臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上易字第九一號
上 訴 人即被上訴人 乙○○即 上訴人 丁○○
庚○○己○○○甲○○○戊○○○丙○○右當事人間請求確認通行權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月八日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第八○九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）乙○○方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡確認被上訴人等所有如附表二所示土地，對於上訴人所有如附表一所示土地內，如和美地政事務所於民國九十年八月二十九日收件字第一一四四號，同年九月七日複丈成果圖所示編號Ａ部分、面積○‧○○八一公頃土地之通行權不存在。㈢被上訴人等不得通行前開編號Ａ部分土地，或在該土地上停放車輛或為其他占有使用行為。㈣第
一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔㈤第二項聲明，上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查上訴人所有系爭附表㈠所示土地，經常為被上訴人停放車輛之事實，為原判
決第十一頁第二點所是認，並認定被上訴人停放車輛於上開土地上並無正當權源，上訴人請求被上訴人不得停放，卻又認為上訴人提起本件，確認之訴無即受確認判決之法律上利益，不無理由矛盾之違法，況查對於被上訴人提起確認之訴，如經判決勝訴確定，被上訴人不為停放車輛後，上訴人將土地收回管理，其他車輛自然無法任意停放，尚難謂上訴人提起確認之訴為無即受確認判決之法律上利益。
㈡查系爭附表㈠所示土地，上訴人原建有圍牆之事實，有現場照片附於原審卷為
憑，自不可能供被上訴人六戶人家與孝昌路三巷，及其他不特定人士通行，是王進財、黃呈秋、施養梭等人於原審所為上開證言，顯屬不實。
㈢查彰化縣和美鎮戶政事務所六十七年十一月二十三日字第一一三六號通報單並
未註明忠信路五十巷寬度若干，又未見土地所有權人出具土地使用同意書提出於戶政事務所附卷，該通報單之略圖標示忠信路五十巷之記載與事實不符，況查上訴人於原法院彰化簡易庭提出之彰化縣政府九十年五月十六日九○彰府工字第八八六六號函主旨第二點已指明：「本案經函詢公所表示現行之土地部分均為私有土地，與相鄰基地亦找不出有私設道路之規劃資料」等語。自不可能
於六十七年十一月間早經戶政機關實地勘查並編定為忠信路五十巷，足證該通報單之略圖標示忠信路五十巷之記載顯與事實不符，又上訴人曾於八十七年十月二十九日向彰化縣政府申請系爭土地圍牆雜項建築執照，該府於八十七年十一月十九日以八七彰工管字第二五七一一號函和美鎮公所請查明核發和鎮建字第七六二七號使用執照私設道路範圍之原檔案核准情形，和美鎮公所於八十七年十二月十一日以和鎮建字二○六五四號函主旨載明：「查該檔案之配置圖及面積計算表內，均未有私設道路部分記載」等語，有上開函影本二件為憑，益見該通報單之略圖標示忠信路五十巷之記載絕與事實不符。
㈣查系爭法定空地下方有化糞池之事實，既為原判決及被上訴人所不否認，而化
糞池必須經常清理，此與法定空地僅作為防火間隔使用，其地下並無工作物之存在，不須進行經常性之清理工作之情形迴異，是原判決引用最高法院八十二年台上字第一○○九號判決，認為上訴人之主張容有誤會乙節，自屬違誤。
㈤經查被上訴人所有如附表㈡所示土地，北側有孝昌路三巷，連接和頭路，東側
則有二。九五米及三。二五米寬之忠信路五十巷可資通行，根本非所謂之袋地此有原審九十年九月七日勘驗筆錄及現場略圖為憑。
㈥按民法第七百八十九條第一項：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土
