臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第四一號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 乙○○右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日臺灣南投地方法院九十年度訴字第二三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）右廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人所簽發如原判決附表編號一、二所示之本票，對上訴人之票據債權不存在。
三、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）按法院執行處所製作之分配表固屬公文書，依法推定為真正，但其代表之意義乃該分配表所載內容屬實，即法院執行處係依該分配表實行分配之意，並不代表依該分配表所為分配係正確無訛，蓋債務人之財產經強制執行後應如何分配，法律已有明文規定，如法院執行處未依法律規定所製作之分配表，自屬錯誤，當事人仍得爭執而提起確認之訴。本件即屬法院製作之分配表有誤之情形，因此上訴人提起本件確認債權不存在之訴，法院自應依法律有關清償之規定審查，確認強制執行後債權受償之範圍為何，而不受該錯誤分配表之拘束。
（二）利息部分：
１、上訴人借款後均有如期繳息，迄被上訴人民國（下同）八十六年八月二十七日聲請拍賣抵押物前數月始停止付息，計僅積欠六個月之利息，此業據證人乃巫樹包到庭結證稱：甲○○有如期繳息至八十六年初等語屬實，被上訴人雖提出八十五年九月二十五日存證信函，內容載曰上訴人已欠其四個月利息未付云云，但該存證信函之內容為被上訴人片面之詞，上訴人並無義務予以函覆，自不得恁置上述證人之證詞不採，反以被上訴人片面之詞為上訴人不利之認定。原審未及訊問證人乃巫樹包，仍以前二筆利息起算日為八十五年六月十六日，後二筆借款利息起算日為八十五年六月八日，自有可議。
２、再按抵押權擔保之範圍雖包含利息，但所擔保之利息若干，悉應依土地登記所載為準，本件前二筆借款抵押權之設定，其抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本所載之約定利息均為每百元日息一分，即被上訴人自己於執行處提出之利息計算書亦以每百元日息一分計算，換算年息為百分之三‧六五，故前二筆七十四萬二千元之利息起算日應為八十六年二月十七日（因抵押權設定登記所載原因發生日期係八十三年六月十七日，故以十七日為基準日），日數共八百九十四日，所欠利息應為六萬六千三百三十五元【742000×3.65%×894÷365＝66335（元以下四捨五入）】；後二筆六十四萬九千六百元之利息起算日應為八十六年二月八日（因抵押權設定登記所載原因發生日期係八十三年七月八日，故以八日為基準日），日數共九百零三日，所欠利息應為三十二萬一千四百十九元【649600×20%×903/365＝321419（元以下四捨五入）】。惟南投地方法院執行處於八十九年十二月二十八日製作之分配表，就前二筆借款利息卻以年息百分之二十計算，原審判決亦以年息百分之二十計算，顯然有誤。又土地增值稅六十一萬九千七百四十六元部分，業經退稅，有八十九年八月十九日分配表可稽，然上開八十九年十二月二十八日之分配表仍將上開土地增值稅列入執行債權，亦屬錯誤。
（三）違約金部分：
１、上訴人借款後均有如期繳息至八十六年二月，已如前述，則前二筆借款之違約金起算日應為八十六年二月十七日（因抵押權設定登記所載原因發生日期係八十三年六月十七日，故以十七日為基準日）；後二筆借款之利息起算日應為八十六年二月八日（因抵押權設定登記所載原因發生日期係八十三年七月八日，故以八日為基準日），原審以前二筆違約金起算日為八十五年六月十六日，後二筆借款違約金起算日為八十五年六月八日，均有可議。
２、原審判決僅核減違約金為年息百分之二十，仍屬過高，蓋系爭前二筆抵押借款之約定利息僅年息百分之三‧六五，已如前述，其違約金竟約定為每百元日息一角，即年息百分之三十六‧五，為其約定利息之十倍，顯然過高，故請鈞院將前二筆借款之違約金酌減為年息百分之三‧六五為適當，依此計算，前二筆借款之違約金應為六萬六千三百三十五元【742000×3.65%×894/365＝66335（元以下四捨五入）】；至後二筆借款，因其約定之遲延利息已超過百分之二十，故其違約金應全部不得請求。
