效力，自不得徒以兩造間雖無直接訂立買賣契約，即逕認被上訴人為無法律上原因而受有利益：甚且，上訴人既主張不當得利請求返還，自不因上訴人於原審同時提起消極確認之訴，即能規避、混淆或變更其就無法律上原因之要件事實所應負之舉證責任，此有最高法院十七年上字第九一七號判例、同院二十八年上字第一七三九號判例及司法院院字第二二六九號解釋，足資參詳。
四、原審判決從法條規定之結構分析、相關實務見解與舉證責任分配合理性之角度，認應由上訴人負舉證責任，並認系爭土地應有部分之移轉登記具有物權移轉合意及移轉登記具有法律上原因，自屬妥適，並無不當。
理 由
一、本件上訴人起訴主張其於八十六年三月八日自訴外人鍾秋源受讓如附表所示之系爭土地應有部分各五○四分之六，上訴人授權徐振基處分該土地，原欲將系爭土地之應有部分各五○四分之四移轉登記予徐振基，由徐振基委託土地代書何弘量辦理移轉登記，詎何弘量違背委任意旨，擅自將系爭土地之應有部分各五○四分之四於八十六年十月二十日分別移轉登記至被上訴人等名下，其移轉之情形詳如附表所示，兩造間就系爭土地應有部分之移轉，並無簽訂物權契約之意思表示合致，亦無任何買賣、贈與之債權關係。就物權契約欠缺合意而言，應認物權契約不成立，不生物權變動之法律效力，系爭土地應有部分各五○四分之四之所有權人仍為上訴人，被上訴人基於欠缺意思要件之物權變動書面，所為之移轉登記，顯有妨害上訴人所有權之行使，爰先位聲明，依民法第七百六十七條中段之規定，訴請被上訴人塗銷系爭土地如附表所示之移轉登記；縱認系爭土地應有部分各五○四分之四移轉予被上訴人之物權行為有效，惟被上訴人取得系爭土地應有部分各五○四之四亦欠缺法律上之原因關係，有依民法第一百七十九條規定返還所受之利益予上訴人之義務，爰備位聲明，請求被上訴人將系爭土地應有部分各五○四分之四移轉登記予上訴人等情。
二、被上訴人則以訴外人徐振基自八十五年間起，為圖賺取買賣土地仲介佣金，不斷遊說彭維添以當年度公告現值蒐購系爭土地全部應有部分，徐振基先於八十六年三月間自共有人鍾秋源處買得應有部分五○四分之六，而登記在上訴人名下。之後徐振基陸續與土地共有人協商買賣，計有祭祀公業徐廷桂公嘗等十二人願出售應有部分，而與彭維添訂立買賣契約，上開簽約買賣之應有部分剛好為三分之一，徐振基為期能依土地法第三十四條之一第一項但書應有部分合計逾三分之二，其人數不予計算，得處分共有物之規定，使彭維添輾轉取得系爭土地全部應有部分，而順利自彭維添處獲得按全部土地總價百分之二十計算之仲介費，乃於八十六年九月間將登記在上訴人名下之應有部分五○四分之六其中之五○四分之四勸說彭維添以同一價格蒐購，雙方達成協議後，徐振基乃將系爭土地應有部分各五○四分之四辦理移轉登記所需之一切資料送給代書何弘量，由何弘量辦理移轉登記予彭維添指定之被上訴人。系爭土地應有部分移轉所憑之債權關係，乃為徐振基與彭維添間之第三人利益買賣契約，亦即指定登記予被上訴人，所為移轉登記自具有物權移轉合意，並有第三人利益契約作為債權關係，亦非無法律上之原因。上訴人訴請塗銷系爭土地應有部分之移轉登記，及辦理系爭土地應有部分之移轉登記均無理由等語，資為抗辯。
三、查系爭土地應有部分各五○四分之六係八十六年三月間，由鍾秋源移轉登記予上訴人，上訴人再將應有部分各五○四分之六其中之五○四分之四於八十六年十月間以買賣或贈與之原因關係移轉登記予被上訴人，其移轉登記之情形詳如附表所示，而系爭土地應有部分之移轉登記予被上訴人，係由上訴人提供移轉登記所需之文件交徐振基，再由徐振基委託土地代書何弘量辦理，辦理移轉登記所需之文件均為真正，其上所蓋上訴人之印文亦為真正等情，此為兩造所不爭執之事實，並有上訴人所提出系爭土地之土地登記簿謄本、土地登記謄本及被上訴人所提出之系爭土地應有部分買賣及贈與所有權移轉契約書附於原審卷可稽，復經原審法院向苗栗縣苗栗地政事務所調得系爭土地應有部分移轉登記之該所八十六年十月七日收件苗地所字第一一五九七、一一五九八、一一五九九、一一六○○號申請資料，此部分之事實自堪信為真實。