臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第三六一號
上 訴 人 甲○○送達代收人 乙○○被上訴人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月一日九十一年度訴字第三二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應廢止依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）九十年度促字第四一九０六號確定支付命令對上訴人所取得之新臺幣壹佰萬元，及自該支付命令送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，暨賠償督促程序費用新臺幣壹佰壹拾捌元之債權。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、傳真計算式係被上訴人所作成：原判決以「原告（即上訴人，下同）所提傳真影本及計算式影本之真正，已為被告（即被上訴人，下同）否認，原告自應舉證證明上開私文書之真正，然原告就該文書係被告所為一節並未能舉證證明，所提出傳真影本及計算式影本顯不具形式之證據力，更遑論實質之證據力，自不得作為清償借款之證明。」云云，為不利上訴人判斷之主要理由。惟被上訴人於民國八十七年一月十六日曾傳真二紙指示上訴人以匯款方式返還前欠之借款，第一頁為匯款金額及帳戶戶名之計算式，第二頁為帳戶帳戶戶名及帳號；該計算式明確指示上訴人應匯款之帳戶戶名及金額（0000000+0000000+66500（稅）+20000（漢鈐）+20000（坤霖）=00 00000-0000000（郭開山）-0000000（劉文輝）-000000（蔡緞）-000000（漢鈐）=0000000→丙○○ 甲存），其中第一行所載新臺幣（下同）七百三十九萬元係指被上訴人於同年月十五日匯入上訴人帳戶之借款，而系爭二百萬元部分則指於同年月十七日到期之系爭支票票款，二者均應於同年月十七日返還被上訴人，而上訴人業於該日依被上訴人指示匯款返還九百三十六萬元。嗣被上訴人曾持該計算式原稿與上訴人對帳並將該原稿交給上訴人。上訴人曾於原審提出原證七計算式原稿原本，字跡清晰，確係被上訴人所作成，與上訴人於原審所提原證六之傳真第一頁核對，兩者筆跡與內容完全符合，自不容被上訴人空言否認其真實性。是由上訴人於原審所提原證五之匯款回條、原證六之傳真及原證七之計算式原稿互核以觀，足證上訴人於八十七年一月十七日共匯款九百三十六萬元予被上訴人及訴外人蔡緞、曾漢鈐、郭開山、劉文輝等，確基於被上訴人之傳真指示，否則上訴人何需以被上訴人名義為匯款人？況被上訴人與渠等訴外人平日並無交易往來，與蔡緞、郭開山即被上訴人之父及劉文輝更素不相識，若非被上訴人之指示，上訴人實無從得知上開訴外人之帳戶。從而，上揭原證七計算式原稿原本與原證六之傳真第一頁筆跡與內容，確係被上訴人所作成，不容被上訴人空言否認其真實性。
㈡、上開傳真計算式所七百三十九萬元係為清償上訴人於八十七年一月十五日向被上訴人借款之債務，其餘二百萬元係清償系爭支之二百萬元債務：原判決雖謂「依原告所提存款帳戶明細表影本所載之五十萬一千元、五十萬元、一百萬元、五百三十萬元匯款及各筆匯款之匯款回條影本所示，匯款帳戶之收款人分別係訴外人蔡緞、曾漢鈐、郭開山、劉文輝等人，均非被告，是該部份物證，亦不足以作為清償借款之證明。再者，依原告所提存款帳戶明細表影本所載之二百三十九萬九千元匯款及該筆匯款之匯款回條影本、面額十四萬六千五百元之支票影本所示，受款人雖均係被告，然匯款或簽發支票交付他人之原因不一，非必出於清償債務一端，而前開存款帳戶明細表、匯款回條、面額十四萬六千元支票，均未載明匯款或簽發支票之原因，自無從僅以匯款或簽發支票之事實即推斷供作清償之用；況且，原告匯款及簽發支票之金額分別係二百三十二萬九千元、十四萬六千五百元，亦與系爭二百萬元之借款之金額不符，前開存款帳戶明細表、匯款回條、面額十四萬六千五百元之支票，自更不足以作為清償系爭二百萬元借款之證明。」等語，惟查：