３、退萬步而言，違約金係當事人約定一方違背契約時支付與他方之金錢，其性質固與利息有間，然約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，為民法第二百零五條定所明定，因此若許當事人對於金錢債務約定高於法律許可之利率之違約金，該違約金之約定無異變相規避法定最高利率之限制，使法定最高利率限制之強制規定形同具文。故約定利率及違約金合計超過年息百分之二十者，關於超過部分應類推適用民法第二百零五條之規定，認超過部分無請求權。本件兩造就系爭抵押借款約定違約金為每百元日息一角，換算年息高達百分之三十六‧五，其利息與違約金合計前二筆借款高達年息百分之四十‧一五（3.65%+36.5%=40.15%）；後二筆借款高達百分之七十三（36.5%+36.5%=73%），依前揭說明，其合計超過百分之二十之部分應無請求權。準此，其前二筆借款違約金至多得請求年息百分之十六‧三五（20%-3.65%=16.35%）；後二筆借款之違約金則全部不得請求。
（四）抵充部分：
１、按民法第三百二十一條至第三百二十三條有關清償抵充之規定，係指債務人任意清償而未指定其抵充之次序之情形而言。至抵押債權人實行抵押權之情形，並非任意清償，抵押物拍賣所得價金，必先清償該抵押權所擔保之債權，如有剩餘，始得清償其他債權，性質上並無上述抵充之規定之適用，否則抵押債權將無優先效力。原審逕適用民法第三百二十一條至第三百二十三條清償抵充之規定，並認後二筆借款之擔保較少，應儘先抵充云云，尚有未合。
２、實則本件理論上，執行法院應將二筆土地分開拍賣，分別製作分配表，依抵押權設定之順位及法定清償順序（即上訴人主張之上述利息、本金、違約金）予以分配，並依此分配之結果，計算出四筆本金餘額各若干，而確定本件本票債權不存在之範圍，始為正確。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、利息計算書、南投地院執行處八十九年十二月二十八日分配表一份、南投地院執行處八十九年八月十九日分配表一份、彰化地院八十四年度訴字第八九五號判決一份（以上均為影本）各一件為證。聲請訊問證人乃巫樹包。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
三、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件債權債務關係，自上訴人於八十五年六月違約對於債務不履行後，經被上訴人以存證信函二次催討，仍未清償，於是請求法院拍賣抵押物，至八十八年八月始獲得拍賣抵押物為債權一部分之清償，債權未完全受償，第一審判決卻以之為上訴人主張「本金債權」之抵償，重新為本票債權依時間、利息計算。然而地方法院對於所拍賣抵押物已分配於各債權清償，已於八十八年間分配完畢，所清償不足額部分，債權人依法對於債務人或保證人求償，應無疑義，第一審再以本金債權抵償之判決，實有不當。
（二）利息部分：被上訴人自八十五年五月起即未繳息，業經被上訴人於八十五年九月二十五日、及八十五年十二月二日，分以埔里南光郵局第三三一○八之六號存證信函、埔里北平街郵局第一八三號存證信函催告繳息可證，且上訴人於原審法院八十六年度執字第二七二八號拍賣抵押物事件中，就被上訴人陳報之利息起算日，不加爭執；更對上開拍賣抵押物事件歷次所制作之分配表，從未表示過異議。由上足見，上訴人自八十五年五月起即未再繳息，殆無疑義。
（三）違約金部分：
１、依現行民法之規定，並無明文約定之違約金逾年利率百分之二十之部分無請求權，是逾年利率百分之二十之違約金約定，無違反強行規定可言，且本於契約自由原則，當事人間之合意應予適度尊重，而僅賦予法院核減之權，此觀債務人若已依其自由意思，而任意給付違約金者，實務上亦不許其請求返還違約金自明（最高法院七十四年度台上字第四二四號判決參照），否則，債務人於依其自由意思，而任意給付過高之違約金後，仍得依不當得利之法律關係，請求債權人返還逾年利率百分之二十部分之違約金，不無悖反契約自由原則，且無以維持交易之安全，是難認超過法定最高利率限制之違約金無效，而謂無請求權。