地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後始發生有此情形，自不復有該條之適用。又同法第七百八十七條第一項所謂土地所有人得通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間有二筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此二筆以上之土地，非為該條所謂之周圍地，又訟爭土地之分割，既在各有關地主讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用民法第七百八十九條之餘地。㈦原審向和美鎮公所調取和鎮建字第六○二五號使用執照及建造執照申請書等資
料，其中由被上訴人庚○○、己○○○、甲○○○、張黃玉、丙○○等共同具名之建造執照申請書所附配置圖並未顯示系爭土地為既成道路；且被上訴人之房屋指定建築線係以○○○鎮○○路○巷相連接之私設路為基準，並非以系爭土地為指定建築線之基準。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出彰化縣政府函影本一件、彰化縣和美鎮公所函稿影本一件、現場照片四十九幀為證。
乙、被上訴人（即上訴人）庚○○等人方面：
一、上訴聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。答辯聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決以：「經查系爭土地（坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號，如附圖所
示編號Ａ部分，面積○．○○八一公頃土地）既為原告所有，被告既不否認曾在系爭土地上停放車輛，且渠等未能證明有何正當權源得在系爭土地上停車，則原告本於所有權人之物上請求權，請求被告不得在系爭土地上停放車輛，自屬依法有據，應予准許」云云。惟查：
⑴原審判決理由三：「‧‧‧然系爭土地外觀既有道路之形態，業如前述，則被
告所有如附表二所示土地就系爭土地之通行權縱不存在，因系爭土地大部分為法定空地，原被告依法本不得為建築或堆放其他雜物使用，且在客觀上恒有可能供被告以外之人，如孝昌路三巷住戶或附近其他住戶及其他不特定人通行或停放車輛，故原告就系爭土地遭他人通行或停放車輛之不安狀態，並不能單憑本件確認判決之既判力，即足以除去，揆諸前開說明，自難認原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益」，既認被上訴人主張不得通行或「停放車輛」之不安狀態，不能單憑本件確認判決之既判力予以除去，而駁回被上訴人原審起訴第一項之訴，即應併駁回第二項之訴始符法制，又原審既駁回被上訴人第二項不得「通行」部分之訴，即上訴人得通行系爭土地，既得通行當然得「停放車輛」，上訴人顯非無「停放車輛」之正當權源，原審就此顯有理由矛盾之違背法令。
⑵原審判決理由四：「本件原告所有如附表二所示土地既因建商及原地主或其前
手等人之分割、讓與等行為，致為他人土地所圍繞，因而不通忠信路及孝昌路，則被告辯稱渠等得依民法第七百八十九條之規定，通行公路接續地即原告所有之系爭土地，以聯絡忠信路，揆諸前開說明，於法並無不合，上訴人自有容忍渠等通行之義務」，既認上訴人得通行被上訴人所有系爭土地，且被上訴人有容忍之義務，而通行當然包括停放車輛，上訴人自有於系爭土地上停車之正當權源，原審就此亦有理由矛盾之違背法令。
㈡按私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權之存在
，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，行政法院著有四十六年判字第三九號判例可稽。查：
⑴系爭土地位於被上訴人所有建物即門牌號○○○鎮○○里○○路○○○號之西