而就系爭土地應有部分各五○四分之四何以由上訴人移轉登記予被上訴人，上訴人主張其授權徐振基處分該土地，原欲登記予徐振基，係土地代書何弘量於受託辦理移轉登記時，違背任務擅自辦理移轉登記予被上訴人等語。因此上訴人以兩造無簽訂物權契約之意思表示合致，不生物權變動之法律效力，其仍係系爭土地應有部分各五○四分之四之所有權人，故依民法第七百六十七條中段之規定請求被上訴人塗銷系爭土地如附表所示之移轉登記，又縱認該物權之移轉行為有效，但兩造間並無任何買賣、贈與之債權關係，被上訴人取得系爭土地應有部分各五○四分之四亦欠缺法律上之原因關係，爰依民法第一百七十九條之規定請求被上訴人將系爭土地應有部分各五○四分之四移轉登記予上訴人。被上訴人則抗辯系爭土地應有部分各五○四分之四之移轉登記，係因徐振基為該土地之真正所有權人，徐振基為履行其與彭維添之買賣契約，乃委由何弘量將系爭土地應有部分各五○四分之四辦理移轉登記予被上訴人，兩造間就系爭土地應有部分之變動具有移轉之合意，並有第三人利益契約作為債權關係，被上訴人取得系爭土地之應有部分並非無法律上之原因等情。是本件兩造爭執之重點在於兩造就系爭土地應有部分各五○四分之四之移轉登記是否具有物權變動之合意；及是否有債之原因關係？
四、被上訴人抗辯兩造就系爭土地應有部分之移轉有物權變動之合意，業據提出上訴人於辦理移轉登記所訂之買賣與贈與所有權移轉契約書為證，上訴人承認該移轉登記係其授權徐振基處分，將移轉登記所需之資料交由徐振基，買賣與贈與所有權移轉契約書上其印文為真正，而買賣與贈與所有權移轉契約書上之上訴人印文，係由徐振基親自持上訴人印鑑章所蓋，復經代書何弘量於原審九十一年四月二十三日審理時證述屬實。按私文書經本人或其代理人蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文，買賣與贈與所有權移轉契約書上之上訴人印文，既係上訴人授權之徐振基持上訴人之印鑑章所蓋，自應推定買賣與贈與所有權移轉契約書為真正，而上訴人就兩造間系爭土地應有部分之移轉所訂定之買賣與贈與所有權移轉契約書否認其內容之真正，主張其係欲將系爭土地應有部分移轉登記予徐振基，係代書何弘量擅自辦理移轉登記予被上訴人，惟上訴人並無法證明買賣與贈與所有權移轉契約書係代書何弘量背信所為（詳後述），則買賣與贈與所有權移轉契約書之真正自堪認定，買賣與贈與所有權移轉契約書既為真正，上訴人自係同意將系爭土地之應有部分移轉登記予被上訴人，兩造間顯有物權變動之合意。
五、系爭土地應有部分各五○四分之四現登記被上訴人所有，上訴人以該登記係代書何弘量背信所為，其才是真正所有權人，因此訴請被上訴人塗銷移轉登記，則就上訴人主張系爭土地應有部分各五○四分之四之移轉登記係代書何弘量背信所為，上訴人自應負舉證之責任，經查：
㈠系爭土地之移轉登記係徐振基將登記所需之上訴人資料交付何弘量辦理，徐振基
固於原審審理時證稱係委託何弘量將系爭土地應有部分辦理移轉登記予伊，詎何弘量違背委任意旨，擅自辦理移轉登記於被上訴人名下，但何弘量否認徐振基之指控，陳稱系爭土地應有部分之移轉登記至被上訴人名下均係依據徐振基及彭維添之指示。按何弘量僅係土地代書，受委任辦理系爭土地應有部分移轉登記，就系爭土地應有部分登記徐振基抑或被上訴人名義，對何弘量並無利害關係，何弘量斷無甘冒背信之刑事責任，擅自違背徐振基之委任意旨之理。