⒈依上訴人於原審所提原證五存款帳戶明細表所示，被上訴人曾於八十七年一月十
五日將七百三十九萬元借款匯入上訴人之帳戶。次依上訴人於原審所提原證六傳真所示，被上訴人於同年月十六日下午二點四十六分傳真應返還金額之計算式、被上訴人及訴外人郭開山、劉文輝、蔡緞、曾漢鈐等人之姓名、帳號及應匯金額予上訴人，要求上訴人依該傳真之指示匯款。另依上訴人於原審所提原證八台中市第三信用合作社匯款回條，上訴人於同年月十七日依被上訴人之指示以被上訴人丙○○為匯款人，匯款五十萬一千元入蔡緞之帳戶、一百萬元入郭開山之帳戶、五百零三萬元入劉文輝之帳戶，並以上訴人為匯款人匯款二百三十二萬九千元入被上訴人之帳戶、五十萬元入曾漢鈐之帳戶，共計匯款九百三十六萬元。嗣被上訴人曾以該計算式傳真之原稿與上訴人對帳，並表示上訴人僅匯入其帳戶二百三十二萬九千元，尚有差額三萬元、稅金六萬六千五百元及應返還曾漢鈐之二萬元等（此部份與本件無關），經上訴人於對帳後簽發支票給付。
⒉上訴人匯款及簽發支票予被上訴人之金額，雖非二百萬元，然上訴人匯款入被上
訴人及訴外人蔡緞、曾漢鈐、郭開山、劉文輝等，係基於被上訴人之指示於同日為之，金額應總和計算，共計七百三十六萬元，加計彼時少匯嗣以支票給付之三萬元部份，共計九百三十九萬元，其中七百三十九萬元係清償於八十七年一月十五日向被上訴人借款之七百三十九萬元，其餘二百萬元則為清償本件二百萬元債務，蓋該二百萬元與本件二百萬元借款債務不僅金額相符，匯款日期（八十七年一月十七日）與附表所示支票（下稱系爭支票）發票日期亦相符合，堪認上訴人確以匯款方式返還本件二百萬元債務。
㈢、上訴人於八十七年一月十七日前對被上訴人除前述業七百三十九萬元及二百萬元債務外，並無其他債務。被上訴人曾將系爭支票委託銀行代收，於兌現前又抽回支票，此後即未再提示，亦未再向上訴人催討，任由該支票一年時效完成，足證上訴人確實已返還本件二百萬元債務：
⒈被上訴人辯稱上訴人「於八十七年一月十五日共向被上訴人借款達新台幣一千一
百五十二萬元，除上訴人於原審91.3.19提出準備書狀自稱收到借款七百三十九萬元外，另尚有被上訴人開發八十七年一月十四日台新銀行台中分行面額四百一十三萬元之支票一紙，由其妻林麗芬領取，兩者合計為一千一百五十餘萬元‧‧‧其自稱還款數額九百三十餘萬元仍不及借款之總和‧‧‧」及「上訴人嗣後尚開發本票一百八十萬元、五十萬元兩張，向被上訴人借款，其中五十萬元被上訴人並已取得鈞院九十年度票字第九五二七號民事裁定准予強制執行確定在案，足證上訴人欠款未還之金額甚多，其所稱已全部清償云云，並非實在。」云云。惟上訴人於八十七年一月十七日前對被上訴人除上述業已清償之系爭二百萬元債務及七百三十九萬元借款債務外，並無其他債務，此觀上訴人於原審所提原證七被上訴人所撰之對帳單上別無其他債務即明，被上訴人空言上訴人之債務達一千一百五十二萬元之多云云，未舉證以實其說，顯無理由。又被上訴人辯稱上訴人嗣簽發本票一百八十萬元、五十萬元兩張向被上訴人借款云云，亦非事實，且據被上訴人主張，係發生於000年0月00日之後（按：上訴人否認有此借款），與本件顯不相涉，自難作為上訴人對被上訴人於八十七年一月十七日前尚有其他債務之證明。被上訴人雖於原審堅稱上訴人就本件二百萬元債務僅清償一百萬元，尚有一百萬元未清償云云。惟被上訴人於 鈞院自承對上訴人主張之借款及還款細節無法記憶清楚，矧被上訴人前既否認上訴人曾於八十七年一月十七日匯款九百三十六萬元，嗣又稱上訴人還款九百三十餘萬元不及借款之總和云云，所述前後矛盾，答辯顯不足採。
⒉被上訴人另辯稱如上訴人有返還票款二百萬元之意，則讓被上訴人持有之支票提