側，並位於上訴人所有之建物即門牌號○○○鎮○○路○○巷○號、七號、六號、五號、三號、一號之東南方，南方則直接毗鄰忠信路，系爭土地地勢平坦，其上並無任何妨礙通行之定著物，且就周圍建物之分佈狀況，並從忠信路、忠信路五十巷地勢並無明顯高低落差觀之，系爭土地在外觀上明顯具有道路形態，為忠信路五十巷之一部分，又原審九十年九月七日履勘期日，系爭土地上停放有訴外人之自用小客車等情，業據原審會同彰化縣和美地政事務所人員履測現場，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷足憑，並有卷附現場照片可按。
⑵忠信路五十巷包含系爭土地在內，業經上訴人等六戶人家與孝昌路三巷，及其
他不特定人士通行迄今已逾二十餘年，此有證人即系爭土地附近住戶王進財、黃呈秋、施養梭等人原審到庭分別證稱：「忠信路（五十巷）是房子蓋好後就留的，寬度也是跟現在一樣。」、「忠信路五十巷是地主跟建商合建後由中間分給毗鄰的住家。」、「忠信路五十巷口與孝昌路通道已出入二十多年，因我在這裡已居住二十多年，我來住時就有了。路口跟目前一樣寬，小客車可以出入，在那裡出入的有十五戶約壹佰人左右，如果在加上外來的，就不只。之前沒有鋪柏油路，後來才鋪設。之前為泥土路‧‧‧」可憑。復經原審向彰化縣和美鎮公所調閱和建字第六○二五號使用執照及建造執照申請書影本，經該公所以九十年八月三十一日九○和鎮建字第一三九五七號函檢附彰化縣和美鎮戶政事務所六十七年十一月二十三日第一一三六號通報單影本，經核該通報單記載：「一、台端等新建房屋六十二幢申請編訂門牌，經往實地堪查果，編訂為：○○○鎮○○里○鄰○○路○巷‧‧‧號與忠信路‧‧‧‧‧‧號及忠信路五十巷１３５７６８號‧‧‧略圖：‧‧‧』等內容可知，系爭土地所在之巷道，至遲在六十七年十一月間，早經戶政機關實地堪查並編定為忠信路五十巷無訛。
⑶上訴人所有如附表二所示之土地，於六十七年興建房屋時，其建築地址即載明
○○○鎮○○里○○路○○巷一、三、五、六、七、八號」，此有前開彰化縣和美鎮公所檢送之使用執照及建照執照申請書全卷影本可憑。
⑷綜上，被上訴人所有系爭土地，既經不特定之公眾通行使用二十餘年，而有公用地役權之存在，被上訴人自不得違反供公眾通行之目的而使用。
㈢按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人
，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。又「民法第七百八十九條第一項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限」，最高法院著有八十八年度台上字第二九四六號判決可稽。再「民法第七百八十九條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用」，最高法院著有八十九年度台上字第七五六號判決可參。查：
⑴原審判決附表一、二所示土地即重測○○○鎮○○段○○○號土地，原均為訴
外人林玉振所有，嗣於六十七年間因訴外人林玉振與建商合建，而分割成和美段二五八－二八、二五八－二二、二五八－二一、二五八－三七、二五八－三
六、二五八－三五、二五八－三四等地號土地，即重測後竹營段九七四、九七
五、九七六、一○三三、一○三四、一○三八、一○三六等地號土地，並於六
十七、六十八年間分別轉讓予上訴人之前手林文德、被上訴人丁○○之前手邱頂立及被上訴人庚○○、己○○○、甲○○○、戊○○○、丙○○等人，上訴人則於七十八年五月四日向其前手林文德買受取得，被上訴人丁○○則於八十六年五月十二日自其前手買受取得。又被上訴人所有上開土地至公路即東方之孝昌路、西方之和頭路、南方之忠信路均為他人土地所圍繞，但上訴人所有上開土地則面臨忠信路，而與公路接壤等情，為兩造不爭之事實，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等在卷足憑，復經原審向彰化縣和美鎮公所調閱戶政事務所通報單、都市計畫位置圖、地籍位置圖、配置圖等核對屬實。本件被上訴人所有上開土地既因分割致為他人土地所圍繞，因而不通忠信路及孝昌路，則被上訴人主張依民法第七百八十九條之規定，通行公路接續地即上訴人所有之系爭土地，以聯絡忠信路，自屬正當而有理由，上訴人有容忍被上訴人等通行之義務。