且徐振基已與何弘量交惡，徐振基涉嫌於八十七年五月二十七日十七時四十五分許，駕車行經苗栗縣苗栗市○○路、維新街路口處，因其何弘量於路旁洗車，以取槍之手勢指向何弘量，並對其嚇稱我要殺你，經何弘量提起刑事之恐嚇告訴，徐振基業為台灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴，現在台灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）八十七年度易字第一○七六號審理中（起訴書附原審卷㈠第一四六至一五○頁），苟何弘量有徐振基所指之背信行為，徐振基豈有不提出刑事告訴之理？何弘量於原審九十一年四月二十三日審理時亦表明「如果我違背委任義務的話，徐振基大可來告我」等語（見原審卷㈡第一六七頁），惟徐振基迄今仍對何弘量無任何舉動；又上訴人曾於八十七年二月二十五日，在苗栗地院八十六年度重訴字第四三號彭維添與徐啟雲即祭祀公業徐廷桂公嘗管理人間請求履行契約事件，具狀聲明主參加訴訟，主張其為系爭土地之共有人，要行使優先購買權（參加訴訟聲請狀附原審卷㈠第一一八－一二○頁），以阻礙彭維添取得祭祀公嘗徐廷桂公業之系爭土地應有部分，當時上訴人之應有部分僅剩五○四分之二，其之前所有之應有部分五○四分之四業已移轉登記予被上訴人，上訴人既有意購買其他共有人之應有部分，對其應有部分不當被移轉之部分豈有不要回之理？但上訴人卻至八十九年七月間始提起本件之訴，期間經過二年五個月左右，上訴人或徐振基竟未催告被上訴人返還，上訴人及徐振基所述系爭土地應有部分登記被上訴人名下，係何弘量背信所為，顯有違常情。
㈡登記上訴人名義之系爭土地應有部分五○四分之六原係鍾秋源所有，於八十六年
三月八日以買賣、贈與為原因移轉登記予上訴人，據鍾秋源於原審到庭證稱：系爭土地應有部分是伊賣給徐振基六十多萬元，伊將證件都拿給徐振基辦理登記，六十多萬元是徐振基拿現金給伊云云（見原審卷㈠第三二七頁），辦理該應有部分移轉登記之代書何弘量於原審亦證稱：丙○○祗是人頭，從頭到尾伊都未接觸過丙○○，應該是徐振基向鍾秋源購買系爭土地等語（見原審卷㈠第三三一頁），由鍾秋源、何弘量之證言可知，系爭土地應有部分其實是徐振基出資購買而登記上訴人之名義。雖上訴人及徐振基均指稱徐振基係受上訴人所託，出面向鍾秋源購買系爭土地之應有部分，上訴人才是系爭土地應有部分之真正所有權人云云，然上訴人並未能證明購買系爭土地應有部分由徐振基交付予鍾秋源之六十多萬元係上訴人所出資；且上訴人於另案徐振基被訴背信案件苗栗地院八十七年度易字第一○七六號八十九年八月十一日審理時就系爭土地應有部分何以要移轉？係指稱：「我是無償讓給徐振基，當初是徐振基跟我說，要過戶到他名下，我就去申請出來，讓他去辦過戶」、「徐振基先向我買，以後再付給我錢」等語（筆錄影本附原審卷㈡第四十三頁），苟系爭土地應有部分係上訴人所出資購買，上訴人於前審同日審理時供認其購買系爭土地應有部分，目的在想轉賣給財團（筆錄影本附原審卷㈡第四十四頁），上訴人既係以投資之目的而購買系爭土地應有部分，焉會在未獲得任何資金之情況下，即先將其中之應有部分五○四分之四移轉給他人？況上訴人於八十七年二月二十五日在苗栗地院八十六年度重訴字第四三號彭維添與徐啟雲即祭祀公業徐廷桂公嘗管理人間請求履行契約事件，具狀聲明主參加訴訟，於參加訴訟聲請狀所載上訴人送達代收人亦為徐振基，上訴人竟於原審九十一年四月二十三日審理時陳稱其根本不知彭維添告祭祀公業徐廷桂公嘗之事，待原審法院法官提示其八十七年二月二十五日參加訴訟聲請狀後，上訴人始更正其陳述（見原審卷㈡第一四五、一四六頁），顯然該主參加訴訟係徐振基以上訴人之名義提起，完全由徐振基主導，上訴人事先並不知情，若系爭土地應有部分係上訴人所出資購買，徐振基豈會擅自代上訴人提起主參加訴訟？上訴人及徐振基所稱系爭土地應有部分係上訴人出資購買所陳述之情節與常情顯有不符。足見系爭土地應有部分五○四分之六實係徐振基出資向鍾秋源所購買，而登記在上訴人名下，徐振基為系爭土地應有部分五○四之六之真正所有權人，處分權仍操控在徐振基手上。而系爭土地應有部分係徐振基出資向鍾秋源購買，甫於八十六年三月間登記上訴人名義，上訴人從未妨害徐振基處分系爭土地應有部分，徐振基於事隔七個月左右即八十六年十月間尚無取回系爭土地應有部分之急迫性，即無要求上訴人過戶系爭土地應有部分之必要，況徐振基若要取回其應有部分，亦理應要求將五○四分之六全部移轉登記，斷無僅移轉五○四分之四，由上訴人仍保留五○四分之二之理。