２、約定違約金過高者，立法者已賦予法院公平裁量之權（參民法第二五二條），且約定違約金是否過高，乃事實問題，依實務上向來之見解，尚須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。亦即法院得依上開酌定標準，將過高之違約金約定酌減至年利率百分之二十之上或下，均不無可能，依前開上訴理由所述，法院自可恝置上開酌定標準於不顧，逕行適用民法第二○五條即可，則民法第二五二條焉有適用之餘地，而成具文，上訴理由顯不合理甚明，自不足為採。
３、違約金之目的，在於強制債務之履行，其性質則為損害賠償額之預定；而利息之意義為債務人使用他人原本而支付之對價，無與違約金之以強制債務履行之目的存在，難認此二種之債有何性質相近之處；而況，立法者既已於民法第二五二條規定法院之核減權，顯已有意不規定類如民法第二○五條之最高利率限制規定，因之，難認立法者就違約金過高之約定未規定如民法第二○五條之規定，為法律漏洞，而得類推適用。
４、次按，約定違約金過高與否之事實，應由主張有利於己事實之債務人負舉證責任（最高法院八十二年度台上字第二四七六號判決參照）。本件上訴人借貸之時為民國八十三年間，該時台灣之社會經濟狀況繁榮，股價指數高居萬點不下，係投資之良好時機，若無此借貸情事，被上訴人運用此筆借款買賣股票或作他項投資，所得之利益當非區區系爭違約金及利息收入而已；而況，上訴人負欠之債務迄至九二一大地震後，值台灣社會經濟狀況漸蕭條之際，於八十九年間始經由法院強制執行程序而部分清償，且迄今已近十年，仍不見上訴人誠信清償。依前述違約金之本旨，既係在於強制債務之履行，則在此景氣蕭條之環境下，原審酌減之違約金數額，亦僅足補償被上訴人部分之損失而已，此為上訴人不履行債務所應容受之當然結果，其延不清償之時日愈長，於給付違約金時獲致之不利益相對愈多，是不論從違約金之本質、經濟目的、社會觀念以言，原審核減違約金之數額，尚未逾越必要之範圍。本件上訴理由並未具體舉證證明被上訴人所受之損失與約定違約金之間有何失衡之情，僅泛言類推適用民法第二○五條而已，依上開最高法院判決所示意旨，難認上訴人業就其主張約定違約金過高之事實盡其舉證之責。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：埔里南光郵局第三三一○八之六號存證信函、埔里北平街郵局第一八三號存證信函及回執影本、最高法院七十四年度台上字第四二四號判決要旨（以上均為影本）各一件。
丙、本院依職權向臺灣南投地方法院調閱八十六年度執字第二七二七號及第二七二八號拍賣抵押物卷宗、八十九年度執義字第九九四號清償票款執行卷宗。
理 由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（以下同）八十三年六月十七日、八十三年六月二十日，簽發如原判決附表編號１、２所示之本票，向被上訴人借款新台幣（以下同）五十萬元及三十萬元，並以伊所有坐落南投縣○里鎮○里段第九九０地號土地設定一百萬元之第一順位抵押權予被上訴人，另於八十三年六月二十八日、八十三年七月八日，簽發如原判決附表編號３、４所示之本票，再向被上訴人借款二十萬元、五十萬元，並提供上開地段第九九０地號土地設定第二順位抵押及同段第九九五地號土地設定八十萬元之第一順位抵押權予被上訴人，清償日均為八十三年十月十八日，上開四張本票擔保之範圍只限於借款本金，未及於利息及違約金部分。上述四筆借款在借貸時均預扣三個月利息，故實際借款本金均應扣除此三個月利息之數額，扣除後，前二筆借款之本金數額實際僅七十四萬二千元，後二筆借款之本金數額實際僅六十四萬九千六百元，前二筆七十四萬二千元借款，其利息起算日應為八十六年二月十七日，所欠利息共三十萬三千四百七十八元，後二筆借款六十四萬九千六百元，其利息起算日應為八十六年二月八日，所欠利息應為三十二萬一千四百十九元，兩造就系爭借款約定之違約金為日息百分之０．一，顯有過高，應酌減為百分之０．０五，系爭本票所擔保之借款本金均已因被上訴人聲請原法院以八十六年執字第二七二八號拍賣抵押物事件，將上述抵押物查封拍賣受償完畢，被上訴人所持有上訴人所簽發如原判決附表編號１、２所載本票債權已不存在，被上訴人竟仍持向原法院聲請裁定准許強制執行，顯有未合，上訴人私法上之權利有受侵害之危險，爰提起本訴，求為確認被上訴人持有上訴人所簽發如原判決附表編號１、２所示之本票，對上訴人之票據債權不存在之判決（上訴人另請求確認被上訴人持有上訴人所簽發如原判決附表編號１、２所示本票債權不存在部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人聲明不服）。