示兌現即可，何須以現金匯還被上訴人云云。惟查系爭支票為劃平行線支票，須透過銀行至票據交換所交換，需時較久，被上訴人因急欲取得現金，乃要求上訴人以匯款給付，此觀被上訴人曾將該支票交由銀行託收嗣又抽回，足證上訴人確已於八十七年一月十七日以匯款返還系爭二百萬元，否則被上訴人使該支票兌現即可，何必於兌現前抽回該支票；另由被上訴人抽回該支票後即未再提示，亦未再向上訴人催討，任該支票對發票人權利罹一年之時效，更於發票日後經三年六個月餘即九十年七月始持系爭支票依借款關係聲請發支付命令，益證上訴人確已返還系爭債務，否則被上訴人豈有長期不催討債務之理。
㈣、被上訴人抗辯稱：「‧‧‧傳真計算式一紙字跡模糊，且時間已久，原難辨認其真偽，茲縱以該計算式一紙，確為被上訴人所書而言，但其中二百萬元係上訴人於八十六年十一月二十一日向被上訴人借貸，由被上訴人簽發當日即期台新銀行台中分行票號二二二一五八、票面金額二百萬元之支票一紙，交其償還十興建設蕭福興董事長之欠款，而由其秘書許獻洲領走，故計算式內所書之二百萬元係另筆借款，並非系爭票款」云云。惟查：
⑴依上訴人於原審提出原證七計算式原稿原本，與上訴人於原審所提原證六傳真核
對，兩者筆跡與內容完全符合，確由被上訴人所作成，自不容被上訴人否認其真實性，已如前述；況被上訴人於八十七年一月十七日確實曾收到上訴人如傳真內容之匯款，業經被上訴人於九十一年十一月二十五日 鈞院行調查程序自認，益證該傳真確實由被上訴人所作成，上訴人亦確實依該傳真式之內容匯款予被上訴人等人。
⑵上訴人於八十六年十一月間曾向被上訴人借款二百萬元用以清償對訴外人蕭福興
之欠款，故被上訴人簽發票號二二二一五八號、發票日八十六年十一月二十一日、票面金額二百萬元、付款人台新銀行台中分行之支票一紙交蕭福興收執，由蕭福興秘書許獻洲代為領取，惟上訴人並不認識許獻洲，對上揭支票由許獻洲代理領取乙節亦不知情。嗣上訴人為清償對被上訴人該二百萬元借款，遂簽發系爭支票予被上訴人以供擔保，約定八十七年一月十七日清償，故系爭支票之票載發票日為八十七年一月十七日，而上訴人亦於八十七年一月十七日依被上訴人傳真指示，匯款清償該二百萬元借款債務。易言之，被上訴人所簽發之上開八十六年十一月二十一日即期、台新銀行台中分行票號二二二一五八、票面金額二百萬元之支票，即係上訴人向被上訴人商借而於八十七年一月十七日依傳真指示匯款返還之系爭二百萬元借款，原證六傳真指示及原證七計算式原稿所載之二百萬元即指系爭二百萬元借款，被上訴人辯稱計算式內所書之二百萬元係另筆借款，並非系爭票款，自應舉證證明給付系爭借款。
㈤、被上訴人抗辯稱：「上訴人於原審九十一年三月十九日提出之準備書狀內自稱：『被告於同年月十六日下午二時四十六分傳真應返還金額之計算式‧‧‧』，則被上訴人傳真計算式時，系爭票款尚未到期（到期日為八十七年一月十七日），該款既未到期，被上訴人何至於一月十六日將其列入計算式內？‧‧‧故計算式內之二百萬元，絕非系爭票款」云云。按：支票並無到期日僅有發票日，被上訴人所謂「被上訴人傳真計算式時，系爭票款尚未到期（到期日為八十七年一月十七日）」云云，或係謂系爭票款債務於八十七年一月十六日尚未成立之意。惟上訴人於八十六年十一月間向被上訴人借款二百萬元，為清償此二百萬元借款，上訴人遂簽發系爭二百萬元支票以供擔保，約定於八十七年一月十七日清償，此已如上述。系爭二百萬元借款（即票款）債務於八十六年十一月間前即已成立，票載發票日八十七年一月十七日係指被上訴人應於八十七年一月十七日清償，非指系爭二百萬元借款（即票款）債務於八十七年一月十七日成立。因上訴人對被上訴人另有一筆七百三十九萬元之借款債務亦應於八十七年一月十七日返還，故被上訴人於八十七年一月十六日下午二時四十六分傳真予上訴人，將上訴人對被上訴人前欠之全部借款債務（包括系爭二百萬元借款）併作結算，要求上訴人於八十七年一月十七日匯款返還，而上訴人亦依該傳真指示之帳戶、金額等內容匯款返還被上訴人。凡此並無不合之處，被上訴人所辯顯無理由。