⑵前開重測○○○鎮○○段○○○號土地，東臨孝昌路、南臨忠信路，西方並未
與公路毗鄰，於六十七年間興建房屋時，建商固於北方預留一條東西向之私設路，即後來之孝昌路三巷，惟該私設路係坐落於重測前之和美段二五五號土地上，並非坐落二五八號土地上，且該私設路僅東可聯絡孝昌路，西並無與公路相通，故建商或原地主預設安排土地分割後之對外聯絡，應以通行孝昌路及忠信路為基準，而於南方留設一通路與忠信路聯絡，即後來之忠信路五十巷，又由被上訴人所有房屋均係東西向面臨忠信路五十巷，足證被上訴人所有如附表二所示土地，因分割致為他人土地所圍繞而不通公路，建商乃於南方留設忠信路五十巷，以聯絡忠信路。上訴人上訴理由指稱被上訴人所有如附表二所示土地，北有孝昌路三巷聯絡和頭路，東（按應為南）有二．九五米及三．二五米之忠信路五十巷可通行，非所謂袋地，又被上訴人房屋建築時指定建築線，係以孝昌路三巷之私設路為基準，均與事實不符，要無可採。
⑶上訴理由援引最高法院六十九年度台上字第二六六號、二六七二號等判決，主
張本件無民法第七百八十九條規定之適用，惟上揭民法規定，不以直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，又土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，亦有該法條規定之適用，揭櫫首揭最高法院判決意旨。再上訴理由援引之判決意旨，已為司法院八十一年十一月六日
（八一）廳民一字第一八五七一號函所不採，上訴理由指摘原判決認事用法不當，要無理由。
㈣又權利之行使，不得違反公共利益；行使權利履行義務，應依誠實及信用方法
，民法第一百四十八條定有明文。又相鄰關係者，乃法律為調和相鄰不動產之利用，而就其所有人間所定之權利義務關係。各相鄰不動產所有人，基於其所有權之權能對其不動產，本得自由用益或排除他人之干涉，但各所有人如僅注重自己之權利，而不顧他人權利之需求時，必將導致相互利害之衝突，不僅使不動產均不能物盡其用，更有害於社會利益、國民經濟。此在土地係連綿無垠，每宗土地所有權之範圍乃係人為之區劃，故必有相鄰關係之存在，尤見其然。有鑒於此，法律遂就相鄰不動產所有權之行使為一定程度之介入與干涉，使不動產所有權之行使，負有一定消極不作為或積極作為義務，就此而言，即為所有權內容之限制。查：
⑴被上訴人所有如附表二所示土地與上訴人所有如附表一所示土地，原均係訴外
人林玉振所有，嗣因合建而分割並讓與兩造，又被上訴人所有土地未與公路相通，已如前述。
⑵忠信路五十巷於六十八年房屋建造完成時即已存在，係建商建築房屋時，留供
住戶通行之用，業據證人王進財、黃呈秋、施養梭等結證在卷，並有彰化縣和美鎮公所檢送之地籍位置圖、配置圖在卷可稽，亦如前述。
⑶上訴人所有九七四號土地及其上建物，原係建商林慶堂因合建所分得，而以林
文德（林慶堂姪子）名義登記，又房屋建造完成時，系爭土地即供做巷道通行之用，而上訴人係七十八年五月二十二日始向林文德輾轉購得，斯時系爭土地已供通行十年之久，此為上訴人受讓時所明知，並為上訴人原審準備書狀及九十年十月十八日言詞辯論筆錄所自認。
⑷綜上，上訴人受讓系爭土地時，已知系爭土地供巷道使用，並通行十年之久，基於相鄰關係及誠信原則，上訴人自有容忍被上訴人通行之義務。
㈤末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認之法律上利益者，不得提起之，民
事訴訟法第二百四十七條定有明文。如何場合，始認為上訴人有即受確認判決之法律上利益，雖因具體情形而異，然通常情形如具備下列要件者，始可認為其有即受判決之法律上利益，亦即有保護之必要：⑴法律關係存否在當事人間不明確；⑵須因其不明確致上訴人之權利或其他法律上之地位有不安之危險；⑶須其不安之危險有以確認判決除去之必要，即其不安之危險現時存在，且依社會一般之觀念認有即時除去之必要，而其危險係依確認判決之既判力可以除去者，始足當之。查：