三、被上訴人則以：上訴人向伊借款一百五十萬元，分四次借，數額各為五十萬元、二十萬元、三十萬元、五十萬元，兩造約定每筆借款均先預扣一個月利息，係上訴人要伊預扣利息，利息每五十萬元每月一萬二千元，自借貸之日起算，八十五年五月起，上訴人即未付利息。各筆借貸之初，上訴人簽發系爭四張本票交與被上訴人，作為擔保，其擔保範圍包括借款本金、利息及違約金，本件借貸約定之違約金並未過高；依原法院民事執行處拍賣上述抵押物所得價金分配表所載，被上訴人借給上訴人之借款本金並未受分配，足以證明被上訴人所持有上訴人所簽發如原判決附表編號１、２所示本票債權仍然存在，上訴人請求確認被上訴人所持有上訴人所簽發如原判決附表編號１、２所示本票債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。
四、
（一）上訴人主張：伊於八十三年六月十七日、八十三年六月二十日，簽發如原判決附表編號１、２所示之本票，向被上訴人借款五十萬元及三十萬元，並以伊所有坐落南投縣○里鎮○里段第九九０地號土地設定一百萬元之第一順位抵押權予被上訴人，另於八十三年六月二十八日、八十三年七月八日，簽發如原判決附表編號３、４所示之本票，再向被上訴人借款二十萬元、五十萬元，並提供上開地段第九九０地號土地設定第二順位抵押及同段第九九五地號土地設定八十萬元之第一順位抵押權予被上訴人，清償日均為八十三年十月十八日，被上訴人於八十六年八月間，向原法院民事執行處聲請拍賣上述抵押物，經原法院民事執行處將上述土地查封拍賣，以拍賣所得價金二次分配與債權人，被上訴人第一次分配受償六十五萬七千二百五十四元，第二次分配受償六十一萬九千七百四十六元等情，為兩造所不爭，復有上訴人所提土地登記簿謄本二張、分配表一件、本票影本四件及被上訴人所提分配表二件、本票影本四件為證（原審卷第二十八至三十五頁、第四十四、五十五至五十八頁），並經本院依職權調閱原法院八十六年度執字第二七二七號、二七二八號拍賣抵押物事件卷宗查明屬實，自堪信為真實。
（二）按主張積極事實者，就其事實應負舉證責任，反之，主張消極事實者，就其事實不負舉證責任（最高法院十九年上字第三八五號、二十年上字第七０九號、四十二年台上字第一七０號判例參照）。本件上訴人提起確認系爭本票債權不存在之訴，上訴人就其主張本票債權不存在之事實無庸舉證，應由主張本票債權存在之被上訴人負舉證責任。
（三）本件爭執要旨厥為：系爭四張本票所擔保之範圍除借款本金外，是否兼及於借款之利息及違約金？系爭四筆借款本金之數額是否應扣除預扣之利息？系爭四筆借款自何日起未繳息？約定之利息超過法定上限部分是否不得請求給付？約定之違約金是否過高？系爭借款之本金是否己受償。茲說明如下：
１、關於系爭四張本票所擔保之範圍部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人辯稱：上訴人向其借款四次，所借款項共一百五十萬元，並簽發如原判決附表編號一至四所示之系爭本票四紙交付予伊收執，雖為上訴人所不爭，惟其所辯：系爭四紙本票除擔保兩造間借款本金一百五十萬元外，亦擔保系爭借款之利息、違約金一節，為上訴人否認在卷，依首開說明，被上訴人就系爭四紙本票確亦擔保系爭借款一百五十萬元之利息及違約金之事實，應負舉證之責任。被上訴人固提出埔里南光郵局第一六七號存證信函及系爭借款之設定抵押權契約書節本為證，惟查，該存證信函僅係通知上訴人清償抵押債權，且該信函係被上訴人所寄發，並不能認定兩造間就系爭本票四紙亦有擔保借款之利息、違約金一節為真。又抵押權設定契約書上之約定「債務人擔保本債務負完全清償之責任」，係上訴人以不動產設定抵押權予被上訴人時所為之約定，並無從推認上訴人（債務人）就系爭借款於設定抵押權外，所簽發之上開四紙本票之擔保範圍何在，而觀諸系爭四紙本票，其面額與借款金額相同，未就利息、違約金部分之約定明文記載，如兩造確對系爭本票四紙應擔保系爭借款之利息、違約金，被上訴人理應要求債務人即上訴人併同記載於本票上，以杜日後紛爭，始符常情，玆系爭本票均未就此加以記載，以票據為文義證券之性質，殊難僅依被上訴人所提出之埔里南光郵局第一六七號存證信函及系爭借款之設定抵押權契約書，即認定上訴人簽發系爭四紙本票予被上訴人時，其本意除為擔保借款本金一百五十萬元外，亦有擔保借款利息及違約金之約定。是被上訴人所辯系爭四張本票擔保之範圍亦包括借款之利息、違約金云云，尚非有據。