㈥、被上訴人辯稱其曾開發八十七年一月十四日台新銀行台中分行面額四百十三萬元之支票一紙，由上訴人之妻林麗芬領取，如加上此款，則上訴人積欠之款即高達一千三百餘萬元，無論如何還款均未達此此數云云。惟查上訴人於八十七年一月十五日因臨時需款七百三十九萬元周轉，僅需借款二日，於同年月十七日即可清償，乃向被上訴人商借，被上訴人遂轉帳二百五十萬元入上訴人之帳戶，並向訴外人曾漢鈐商調五十萬元匯入上訴人帳戶，被上訴人並簽發上開台新銀行台中分行面額四百一十三萬元之支票，連同現金二十六萬元交付上訴人之妻林麗芬，林麗芬於八十七年一月十五日持該支票至台新銀行提現，連同現金二十六萬元，共計四百三十九萬元，存入上訴人之帳戶。又依臺灣省建築師公會會員業務酬金代收轉付辦法，建築師向業主請領之法定設計費用需先繳交予臺灣省建築師公會臺中市辦事處代收，該建案始能掛號申請建築執照，再由上開辦事處分別於該建案掛號申請建築執照後，及建築執照核准後，將法定設計費轉付予承辦之建築師。乃上訴人為建築師，八十七年一月間正承辦苗栗縣農會委託之建案，因業主苗栗縣農會核撥法定設計費之速度緩慢，為加速掛號申請建築執照之程序，上訴人遂於八十七年一月十五日向被上訴人借款七百三十九萬元以先行代墊法定設計費，存入上訴人於臺中市第三信用合作社建築師公會之專用帳戶，轉帳入上開辦事處之帳戶，翌日即同年月十六日該辦事處即將法定設計費轉付上訴人，上訴人遂得返還忺向被上訴人之借款。是被上訴人稱上訴人之妻林麗芬領取上開四百一十三萬元之支票，實即上訴人於八十七年一月十五日向被上訴人商借周轉七百三十九萬元之部分，並非另有他筆借款。倘被上訴人謂該四百一十三萬元係另筆借款，而非七百三十九萬元借款之部份，自應證以實其說。
㈦、被上訴人辯稱「系爭票款於八十七年一月十七日到期，上訴人當時以暫無力償還，請被上訴人先予抽票，讓其他債務先行匯還，八十七年二月間適逢過年，言明過年後再換票，至八十七年五月間上訴人已跳票，‧‧‧嗣其於八十八年五月六日親來台北與被上訴人相商，並先開立五十萬元本票一紙，交與被上訴人收執，餘則待回台中處理，其間曾陸續清償一百萬元，‧‧‧」云云。惟查，上訴人於八十七年一月十七日前對被上訴人除前述業已清償之系爭二百萬元及七百三十九萬元借款債務外，並無他筆債務，被上訴人辯稱上訴人曾要求被上訴人先予抽票，讓其他債務先行匯還云云，顯非事實。除此，被上訴人就上訴人是否確曾開立該五十萬元本票予被上訴人，及開立之原因為何，均未證以實其說，洵無足採。上訴人實不曾於八十八年五月六日開立五十萬元本票予被上訴人，縱曾開立，依被上訴人所述，亦係發生於000年0月00日後而與系爭借款之清償與否無關。
㈧、綜上，上訴人業已證明其已於八十七年一月十七日清償之系爭二百萬元債務，被上訴人既未能舉證證明上訴人匯款之二百萬元係他筆二百萬元債務，反將上訴人業已清償之債務重新計算，謂上人欠款未還之金額其多，其答辯顯無理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠、兩造原為好友，上訴人自八十三、四年起即長期陸續向被上訴人借款，次數頻繁，金額瑣碎，難以計算，除前開九百三十九萬元外，另尚有被上訴人簽發，到期日為八十七年一月十四日，付款人為台新銀行台中分行，面額為四百十三萬元之支票一紙，由上訴人之妻林麗芬領取，兩者合計共為一千三百餘萬元，但上訴人對前開四百十三萬元之支票竟隻字不提，不論上訴人嗣後如何拼湊還款數字，均未達此數額，豈可謂其已清償九百三十九萬元即係清償兩造間之全部借款。
㈡、系爭票款二百萬元於八十七年一月十七日到期，上訴人當時以暫無力償還，請被上訴人先予抽票，讓其他債務先行匯還，八十七年二月間適逢過年，言明過年後再換票。至八十七年五月間上訴人已跳票，望被上訴人體恤其無票可換，至八十八年五月上訴人已遭銀行拒絕往來，經被上訴人不斷電話催促，上訴人乃交代其秘書蕭小姐傳真一百八十萬元本票與本人囑南下拿取，然隔日反悔；嗣其於八十八年五月六日親來臺北與被上訴人相商，並先開立五十萬元本票一紙，交與被上訴人收執，餘則待回臺中處理，其間曾陸續清償一百萬元，詎上訴人之後一再更換公司電話，躲避債務，行蹤不明，被上訴人為念及故舊，故遲遲未採取法律行動，殊不能執此而謂系爭票款業已清償，被上訴人依法請求給付票款，實無侵權行為之可言，上訴人訴求賠償，難認有理。