㈢徐振基就系爭土地應有部分五○四分之四何以要登記其名義，於原審九十年三月
六日審理時係指稱：彭維添已陸續取得十幾位共有人的持分，但還有二十幾位共有人不同意出售，何弘量準備用土地法第三十四條之一來執行，將五○四分之六的持分其中的五○四分之四，移轉到我名下云云（見原審卷㈠第三○四頁），再於原審九十一年四月二十三日審理時指稱：彭維添又跟我說，只是登記在丙○○名下，沒有保障（指系爭土地應有部分），希望我再把登記在丙○○名下的持分，登記在我名下。此外，還有一個作用，就是因為最後我們的目標是把所有持分都移轉在彭維添名下，彭維添深怕持分在移轉給彭維添的過程中，會有人主張土地法第三十四條之一第四項的優先承買權，因此如果我也有持分的話，我可以主張優先承買權來防止別人的優先承買，他當時有告訴我移轉的持分應該是要五○四分之四及五○四分之二，至於什麼部分要移轉給我，什麼部分要保留給丙○○，則授權給何弘量去決定，主要目標就是要讓我有共有權，丙○○又能協助彭維添有逾三分之二的持分云云（見原審卷㈡第一五九頁），依徐振基所述，係彭維添認系爭土地應有部分五○四分之六登記上訴人名義對其並無保障，因此要求將其中之應有部分五○四分之四登記在徐振基名下，可以行使共有人之優先承買權，防止在系爭土地其他應有部分移轉給彭維添之過程，有共有人會主張優先承買權，上訴人保留應有部分五○四分之二可以協助彭維添以土地法第三十四條之一第一項但書規定，應有部分合計逾三分之二，輾轉取得系爭土地之全部應有部分。但⒈系爭土地應有部分五○四分之六之真正所有權人係徐振基，雖登記在上訴人名下，徐振基仍有處分權，彭維添何以會認為登記在上訴人名下並無保障，要登記予徐振基始有保障？⒉彭維添既認應有部分五○四分之六登記上訴人並無保障，理應要求全部移轉登記，豈會讓上訴人保留五○四分之二；登記上訴人名義彭維添若無保障，上訴人何會以保留之五○四分之二應有部分協助彭維添取得全部土地？⒊彭維添若要求保障，理應指示將應有部分移轉登記至其指定之人名下，徐振基僅係仲介彭維添購買系爭土地取得仲介報酬之人，登記徐振基名下，彭維添豈有保障？⒋上訴人保留之應有部分五○四分之二若能協助彭維添取得系爭土地全部應有部分，其餘五○四分之四應有部分上訴人亦有共有人優先承買權，同樣可以防止其他共有人在系爭土地應有部分移轉給彭維添之過程時行使優先承買權，何須將應有部分五○四分之四登記在徐振基名下？況被上訴人謝豐賀、甲○○已於八十六年十月十八日登記系爭土地之共有人，此有卷附之土地登記簿謄本可稽（附原審卷㈠第九十至九十三頁），彭維添亦無須徐振基登記為系爭土地共有人，始得防止其他共有人行使優先承買權。徐振基所述顯無可採。
㈣綜上所述，上訴人並無法證明系爭土地應有部分五○四分之四之移轉登記予被上
訴人，係代書何弘量背信所為，則其訴請被上訴人塗銷移轉登記，即無理由，不應准許。
六、上訴人再主張兩造之間就系爭土地應有部分五○四分之四之移轉登記並無債之原因關係，因此依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人辦理系爭土地應有部分五○四分之四之移轉登記。而上訴人就系爭土地應有部分五○四分之四何以移轉登記至被上訴人名下，被上訴人取得系爭土地應有部分五○四分之四之所有權何以為無法律上之原因，均是主張係代書何弘量違背委任意旨，擅自辦理移轉登記予被上訴人，就此部分事實被上訴人並未自認，上訴人就其所主張被上訴人取得系爭土地應有部分五○四分之四所有權係無法律上原因之事實，仍應負舉證之責任。上訴人認被上訴人已自認其主張之事實，其不必負舉證之責任，尚有違誤。而依前所述，上訴人並無法證明系爭土地應有部分登記被上訴人名義係何弘量背信所為，則其主張被上訴人取得系爭土地應有部分五○四分之四所有權係無法律上之原因，即無依據。