２、關於借貸款項總額部分：上訴人主張其於八十三年六月十七日、八十三年六月二十日，向被告借款五十萬元及三十萬元，另於八十三年六月二十八日、八十三年七月八日再向被告借款二十萬元及五十萬元，約定利息依每一萬元每月二百四十元計算，借款時預先扣除前三個月利息，兩造間實際之借貸金額僅有一百三十九萬一千六百元等語。被上訴人則辯稱：借款時有約定先繳一個月利息，是上訴人叫伊扣除云云。經查，上訴人向被上訴人借款四次，每筆借款均於借款時扣除三個月利息，利息係以每萬元每月二百四十元計算一節，業據證人乃巫樹包於原審證稱：我有介紹上訴人向被上訴人借錢，借了一百五十萬元，分三、四次借，每一次借錢，我都有在場，每一次都有先扣三個月利息，都在被上訴人的朋友處，利息是五十萬元一個月一萬二千元，故先扣三萬六千元的利息等語（見原審卷第七十一頁），是上訴人主張其先後各次實際向被上訴人所借款項應為四十六萬四千元、二十七萬八千四百元、十八萬五千六百元、四十六萬四千元，合計一百三十九萬一千六百元，並非一百五十萬元一節，應堪信為真實。
３、關於上訴人所欠利息數額部分：按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第二百零五條、第二百零六條分別定有明文。本件上訴人主張兩造借款時約定利息為每萬元每月利息二百四十元，即年息百分之二八．八，為被上訴人所不爭，上訴人主張超過年息百分之二十部分之利息，被上訴人無請求權，依首開民法第二百零五條規定，自屬有據，又被上訴人於八十三年六月十七日、八十三年六月二十日、八十三年六月二十八日及八十三年七月八日先後交付上訴人借款五十萬元、三十萬、二十萬元及五十萬元，預先扣除三個月利息後，僅交付與上訴人借款一百三十九萬一千六百元（四十六萬四千元＋二十七萬八千四百元＋十八萬五千六百元＋四十六萬四千元＝一百三十九萬一千六百元）業如前述，則依民法第二百零六條之規定，以其他方法巧取利益，係屬違反禁止規定，故兩造之借款總額應僅一百三十九萬一千六百元之事實，足堪認定。上訴人另主張其前二筆借款本金七十四萬二千元之利息起算日應為八十六年二月十七日，後二筆六十四萬九千六百元之利息起算日應為八十六年二月八日一節，為被上訴人所否認，上訴人迄未舉證其就上開四筆借款之利息已分別繳納至八十六年二月十六日及同年月七日一節為真實，是上訴人上開計息日期之主張，自不足採。被上訴人抗辯：系爭借款，上訴人自八十五年五月起即未繳利息，並於另案聲請拍賣抵押物強制執行時，陳報利息起算日為前二筆借款係八十五年六月十六日、後二筆借款起算日為八十五年六月八日一節。經查：原法院八十六年執字第二七二八號執行卷之分配表，係依被上訴人陳報之日期計息，上訴人於該案強制執行時，亦對該案分配表未表示異議，此有該案執行分配表可參，是被上訴人抗辯系爭借款前二筆借款之利息起算日應為八十五年六月十六日，後二筆借款之利息起算日應為八十五年六月八日一節，應屬可採。上訴人所舉證人乃巫樹包雖於本院證稱：「上訴人甲○○利息都是交給我轉交給被上訴人乙○○，只記得他利息付到八十六年，付到幾月忘記了」等語（本院卷第五十七頁），惟查系爭借款有四筆，該證人對於上訴人託其轉付利息之時間、地點、付息數額，付何筆借款之利息等事項均未能明確證述，僅泛稱利息由伊轉交，付至八十六年初云云，其證詞尚不明確，且上訴人若有支付利息與被上訴人，自應索取收據為證，惟上訴人迄未提出任何收據，再參諸上訴人於上開拍賣抵押物事件分配表中對於利息之起息日記載又未提出異議等情，足認上訴人所稱：前二筆借款之利息起算日應為八十六年二月十七日，後二筆借款之利息起算日應為八十六年二月八日云云，並非可採。是以關於利息起算日，前二筆係八十五年六月十六日、後二筆為八十五年六月八日。自各該日算至上開強制執行事件分配表制作之日即八十八年七月二十八日止，上訴人於八十三年六月十七日向被上訴人所借四十六萬四千元之利息為二十八萬九千三百三十三元（000000×20％÷365×1138=289333）、八十三年六月二十日所借二十七萬八千四百元之利息為十七萬三千六百元（000000×20％÷365×1138=173600）、八十三年六月二十八日所借十八萬五千六百元之利息為十一萬六千五百四十七元（000000×％÷365×1146=116547），八十三年七月八日所借四十六萬四千元之利息為二十九萬一千三百六十七元（000000×20％÷365×1146=291367）。