㈢、上訴人主張其於八十七年一月十五日向被上訴人借款七百三十九萬元，已在同年月十七日連同系爭票款二百萬元，共匯款九百三十六萬元（少匯三萬元），返還被上訴人云云，並非其實。蓋上訴人借款總額已超過該數目，已如上述，而上訴人嗣尚簽發本票一百八十萬元、五十萬元二紙，向被上訴人借款，其中五十萬元被上訴人並已取得臺灣臺中地方法院九十年度票字第九五二七號民事裁定准予強制執行確定在案。足見上訴人欠款未還之金額甚多，其所稱已全部清償云云，並非實在。
㈣、上訴人以其提出之傳真計算式一份，主張該份傳真計算式係被上訴人於八十七年一月十六日傳真與上訴人，並指示其應返還借款九百三十九萬元，該九百三十九萬元係包括系爭票款借款二百萬元在內云云。然上揭傳真計算式字跡模糊，且時間已久，難辨認其真偽；縱該計算式一紙確為被上訴人所書，惟其中二百萬元係上訴人於八十六年十一月二十一日向被上訴人借貸，由被上訴人簽發當日即期台新銀行台中分行票號二二二一五八、票面額二百萬元之支票一紙，交其償還十興建設蕭福興董事長之欠款，並由其秘書許獻洲領訖，有支票影本足憑。再被上訴人傳真上開計算式時，系爭票款並未到期（到期日為八十七年一月十七日），該款既未到期，被上訴人豈有提早於八十七年一月十六日將系爭支票款列入計算式要求上訴人清償之理？上開傳真計算式所載二百萬元，絕非系爭票款，而係另筆借款。本件無論上訴人如何拼湊匯款、還款之數目，均無解於上述兩造間有另筆借款及傳真計算式記載之二百萬元係另筆借款之事實。上訴人移花接木，將彼款移充此款，意圖混淆，殊無足取。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票二紙，本票一紙、臺中地院民事裁定及確定證明書、本院民事裁定等件（均影本）為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人基於不法所有之意圖，利用督促程序不審究實體之機會，持上訴人向其借款二百萬元所簽發惟業已清償之系爭支票一紙，主張上訴人尚積欠其一百萬元為由，向臺中地院聲請核發九十年度促字第四一九０六號支付命令確定，對上訴人取得一百萬元及自該支付命令送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息暨賠償督促程序費用一百十八元之債權，進而以前開確定支付命令向台灣台北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處聲請強制執行，由該執行處以九十年度民執宇字第二七五六四號受理，被上訴人係不法侵害上訴人之權利或故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，應對上訴人負損害賠償責任，為此爰依侵權行為之法則，請求被上訴人廢止該債權，以回復未有上開確定支付命令所載債權存在之狀態等語。
二、被上訴人則以：被上訴人係因上訴人持票調現貸與二百萬元而取得系爭支票之票款債權，並非因侵權行為而取得本件債權。被上訴人因而持系爭支票向法院聲請發支付命令，係依據法律正當行使權利而取得執行名義，被上訴人自無侵權行為可言。再依舉證責任分配原則，上訴人如主張系爭票款業已全部清償，則應就已清償之事實負舉證責任，而非由被上訴人就上訴人已清償一百萬元之事實負舉證責任。至上訴人主張被上訴人於八十七年一月十六日傳真計算式給上訴人，指示上訴人應返還借款九百三十九萬元，其中已包括系爭支票票款二百萬元等語並不實在，姑不論該傳真計算式字跡模糊，時間已久，難辨認真偽，縱認該計算式確為上訴人所為，惟其上所載之二百萬元並亦非指本件票款，而是上訴人另於八十六年十一月二十一日向被上訴人借貸之款項，此由該計算式係於八十六年一月十六日傳真，其時系爭支票票款尚未到期（到期日為八十七年一月十七日），系爭支票既未到期，被上訴人何以會於一月十六日將票款列入計算式並提早清償，該計算式中所載之二百萬元確與系爭支票票款債務無涉。