⑴系爭土地位於上訴人所有建物即門牌號○○○鎮○○里○○路○○○號之西側
，並位於被上訴人所有之建物即門牌號○○○鎮○○路○○巷○號、七號、六號、五號、三號、一號之東南方，南方則直接毗鄰忠信路，系爭土地地勢平坦，其上並無任何妨礙通行之定著物，且就周圍建物之分佈狀況，並從忠信路、忠信路五十巷地勢並無明顥高低落差觀之，系爭土地在外觀上明顯具有道路形態，為忠信路五十巷之一部分，又原審九十年九月七日履勘期日，系爭土地上停放有訴外人之自用小客車等情，業據原審會同彰化縣和美地政事務所人員履測現場，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷足憑，並有卷附現場照片可按。
⑵忠信路五十巷包含系爭土地在內，業經被上訴人六戶人家與孝昌路三巷，及其
他不特定人士通行迄今已逾二十餘年，此有證人即系爭土地附近住戶王進財、黃呈秋、施養梭等人到庭分別證稱：「忠信路（五十巷）是房子蓋好後就留的，寬度也是跟現在一樣。」、「忠信路五十巷是地主跟建商合建後由中間分給毗鄰的住家。」、「忠信路五十巷口和孝昌路通道已出入二十多年，因我在這裡已居住二十多年，我來住時就有了。路口跟目前一樣寬，小客車可以出入，在那裡出入的有十五戶約壹佰人左右，如果在加上外來的，就不只。之前沒有鋪柏油路，後來才鋪設。之前為泥土路‧‧‧」可憑。復經原審向彰化縣和美鎮公所調閱和建字第六○二五號使用執照及建造執照申請書影本，經該公所以九十年八月三十一日九○和鎮建字第一三九五七號函檢附彰化縣和美鎮戶政事務所六十七年十一月二十三日第一一三六號通報單影本，經核該通報單記載：「一、台端等新建房屋六十二幢申請編訂門牌，經往實地勘查果，編訂為：○○○鎮○○里○鄰○○路○巷‧‧‧號與忠信路‧‧‧‧‧‧號及忠信路五十巷１３５７６８號‧‧‧略圖：‧‧‧』等內容可知，系爭土地所在之巷道，至遲在六十七年十一月間，早經戶政機關實地堪查並編定為忠信路五十巷無訛。
⑶上訴人雖主張系爭土地下方規劃有化糞池，屬於法定空地，不可能供作道路使
用，然最高法院八十二年台上字第一○○九號判決意旨已揭明：「法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非無公眾平常通行之用‧‧‧」，是上訴人主張系爭土地為法定空地，下方規劃有化糞池，即不可能為道路，要無可採。
⑷綜上，系爭土地既為法定空地，上訴人依法已不得為建築或堆放其他雜物使用
，事實上又供被上訴人以外之孝昌路三巷及附近其他住戶等不特定人通行或停放車輛，上訴人就系爭土地遭他人通行或停放車輛之不安狀態，並不能單憑本件確認判決之既判力，即足以除去，揆諸前開說明，自難認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出使用執照影本二件、違章建築查報單影本一件、彰化縣政府工務局函影本二件、現場道路示意圖一件、戶籍謄本六件、和美鎮公所證明書影本一件、地段圖影本一件、複丈成果圖影本一件、地籍位置暨配置圖影本一件為證，並聲請訊問證人王進財、黃呈秋、施養梭等人。
丙、本院依職權勘驗現場，函彰化縣和美鎮戶政事務所查系爭巷道之路寬及函彰化縣和美鎮公所查上訴人己○○○申請建築線之資料及上訴人乙○○建物化糞池之設置位置資料。
理 由
一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）乙○○起訴主張如附表二所示六筆土地分別為被上訴人即上訴人（下稱上訴人）庚○○等人所有，上訴人庚○○等人原來皆○○○鎮○○路○巷作為聯○○○鎮○○路○○路，根本不得使用上訴人乙○○所有之系爭土地，詎上訴人庚○○等人竟通行系爭土地，並將車輛停放在系爭土地上，已侵害上訴人乙○○之所有權，致上訴人乙○○在法律上之地位陷於不安狀態，為此本於所有權人之物上請求權及所有權之作用，訴請確認伊等通行權不存在，並不得再通行系爭土地，或在系爭土地上停放車輛或為其他占有使用等語。