４、關於違約金數額部分：按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的，為確保債權效力之一種強制罰，其約定自屬有效，惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院四十九年度台上字第八０七號及五十年度台上字第一九號判例參照）。查：兩造約定本件借款逾期清償時之違約金計算方式為每百元日息一角分即為日息百分之０．一，為兩造所不爭，復有被上訴人所提出之系爭抵押權設定契約書內之記載可證，應堪信為真實，依此約定，並非事先預定損害賠償總額，應係屬懲罰性之違約金甚明，經換算其違約金達年息百分之三十六．五，衡諸社會經濟狀況及一般客觀事實，違約金達年息百分之三十六．五顯然過高，本院審酌現時金融機關之利息雖有下降趨勢，但向金融機關借貸有諸多不便及限制，復參之民間商業利息動輒在年息百分之二十至三十間之情況，並參酌民法第二百零五條之約定利率，超過週年利率百分之二十者，債權人對於超過部份之利息，無請求權之規定等情，認本件違約金應酌減為年息為百分之二十為適當，上訴人於原審主張應核減為按日息百分之０．０五計算，於第二審主張改為按年息百分之三．六五，尚非允當。原法院八十六年執字第二七二八號執行事件之分配表，係依被上訴人陳報之日期計算違約金，上訴人於該案強制執行時，亦對該案分配表未表示異議，有該案執行分配表可參，是系爭借款，前二筆借款之違約金起算日應為八十五年六月十六日，後二筆借款之違約金起算日應為八十五年六月八日，算至前述強制執行事件分配表計算之八十八年七月二十八日止，則上訴人於八十三年六月十七日向被上訴人所借之四十六萬四千元，其應付之違約金為二十八萬九千三百三十三元（000000×20％÷365×1138=289333）、八十三年六月二十日所借二十七萬八千四百元，其應付之違約金為十七萬三千六百元（000000×20％÷365×1138=173600）、八十三年六月二十八日所借十八萬五千六百元應付之違約金為十一萬六千五百四十七元（000000×20％÷365×1146=116547）、八十三年七月八日所借四十六萬四千元應付之違約金為二十九萬一千三百六十七元（000000×20％÷365×1146=291367）。
５、關於清償抵充部分：按對於一人負有數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；再清償人不為前條之指定，依左列規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充；二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充，擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充，獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充；三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部，又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，其依前兩條之規定抵充債務者，亦同，民法第三百二十一條、第三百二十二條第一款、第二款、第三款及第三百二十三條分別定有明文。本件借款，被上訴人聲請拍賣抵押物強制執行，第一次分配受償六十五萬七千二百五十四元，第二次分配受償六十一萬九千七百四十六元已如上述。