系爭支票於八十七年一月十七日到期，當時上訴人以無力償還為由，請求被上訴人暫不提示，待過年後再換票，惟至八十七年五月間因上訴人已跳票，因而希望被上訴人體恤其無票可換而未換票，詎上訴人竟於八十八年五月間被列為拒絕往來戶，被上訴人不斷以電話催促，上訴人除陸續清償一百萬元外，餘款一百萬元末清償，並行踪不明，被上訴人念及故舊，遲遲未採取法律行動，然不能因之即謂上開票款業已清償等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人主張伊因向被上訴人借款，而簽發系爭支票一紙交付被上訴人，及被上訴人以上訴人僅清償一百萬元，尚積欠一百萬元為由，向臺中地院聲請核發九十年度促字第四一九０六號支付命令確定，對被上訴人取得一百萬元及自該支付命令送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息暨賠償督促程序費用一百十八元之債權，及以前開支付命令向台北地院民事執行處聲請強制執行，由台北地院民事執行處以九十年度民執宇字第二七五六四號受理之事實，為被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之臺中地院九十年度促字第四一九０六號支付命令、九十年十二月十九日北院錦九十民執宇字第二七五六四號執行命令、被上訴人提出系采支票（以上均影本）各一份為證，且經本院調閱上開支命令事件卷宗、民事執行事件卷宗屬實，上訴人上開主張堪信為真。至上訴人主張伊因向被上訴人借貸二百萬元所交付之系爭支票票款二百萬元業已清償一節，則為被上訴人所否認，並辯稱尚有一百萬元未獲清償等語，是本件所應審究者為本件債務即系爭支票票款是否業已全部清償﹖經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任；再私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條前段、第三百五十七條分別定有明文。再主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院八十三年度台上字第一九四六號判決意旨參照）。應負舉證責任之當事人，對於他方當事人主張之抗辯，自應提出相當之證據，以證明其抗辯之真實性，尚不得僅依其對他方當事人主張、陳述之質疑、推測，即認其舉證責任已盡，而轉換舉證責任於他方，先予敍明。本件上訴人主張其向被上訴人借貸之系爭支票票款二百萬元業已全數清償一節，既為被上訴人否認及辯稱僅獲償一百萬元等語，上訴人自應被上訴人否認其已清償之一百萬元已清償之事實，負舉證責任。
㈡、再按上訴人主張其已清償上開債務之事實，係以傳真計算式（上訴人主張其上所載之二百萬元，即為系爭票款債務）、存款帳戶明細表、傳真、計算式、支票各一份、匯款回條五份（均影本）等件，及被上訴人將系爭支票由代收銀行抽回後即未再提示，且長期不催討債務，任由支票時效完成，卻於發票日後三年六個月始持系爭支票聲請法院核發支付命令等情狀，證明其已清償上開借款。惟查：⑴姑不論被上訴人否認上開傳真計算式為真，被上訴人並未證明該計算式私文書係被上訴人所為，難據其為有利之證據。縱退一步認該份傳真計算式為真，然因該傳真計算式上並未明載二百萬元即係清償系爭支票票款，被上訴人亦否認上開傳真計算式上所記載之二百萬元係系爭支票票款，並辯稱傳真計算式上所載之二百萬元係上訴人清償其於八十六年十一月二十一日，向被上訴人借貸用以清償訴外人蕭福興債務之另筆二百萬元借款（下稱另筆借款）等語，且提出被上訴人因而簽發支票代償之另筆借款支票（由被上訴人簽發，發票日為八十六年十一月二十一日，付款銀行為台新銀行台中分行，票號為二二二一五八號，票面金額為二百萬元）影本一份為證（見本院卷第五五頁）。