臺灣高等法院臺中分院民事裁定 九十一年度再字第一八號
再審聲請人 甲○○訴訟代理人 林澄輝再審相對人 台中縣潭子鄉農會法定代理人 邱水木右當事人間請求確認會員關係存在事件，聲請法官迴避，再審聲請人對於中華民國九十一年五月十三日本院第二審確定裁定（九十一年度抗字第六一八號），提起再審之聲請，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
聲請訴訟費用由再審聲請人負擔。
理 由
一、再審聲請人聲請意旨略以：本院上開確定裁定適用法規顯有錯誤及重要證物漏未斟酌。
㈠適用法規顯有錯誤部分：
最高法院六十九年台抗字第四五七號判例釋示：「民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認定推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」原裁定縱然認為實難遽認許秀芬法官會因其停止訴訟程序之裁定，經原告提起抗告而遭 鈞院廢棄後，會對原告及原告訴訟代理人心生嫌怨，但許秀芬法官審理本案，確有下列在客觀上足疑其為不公平審判之具體事實：
⒈法官於民事訴訟不宜在當事人未主張或請求之情況下主動為當事人傳訊證人，
倘若法官為被告之利益而主動替被告傳訊證人，亦不應違背被告之意願而為，以免偏袒被告而作不公正審判。本案被告之訴訟代理人於九十年十二月六日庭期應訊時當庭表示不須要請求法院傳訊原告所屬之村長、鄰長到庭作證後，許秀芬法官為了偏袒被告，竟然慫恿被告訴訟代理人道：「你不請求法院傳訊原告所屬之村長、鄰長到庭作證，被告不是吃虧很大嗎？」並在被告訴訟代理人仍然表示不須要請求法院傳訊原告所屬之村長、鄰長到庭作證之情況下，還主動強令原告必須提出村長、鄰長之住所供其傳訊，此乃許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測原告（即再審聲請人以下同）在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第一頁第一項）。
⒉原告訴訟代理人於九十年十二月六日庭期向許秀芬法官表示：「被告訴訟代理
人應訊時既然再三表示不須要請求法院傳訊原告所屬之村長、鄰長到庭作證，則應無必要命原告查報村長、鄰長之住址供傳喚到庭。」詎料許秀芬法官為了偏袒被告，竟然當庭斥責原告訴訟代理人道：「你若表示不查報村長、鄰長之住址，我現在就當庭立即宣示辯論終結，馬上判決原告敗訴」，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第二頁第二項）。
⒊原告訴訟代理人在九十年十一月十五日庭期應訊時當庭向許秀芬法官表示：倘
若被告欲否定原告現仍實際從事農業生產而另行主張原告因患有高血壓之宿疾，故不可能再實際從事農業，則應依民事訴訟法第二七七條第一項之規定為有利於被告自己之事實負舉證責任，明確指出原告之自有農田係由何人代為耕作而非原告自行實際耕作，不得在原告已有提出由村長、鄰長、農事小組長、農會會員代表共同證明原告現仍實際從事農業生產之證明書、仍有「自耕農」記載之原告身分證影本、以及原告自行耕作之土地登記謄本，且有現場可稽等充分證據下，反而要求原告必須親自到庭供被告訴訟代理人審視原告之身體狀況是否仍然適於從事農業生產。但許秀芬法官為了偏袒被告，竟然不理會原告訴訟代理人上述依法之主張，反而迎合與附和被告訴訟代理人於是日（即九十年十一月十五日）庭期所作之要求，命原告必須為有利於被告之事實替被告負舉證責任而要求原告之訴訟代理人轉知原告本人必須於九十年十二月六日庭期親自到庭供被告訴訟代理人審視原告是否老邁又有宿疾而無法從事農業！此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第三頁第四項）。
⒋民事訴訟法除了第三一六條第一項有「訊問證人，應與他證人隔別行之」之規
定外，並未規定訊問當事人及其訴訟代理人亦應或亦得隔別行之的規定。原告本人於九十年十二月六日庭期親自到庭，被告訴訟代理人及許秀芬法官目睹原告身體硬朗挺拔，確實仍然能夠實際耕作自有農地，故被告無法以原告身體老邁又有宿疾作為原告不能實際從事農業生產之藉口後，許秀芬法官竟然為了偏袒被告而故意違反民事訴訟法第三一六條第一項之規定，在法無明文規定之情況下命原告訴訟代理人退出法庭，然後分別對原告本人及原告訴訟代理人作隔離訊問，且訊問一些原告在「聲請法官迴避狀」中所陳述超出審理原民事訴訟案件所須問或所該問之不必要的數字問題刁難原告及原告訴訟代理人，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第四頁第五項）。