上訴人庚○○等人則以上訴人乙○○所有系爭土地在上訴人乙○○取得所有權之前，業經其前手林文德同意作為道路使用逾十年，基於誠信原則，上訴人乙○○有容忍通行之義務；且系爭土地與上訴人庚○○等人所有之土地原皆為訴外人林玉振所有，嗣因與建商合建而細分；又依地籍圖所示，上訴人庚○○等人所有之土地皆為袋地，上訴人庚○○等人就系爭土地自有通行權；再者，上訴人庚○○等人及其他不特定公眾已通行系爭土地二十餘年，已有公用地役權存在，上訴人乙○○自不得妨礙上訴人通行等語資為抗辯。
二、本件上訴人乙○○起主張如附表二所示六筆土地分別為上訴人庚○○等人所有，上訴人庚○○等人目前可經○○○鎮○○路○巷對外聯○○○鎮○○路，又系爭土地為上訴人乙○○所有，其中有六十六‧０二平方公尺之土地為法定空地，惟上訴人庚○○等人竟通行系爭土地或在系爭土地上停放車輛等情，業據上訴人乙○○提出土地登記謄本、使用執照影本、現場照片等件為證（見原審彰調卷第六至十八頁），且為上訴人庚○○等人不爭執，自堪信上訴人乙○○此部分之主張為真實。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之」，民法第七百六十七條定有明文。經查，系爭土地既為上訴人乙○○所有，上訴人庚○○等人既不否認曾在系爭土地上停放車輛，且伊等未能證明有何正當權源得在系爭土地上停車，則上訴人乙○○本於所有權人之物上請求權，請求上訴人庚○○等人不得在系爭土地上停放車輛，自屬依法有據，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。如何場合，始認為上訴人有即受確認判決之法律上利益，雖因具體情形而異，然通常情形如具備下列要件者，始可認為其有即受判決之法律上利益，亦即有保護之必要：㈠法律關係存否在當事人間不明確，㈡須因其不明確致上訴人之權利或其他法律上之地位有不安之危險，㈢須其不安之危險有以確認判決除去之必要，即其不安之危險現時存在，且依社會一般之觀念認有即時除去之必要，而其危險係依確認判決之既判力可以除去者，始足當之。經查，系爭土地位於上訴人乙○○所有建物即門○○○鎮○○里○○路○○○號之西側，並位於上訴人庚○○等人所有之建物即門○○○鎮○○路○○巷○號、七號、六號、五號、三號、一號之東南方，南方則直接毗鄰忠信路，系爭土地地勢平坦，其現狀為空地，其上並無任何妨礙通行之定著物，且就周圍建物之分佈狀況，並從忠信路、忠信路五十巷地勢並無明顯高低落差觀之，系爭土地在外觀上明顯具有道路形態，為忠信路五十巷之一部分，另查附卷之彰化縣和美鎮公所違章建築查報單（見原審彰調卷第三八頁）內載：違建類別：「新建」，發文日期：八十五年五月十日，及彰化縣政府工務局於八十五年八月三十日函通知拆除違章之日期為八十五年十月十五日，有該函附卷可查（見同上卷第三九頁），可知上訴人乙○○在系爭土地上設置磚造圍牆時起至拆除止，其期間僅數月之久，且設置磚造圍牆時，即被查報為違章，又原審法院於九十年九月七日前往履勘時，系爭土地上停放有訴外人之自用小客車等情，業據原審法院會同彰化縣和美地政事務所人員履測現場，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷足憑，並有卷附現場照片可按（見原審卷第五二、五三頁）。又查上訴人庚○○等人辯稱：忠信路五十巷包含系爭土地在內，業經上訴人六戶人家與孝昌路三巷，及其他不特定人士通行迄今已逾二十餘年等情，核與證人即系爭土地附近住戶王進財、黃呈秋、施養梭等人到庭分別證稱：「忠信路（五十巷）是房子蓋好後就留的，寬度也是跟現在一樣。」、「忠信路五十巷是是地主跟建商合建後由中間分給毗鄰的住家。」、「忠信路五十巷口與孝昌路通道已出入二十多年，因我在這裡已居住二十多年，我來住時就有了。路口跟目前一樣寬，小客車可以出入，在那裡出入的有十五戶約壹佰人左右，如果再加上外來的，就不只。之前沒有鋪柏油路，後來才鋪設。