七、至被上訴人何以登記系爭土地應有部分五○四分之四共有人，被上訴人陳稱係徐振基為圖賺取買賣土地仲介佣金，不斷遊說彭維添以當年度公告現值蒐購系爭土地全部應有部分，徐振基陸續與土地共有人協商買賣，計有祭祀公業徐廷桂公嘗等十二人願出售應有部分，而與彭維添簽訂買賣契約，上開簽約買賣之應有部分剛好為三分之一，徐振基為期能依土地法第三十四條之一第一項但書規定應有部分合計逾三分之二，其人數不予計算，得處分共有物之規定，使彭維添輾轉取得系爭土地全部應有部分，而順利自彭維添獲得按全部土地總價百分之二十計算之仲介費，乃將登記在上訴人名下之應有部分五○四分之四勸說彭維添以同一價格蒐購，雙方達成協議後，由何弘量辦理移轉登記予彭維添指定之被上訴人，其取得系爭土地應有部分五○四分之四係徐振基為履行其與彭維添間之第三人利益買賣契約等情。就上開事實，徐振基承認其仲介彭維添購買系爭土地全部應有部分，可以獲得按全部土地總價百分之二十計算之仲介費，經其仲介與彭維添訂立買賣契約之共有人應有部分剛好為三分之一（祭祀公業徐廷桂公嘗八分之三、徐明達八分之一、徐永忠、徐永堃各三十六分之一、徐正木、徐正水、徐正溪、許徐月雲各一四四分之一、彭政雄、彭玉成各五○四分之七、徐永源、徐啟雲各五○四分之十四），彭維添係打算連同上訴人之應有部分以土地法第三十四條之一第一項但書規定，輾轉取得系爭土地全部應有部分等情，而被上訴人謝豐賀、乙○○係與彭維添合夥蒐購系爭土地之應有部分，被上訴人甲○○為彭維添之妻，復為徐振基所承認（見原審卷㈡第一五八頁筆錄），則被上訴人所辯彭維添指定之系爭土地應有部分五○四分之四登記渠等名義，自較上訴人所主張該應有部分五○四分之四原欲登記徐振基名義為可信。且彭維添於原審九十年三月六日審理時證稱：「徐振基是要仲介我買土地，他想賺仲介費，他要求百分之二十之仲介費，．．．．．實際上這些土地移轉給被上訴人三人是我指定的，因為我是買受人」、「商業區的部分，我沒有支付價金，因為我不買，是因為要保證全部土地要給我買到，所以會登記在被上訴人的名下」等語（見原審卷㈠第三○七、三○八頁），另何弘量於原審九十年四月十九日審理時證稱：「當時買受人士彭維添，所有的證件都是徐振基交給我的，我只是奉徐振基、彭維添的指示，將五○四分之四分別移轉給被上訴人三人」（見原審卷㈠第三三一頁），足證彭維添係出資向徐振基購買本件非屬商業區之土地，買賣標的原不含商業區之土地，因徐振基保證全部土地，彭維添均可取得，故一併移轉，遂委由何弘量依彭維添之指定，將系爭土地應有部分五○四分之四移轉登記至被上訴人名下。上訴人再以彭維添與何弘量就買賣標的物之範圍說法有出入，彭維添就買賣價金之支付前後所述不一，及上訴人出售應有部分五○四分之四並留存五○四分之二，與經驗法則有違等事由，否認彭維添與徐振基間就系爭土地應有部分有買賣契約存在，然查：
㈠依彭維添前揭證言所示，彭維添係陳稱其僅向徐振基購買本件非商業區之土地十
三筆，其餘五筆商業區土地因徐振基保證全部土地均可讓彭維添取得，故一併移轉。而據何弘量於原審九十年三月六日審理時之證言，何弘量係指稱彭維添所購買之土地係全部十八筆，其中部分土地為規避地上權人之優先承買權，乃以贈與方式辦理過戶。兩人就買賣標的之範圍，所述固有出入，但彭維添與徐振基買賣標的之範圍，何弘量僅係土地代書，為雙方辦理移轉登記，詳請何弘量未必得知，故彭維添與何弘量此部分之不符，自應以彭維添所述為準。何弘量知彭維添有向徐振基購買應有部分，因不知商業區之五筆土地係徐振基保證讓彭維添取得全部土地所併為移轉登記，乃證稱彭維添係向徐振基購買全部之十八筆土地，因此不能以彭維添與何弘量雙方就買賣標的之範圍所述稍有出入，而否定彭維添與徐振基間之買賣關係。