⒌原告本人於九十年十二月六日庭期親自到庭時，許秀芬法官已經對原告本人訊
問很多很久了，所有想問的問題都問過了，假如還有什麼問題還須訊問原告本人，應該趁原告親自到庭之時當庭問完，不應強要原告本人在有委任訴訟代理人之情況下仍須於下次庭期親自到庭。何況經原告本人當庭表示：「因為原告本人之農事很忙，所以下次開庭請准由原告訴訟代理人到庭應訊。」但許秀芬法官竟仍不應允，且未說明下次開庭原告本人仍須親自到庭之原因，即在並無民事訴訟法第二○三條所揭：「因闡明或確定訴訟關係之必要」，亦無同法第二六九條所揭「為使辯論易於終結之必要」的情形下，就無故要求原告本人仍須於下次開庭時親自到庭，藉以刁難原告，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第四頁第五項）。
⒍經過原告提出「辯論意旨二狀」檢附證據陳述後，許秀芬法官明知原告於請求
確認原告在本農會（即台中縣潭子鄉農會，下同）會員關係存在之同時，一併請求被告應從作成將原告變更為贊助會員之決議起至現在自始回復原告農保健保之資格（身分）確係必要而且屬於適法之主張，但許秀芬法官為了偏袒被告竟然迎合與附和被告訴訟代理人於九十年十二月六日庭期應訊時所作：「縱然原告之會員關係存在亦與是否回復參加農保健保之資格（身分）無關，因此原告同時請求自始回復農保健保之資格（身分）即無理由，而應等待原告現已另行提起之行政訴訟解決」之謬辯而要求原告必須查報另外所提行政訴訟之案號供其調卷，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第五頁第六項）。
⒎當許秀芬法官為了偏袒被告，竟然迎合與附和被告訴訟代理人於九十年十二月
六日庭期應訊時所作：「縱然原告之會員關係存在亦與是否回復參加農保健保之資格（身分）無關，因此原告同時請求自始回復農保健保之資格（身分）即無理由，而應等待原告現已另行提起之行政訴訟解決」之謬辯而要求原告必須查報另外所提行政訴訟之案號供其調卷後，原告訴訟代理人當庭向許秀芬法官表示：「原告另外所提之行政訴訟與原民事訴訟屬於完全不相干之兩回事，不但兩件之訴訟標的不同、被告不同、請求判決之聲明不同、而且法院之性質亦不同，故並無向行政法院調卷參閱之必要，亦無藉以裁定在該行政訴訟終結前停止進行原民事訴訟案件程序之理由。」許秀芬法官對於原告訴訟代理人上開之陳述竟然不但不予理會，而且還制止原告訴訟代理人把欲表示之意思陳述完畢，並於原告訴訟代理人向其問道：「既然傳喚兩造到庭辯論，為何不准原告訴訟人就被告訴訟代理人所作不適法之攻擊予以發言辯駁？」後，為了偏袒被告，竟然濫用職權斥責原告訴訟代理人道：「要不要命你提報行政訴訟之案號以憑調卷是我的職權，因為你不是律師，只是原告之配偶，所以如果你再要求發言表示意見，我就不准你代理原告。」迫使原告訴訟代理人沒有機會再要求繼續發言辯論及陳述意見，許秀芬法官此項偏頗之舉顯然違背最高法院四十八年台上字第八三七號判例所示：「事實審法院應曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判斷」之意旨，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第五頁第六項）。
⒏原告訴訟代理人已向許秀芬法官陳明，九十年一月二十日修正前農會法不但第
十二條規定「居住農會組織區域內」才能成為農會之（正）會員，而且第十三條亦規定「居住農會組織區域內」才能成為農會之贊助會員。既然本農會於八十九年九月十九日初審會議時將原告變更為贊助會員，即表示初審會議當時本農會亦明知並承認原告符合「居住農會組織區域內」之規定，否則當時本農會若認為原告不符合「居住農會組織區域內」之規定，必將原告審定為出會而非變更為贊助會員，因此八十九年九月十九日初審會議當時原告之會員資格符合「居住農會組織區域內」之規定已無疑義。但許秀芬法官為了偏袒被告，卻仍一直在初審會議時原告是否符合農會法第十二條、第十三條所規定「居住農會組織區域內」之問題上作不必要之糾纏盤查而故意刁難原告，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第六頁第七項）。
⒐原告係請求確認自本農會初審會議將原告變更為贊助會員之日起至現在之會員