之前為泥土路‧‧」等語相符（見原審卷第九二至九五頁），復經原審法院依聲請向彰化縣和美鎮公調閱和建字第六０二五號使用執照及建造執照申請書影本，經該公所以九十年八月三十一日九０和鎮建字第一三九五七號函檢附彰化縣和美鎮戶政事務所六十七年十一月二十三日第一一三六號通報單影本，經核該通報單記載：「一、台端等新建房屋六十二幢申請編訂門牌，經往實地勘查果，編訂為：○○○鎮○○里○鄰○○路○巷‧‧‧號與忠信路‧‧‧‧‧號及忠信路五十巷１３５７６８號‧‧略圖：‧‧」等內容，有該鎮公所函附卷可查（見原審卷第三五至五十頁），可知系爭土地所在之巷道，至遲在六十七年十一月間，早經戶政機關實地勘查並編定為忠信路五十巷無訛，自堪信上訴人前開辯詞及證人之證詞為實在。上訴人乙○○雖否認上情稱系爭土地下方為化糞池，屬於建築基地之一部分，及大部分均為法定空地，不可能供作道路使用，並提出使用執照及設計圖影本為證（見原審卷第五九至六五頁），惟基上說明，縱使系爭土地不可能供作道路使用，因其現狀係由上訴庚○○等人六戶人家與孝昌路三巷，及其他不特定人士通行，且已歷時多年，有公用地役關係存在，故與上訴人乙○○所主張：㈠系爭土地為法定空地之一部分，下方有化糞池；㈡彰化縣和美鎮戶政事務所六十七年十一月二十三日字第一一三六號通報單並未註明忠信路五十巷寬度若干，土地所有權人並未出具土地使用同意書提出於戶政事務所附卷；㈢彰化縣政府九十年五月十六日九○彰府工字第八八六六號函主旨第二點已指明：「本案經函詢公所表示現行之土地部分均為私有土地，與相鄰基地亦找不出有私設道路之規劃資料」等語；㈣上訴人乙○○八十七年十月二十九日向彰化縣政府申請系爭土地圍牆雜項建築執照，該府於八十七年十一月十九日以八七彰工管字第二五七一一號函和美鎮公所請查明核發和鎮建字第七六二七號使用執照私設道路範圍之原檔案核准情形，和美鎮公所於八十七年十二月十一日以和鎮建字二○六五四號函主旨載明：「查該檔案之配置圖及面積計算表內，均未有私設道路部分記載」等語無關。
四、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院八十三年度台上字第二一二一號判決參照），又按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院八十九年年度台上字第二五○○號判決參照），準此各情，上訴人乙○○所有如附表二所示土地就系爭土地是否有鄰地通行權，在兩造間固不甚明確，然系爭土地外觀既有道路之形態，業如前述，則上訴人庚○○等人對上訴人乙○○所有如附表二所示土地就系爭土地之通行權縱不存在，因系爭土地大部分為法定空地，上訴人乙○○依法本不得為建築或堆放其他雜物使用，且在客觀上系爭土地可能供上訴人乙○○以外之人，如孝昌路三巷住戶或附近其他住戶及其他不特定人通行，故上訴人乙○○就系爭土地遭他人通行之不安狀態，並不能單憑本件確認判決之既判力，即足以除去，揆諸前開說明，自難認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。而本件爭議，依前開說明，似應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。又上訴人乙○○所有系爭附表㈠所示土地，經常為上訴人庚○○等人及他人停放車輛並無正當權源一節，與公用地役關係無關，上訴人乙○○謂原審認為上訴人乙○○請求上訴人庚○○等人不得停放，卻又認為上訴人乙○○提起本件確認之訴無即受確認判決之法律上利益，不無理由矛盾之違法云云，尚有誤會。
五、末按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文。經查上訴人乙○○主張系爭土地為其所有，並請求上訴人庚○○等人不得為通行及停車以外其他占有使用行為，然上訴人庚○○等人究竟有何其他占有使用行為，上訴人乙○○自始至終並未提出具體事證以實其說，自難僅以上訴人庚○○等人曾在系爭土地上通行及停車之舉，遽推認上訴人庚○○等人有其他占有使用行為。是上訴人乙○○請求上訴人庚○○等人不得在系爭土地上為其他占有使用行為，自屬無據。
六、綜上所述，原審法院認為上訴人乙○○本於所有權人之物上請求權及所有權之作用，請求上訴人庚○○等人不得在系爭土地上停放車輛，為有理由，予以准許。