㈡彭維添於苗栗地院另案八十七年度易字第一○七六號九十年一月九日審理時就支
付給徐振基之款項，係供稱：「除了十七萬外，有一次我給他三十萬元，辦壹個八分之一的持分，是關於徐明達應該繳的稅」（筆錄影本附原審卷㈠第三三九頁），其中十七萬元上訴人承認係關於辦理徐正木應有部分移轉登記，徐振基所代墊之稅款，另三十萬元依彭維添上開陳述，顯然是關於辦理徐明達應有部分移轉登記，徐振基所代墊之稅款，則彭維添於該案所稱付給徐振基四十七萬元均係針對徐振基仲介彭維添向徐正木、徐明達購買系爭土地應有部分，徐振基所代墊之稅款而言，此與本件彭維添向徐振基購買系爭土地應有部分所應支付之買賣價金無涉，是彭維添於原審就本件買賣價金陳稱已付三、四十萬元予徐振基，與彭維添之前在刑案所述即無衝突可言，上訴人指彭維添就買賣價金之支付前後所述不一，要無可採。
㈢彭維添經徐振基仲介所買得系爭土地之應有部分適為三分之二，則彭維添欲依土
地法第三十四條之一第一項但書之規定輾轉取得系爭土地全部應有部分，僅向徐振基購買登記上訴人名義之部分應有部分即可，不必上訴人名義之應有部分五○四之六全部賣給彭維添，則彭維添僅向徐振基購買應有部分五○四分之四，與經驗法則並未違背。
㈣上訴人上開質疑均無理由，自應堪認被上訴人之抗辯可信，被上訴人取得登記上
訴人名義之系爭土地應有部分五○四分之四，係有處分權之徐振基為履行其與彭維添間買賣契約之結果，自非無法律上之原因，上訴人依不當得利之規定請求被上訴人辦理移轉登記，自屬無據，不應准許。
八、上訴人先位聲明請求被上訴人塗銷系爭土地如附表所示之移轉登記，備位聲明請求被上訴人辦理系爭土地應有部分五○四分之四之移轉登記，俱無理由，原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求，尚無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十九 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
Ｈ附表：
┌─┬────┬─┬──────┬──────┬─────────┬───────┬─────┬─────┐│批│苗栗地政│序│土 地 座 落│ 移轉時地號 │ 現 時 地 號 │移轉後登記名義│ 移轉登記 │ 移 轉 ││ │事 務 所│ │ │ │ │人及現時登記名│ 之 記 載 │ 應有部分 ││號│收 件 號│號│段 號│ │ │義人 │ 原 因 │ │├─┼────┼─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │１│苗栗縣頭屋鄉│五六一 │五七三、五七三之一│丁○○、乙○○│ 贈 與 │ 各五○四 ││ │ │ │頭屋段二小段│ │ │ │ │ 分之二 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│一│一一五九│２│ 同 右 │五六一之一 │五七五、五七五之一│ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │七 ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │３│ 同 右 │五六一之二 │五七四、五七四之一│ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │４│ 同 