上訴人對於為清償其積欠蕭福興之欠款，而於八十六年十一月間向被上訴人借款二百萬元，並由被上訴人簽發上開支票代償之事實，除對該支票係交由蕭福興之祕書即訴外人許獻洲領取一節表示不知情外，餘並不爭執（見本院卷第六三頁上訴人提出之民事準備㈠狀），是兩造間確有該筆債權債務關係存在，被上訴人抗辯前開計算式係清償此筆債務，上訴人如否認，即應就該傳真計算式所載二百萬元係清償系爭票款而非該另筆借款之事實舉證以實其說。經查，上訴人僅在前開民事準備㈠狀中陳述：「．．．上訴人為清償對被上訴人此二百萬元借款（按指前開另筆借款），遂簽發系爭二百萬元支票予被上訴人以供擔保，約定於八十七年一月十七日清償（故系爭支票之發票日為八十七年一月十七日），而上訴人亦已於八十七年一月十七日依被上訴人傳真指示，匯款清償該二百萬元借款債務。易言之，被上訴人所簽發之上開八十六年十一月二十一日即期、台新銀行台中分行票號二二二一五八、票面金額二百萬元之支票，即係上訴人向被上訴人商借而於八十七年一月十七日依傳真指示匯款返還之系爭二百萬元借款，原證六傳真指示及原證七計算式原稿所載之二百萬元即指系爭二百萬元借款，被上訴人辯稱計算式內所書之二百萬元係另筆借款，並非系爭票款云云，顯違事實。．．」等語（見本院卷第六三、六四頁），惟就系爭支票係因支付該另筆借款而簽發即該另筆借款與本筆借款係同一等情並未舉證以實其說，自難採信，不得因之遽認系爭票款業經全部清償完畢。末查，前開存款帳戶明細表、支票、匯款回條五份（均影本）等件，僅足以證明上訴人有匯款及簽發支票予上訴人之事實，然匯款或簽發支票交付他人之原因不一，縱係為清償債務，然於雙方對究係清償何筆特定債務有爭執時，債務人亦應就其係清償何筆特定債務負舉證責任，本件上訴人並未就此負舉證責任，自難遽以推定上開匯款係清償系爭票款債務。至於上訴人所主張被上訴人將委託銀行代收之系爭支票抽回後即未再提示，及被上訴人長期不催討債務，任由支票之時效完成，於發票日之後經三年六個月餘始持支票聲請支付命令等語，與系爭二百萬元債務是否業已清償，並無必然關係，僅屬上訴人推測之詞，難謂上訴人所應負舉之舉證責任已盡，而轉換舉證責任於被上訴人。此外，上訴人就其與被上訴人間之系爭二百萬元消費借貸關係業已清償而消滅之有利於己之事實，復未能另行舉他證以實其說，上訴人該部分之主張，自無足採。
四、綜上，上訴人既未能證明系爭二百萬元借貸關係業因清償而消滅，則被上訴人持上訴人向其借款二百萬元所簽發之系爭支票，以上訴人尚積欠渠一百萬元為由，向臺中地院聲請核發支付命令確定，並據而向台北地院民事執行處聲請強制執行，自無以不法之行為取得執行名義侵害上訴人權利可言，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，自無可採。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人廢止該債權，以回復未有上開確定支付命令所載債權存在之狀態，為無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，對本件判決結果不生影響，無庸一一審酌論列，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日~B1民事第五庭審判長法 官 朱 樑~B2 法 官 盧江陽~B3 法 官 陳賢慧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 凃瑞芳中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
Ｙ~FO附表：
┌─────────────────────────┐│發票日：民國。金額：新臺幣。 │├─────────┬─────┬─────────┤│發 票 日│金 額 │支 票 號 碼 │├─────────┼─────┼─────────┤│八十七年一月十七日│二百萬元 │0000000 │└─────────┴─────┴─────────┘