而上訴人向被上訴人所借貸之四筆款項，均已屆清償期，且被上訴人受償金額係因原法院民事執行處強制執行上訴人之財產而將價金分配予被上訴人受領，上訴人（即清償人）並無指定其應抵充之債務，依首開規定，即應以債務之擔保最少者，儘先抵充，方合於法文規定，則：上訴人於八十三年六月十七日向被上訴人借款四十六萬四千元及八十三年六月二十日借款二十七萬八千四百元時，係均以所有坐落南投縣○里鎮○里段第九九０地號土地設定一百萬元之第一順位抵押權予被上訴人，另於八十三年六月二十八日借款十八萬五千六百元及八十三年七月八日借款四十六萬四千元時，係均以所有上開第九九０號土地設定第二順位抵押權及以同第九九五號土地設定第一順位抵押權予被上訴人，參酌原法院八十六年度執字第二七二八號拍賣抵押物案件第一次拍賣公告所定之上開第九九０地號土地及第九九五地號土地之最低拍賣價格分別為二百五十一萬元及五十六萬元，則後二筆借款雖有二筆土地設定抵押，惟其中價值較高之第九九０地號土地係設定第二順位抵押權，需待設定第一順位抵押權之前二筆借款受償後才有受償可能，至設定第一順位之第九九五地號之土地價值顯較第九九０號土地之價格為低，準此，應認後二筆借款之擔保較少，依法自應儘先抵充；另後二筆借款十八萬五千六百元及四十六萬四千元，該二筆借款之擔保相同，利息及違約金之約定亦相同，則依上開民法第三百二十二條第三款之規定，應按比例，抵充之，而八十三年六月二十八日借款十八萬五千六百元，計算至八十八年七月二十八日止之利息、違約金各為十一萬六千五百四十七元，連同該筆借款之本金，合計總額為四十一萬八千六百九十四元（000000+116547+116547=418694） ，另八十三年七月八日借款為四十六萬四千元，計算至八十八年七月二十八日止之利息、違約金各為二十九萬一千三百六十七元，連同該筆借款之本金，合計本筆借款債務總額為一百零四萬六千七百三十四元（000000+291367+291367=0000000），依上開說明，此二筆借款總額應按比例抵充，而被上訴人於拍賣抵押物執行時，第一次分配受償六十五萬七千二百五十四元，惟須扣除被上訴人支出之該案執行費用三萬一千九百二十四元，另被上訴人第二次分配受償六十一萬九千七百四十六元，則總計被上訴人得分配受償之債權額為一百二十四萬五千零七十六元（000000-00000+619746=0000000），則八十三年六月二十八日借款債務總額四十一萬八千六百九十四元部分，可分配受償三十五萬五千七百三十六元（0000000×418694÷0000000=355736，元以下四捨五入） ，另八十三年七月八日借款債務總額一百零四萬六千七百三十四元部分，可分配受償八十八萬九千三百四十元（0000000×0000000÷0000000=889340，元以下四捨五入），另清償應先抵充利息，次充原本，為法所明定，已如上述，是上訴人受償之金額應先抵充上開二筆借款迄八十八年七月二十八日即分配表制作日止之利息分別為十一萬六千五百四十七元、二十九萬一千三百六十七元，次充二筆借款債務之原本分別為十八萬五千六百元、四十六萬四千元，所餘五萬三千五百八十九元（000000-000000-000000=53589）、十三萬三千九百七十三元（000000-000000-000000=133973） ，則再充二筆借款債務之違約金，綜上，上開二筆借款債務之利息、本金及部分違約金均已抵充清償完畢，僅餘違約金六萬二千九百五十八元（000000-00000=62958）、十五萬七千三百九十四元（000000-000000=157394）之違約金未清償。而上訴人於八十三年六月十七日向被上訴人借款四十六萬四千元及八十三年六月二十日借款二十七萬八千四百元之借款債務（亦即原判決附表編號１、２本票所擔保之借款債務），累計至分配表制作日即八十八年七月二十八日止之本金、利息、違約金，均未受分配清償。
五、綜上所述，原判決附表編號１、２本票所擔保之借款債務，其借款本金、利息、違約金均未受清償，則本票發票人即上訴人即應就該二筆借款負擔保責任，亦即執票人（即被上訴人）之本票債權仍然存在，從而上訴人請求確認被上訴人持有如原判決附表編號１、２所示之本票，對上訴人之票據債權不存在，洵屬無據。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十六條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
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