關係存在，並非只請求確認初審會議將原告變更為贊助會員當日之會員關係存在，亦非請求初審會議將原告變更為贊助會員以前之會員關係存在，所以許秀芬身為法官不可能不知道審理原民事訴訟案件應依九十年一月二十日修正後之農會法，但許秀芬法官為了偏袒被告，竟然故意在九十年十二月六日庭期當庭表示審理原民事訴訟案件應依修正前之農會法，此亦許秀芬法官不公平審判之具體事實而不只是足以認其執行職務有偏頗之虞而已，亦非原告之臆測（原告在抗告狀請求調取是日庭訊錄音帶播放查證，但原裁定並未為之，請見抗告狀第六頁第七項）。原裁定縱然認為實難遽認許秀芬法官會因其停止訴程序之裁定，經原告提起抗告而遭鈞院廢棄後，會對原告及原告訴訟代理人心生嫌怨，然而上列各項確係客觀上足疑許秀芬法官為不公平審判之具體事實，而非原告主觀上之臆測，亦非原告不滿意許秀芬法官進行訴訟遲緩或認其指揮訴訟欠當，因此原告自可依據民事訴訟法第三十三條第一項第二款之規定聲請許秀芬法官迴避而完全符合首揭最高法院六十九年台抗字第四五七號判例釋示之意旨。但原裁定竟然反而援引該判例駁回原告之抗告，可見原裁定適用法規（即適用該判例）顯有錯誤。
㈡重要證物漏未斟酌部分：
許秀芬法官庭訊時之筆錄，因漏記、誤記而未能反映庭訊實況及實際訊答內容，以致無法從筆錄中證明原告所舉當時許秀芬法官偏頗不公之事實，所以原告在抗告狀（請見抗告狀第七頁）請求調取九十年十一月十五日、九十年十二月六日許秀芬法官續行原民事訴訟案件審理職務之庭訊錄音帶（尤其九十年十二月六日之庭訊錄音帶），播放查證，以證明許秀芬法官於其裁定被廢棄後繼續執行原民事訴訟案件之審判職務確有足認其為偏頗之虞及足疑其為不公平審判之具體事實，但原裁定竟未調取該證據調查（即未調取該庭訊錄音帶播放查證），就將原告所提之抗告逕予駁回，因此原裁定另又具有民事訴訟法第四百九十七條所揭「重要證據漏未斟酌」之再審事由等語。
二、經查：㈠再審聲請人指稱原確定裁定適用法規顯有錯誤，係以許法官審理本案確有在客觀
上足疑其為不公平審判之具體事實１至９（詳如上列）為論據，惟查所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院六十三年台上字第八八○號著有判例，本院原確定裁定認為：
依抗告意旨所指：命抗告人須親自到庭，審視身體狀況是否能自任農耕、刻意將抗告人與抗告人訴訟代理人作隔別冗長訊問、不在一次庭期內訊問完畢、強命抗告人須提報所屬居住處村長、鄰長之姓名住址、不讓抗告人訴訟代理人就對造之攻擊方法發言辯駁及強令抗告人訴訟代理人提報行政訴訟案號以供調卷等情，皆囑法官依職權進行訴訟，查明事實，調查證據之訴訟指揮權之運作，尚難遽認有何違法不當之處，雖抗告人辯稱，其提供之證據，已足供法官確信其係居住在系爭農會組織區域內，並自任耕作之事實，惟此乃抗告人個人主觀之認定，承審法官對於系爭事實是否已臻明瞭，訴訟證據是否充足可採，足堪形成裁判心證等情，本得斟酌兩造所提之攻擊防禦方法及各項訴訟資料，依職權自由心證之，若認事實尚有可議，為發現真實之必要，自得依職權指揮訴訟、調查證據，是尚難依抗告人上揭主觀認定，即認本件承審法官前述指揮訴訟之行為確係心懷嫌怨，故為偏頗行為所致，此外，抗告人並未舉證足資說明該承審法官對於本件訴訟標的或結果有何特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公之審判情形存在，而有偏頗之虞等情，而駁回再審聲請人之抗告，核無適用法規顯有錯誤之情形。
㈡再審聲請人指摘原確定裁定未依再審聲請人之聲請調取九十年十一月十五日、九
十年十二月六日許法官庭訊錄音調查是否確有偏頗之虞及足以懷疑其為不公平審判之具體事實，因而有重要證物漏未斟酌之再審事由，經本院調取上開庭期錄音帶，當庭拆封播放，因錄音音量極小，無法分辨，依再審聲請人之聲請，送法務部調查局鑑定結果，亦無法辨認，有鑑定通知書在卷可憑，是該項證據縱加斟酌，亦不足為有利再審聲請人之認定。
按發現人證不能據為再審之事由，以發現新證物或漏未斟酌證物為由提起再審之訴時，亦不許以發現之人證與上開證物合用為證（最高法院二十三年上字第二九五一號判例參照），再審聲請人請求親自問證人及請求通知許法官到庭說明均無必要併此敍明。
三、據上論結，本件再審之聲請無理由，依民事訴訟法第五百零七條、第五百零五條、第九十五條、第七十八條裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十一 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 陳蘇宗~B3 法 官 張鑫城右為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣肆拾伍元及送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B 書記官 茆亞民中 華 民 國 九十一 年 十一 月 十二 日
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