右 │五六一之三 │五七六、五七六之一│ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 │├─┼────┼─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │１│苗栗縣頭屋鄉│四八二之六 │五五一、五五一之一│ 同 右 │ 買 賣 │ 同 右 ││ │ │ │頭屋段一小段│ │ │ │ │ ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │２│ 同 右 │四八二之一三│二九六 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │３│ 同 右 │四八二之五三│二九五、二九五之一│ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │４│ 同 右 │四八二之五四│四五四、四五四之一│ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││二│一一五九├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │八 │５│ 同 右 │四八二之五五│四二七 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │６│ 同 右 │四八二之五六│四五五 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │７│ 同 右 │四八三之二 │五四六 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │８│苗栗縣頭屋鄉│五六三之一 │五五一 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ │ │頭屋段二小段│ │ │ │ │ │├─┼────┼─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│三│一一五九│１│ 同 右 │五六三之二 │五五三 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │九 │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │１│ 同 右 │四八二 │五○六 │乙○○、甲○○│ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │２│ 同 右 │四八二之一一│三九九 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│四│一一六○│３│ 同 右 │四八二之一二│五○四 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │○ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │４│ 同 右 │四八二之七四│三九八 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 ││ │ ├─┼──────┼──────┼─────────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │５│ 同 右 │四八二之七五│五○七 │ 同 右 │ 同 右 │ 同 右 │└─┴────┴─┴──────┴──────┴─────────┴───────┴─────┴─────┘