逾此範圍之請求，則為無理由，予以駁回，並敘明本件上訴人勝訴部分，其請求權之性質係不行為請求權，並非關於財產權之訴訟，依民事訴訟法第三百九十條規定，不得為假執行之宣告，上訴人此部分假執行之聲請，自應駁回。又上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回，均於法有據，本件兩造上訴請求廢棄原審對其不利之判決，改判如其聲明，為無理由，均應駁回。
七、查司法院已於九十一年一月二十九日以九一院台廳民一字第○三○七五號函將民事訴訟法四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數提高為新台幣（下同）一百五十萬元，並訂於九十一年二月八日起實施，本件上訴利益未逾一百五十萬元，依上開規定不得上訴第三審而告確定，上訴人請求願供擔保宣告假執行已無實益，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均與判決結果不生影響，自無一一審究論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林玉惠中 華 民 國 九十一 年 十 月 二十二 日
Ｂ┌──────────────────────────────────────────┐│九十年度訴字第八○九號確認通行權不存在等事件附表一： │├───────────────────┬─────────┬──────┬─────┤│土地坐落、地目 │ 面積（平方公尺） │ 所 有 人 │ 權利範圍 │├───────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號、地目建 │ 206 │ 乙○○ │ 全 部 ││（即重測前和美段258-28地號） │ │ │ │└───────────────────┴─────────┴──────┴─────┘┌──────────────────────────────────────────┐│九十年度訴字第八○九號確認通行權不存在等事件附表二： │├──┬────────────────┬─────────┬──────┬─────┤│編號│土地坐落、地目 │ 面積（平方公尺） │ 所 有 人 │ 權利範圍 │├──┼────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│ 一 │彰化縣○○鎮○○段 ○○○○號、地目│ 154 │ 丁○○ │ 全 部 ││ │建（即重測前和美段258-22地號） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│ 二 │同右段976地號、地目建 │ 103 │ 庚○○ │ 同 右 ││ │（即重測前和美段258-21地號） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│ 三 │同右段1033地號、地目建 │ │ 己○○○ │ 同 右 ││ │（即重測前和美段258-37地號） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│ 四 │同右段1034地號、地目建 │ │ 甲○○○ │ 同 右 ││ │（即重測前和美段258-36地號） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│ 五 │同右段1035地號、地目建 │ │ 戊○○○ │ 同 右 ││ │（即重測前和美段258-35地號） │ │ │ │├──┼────────────────┼─────────┼──────┼─────┤│ 六 │同右段1036地號、地目建 │ │ 丙○○ │ 同 右 ││ │（即重測前和美段258-34地號） │ │ │ │└──┴────────────────┴─────────┴──────┴─────┘