臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度勞上字第五號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 順天建設股份有限公司法定代理人 乙○○複 代理人 甲○○右當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國九十一年五月六日臺灣臺中地方法院九十年度中勞訴字第一號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年五月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖萬伍仟陸佰叁拾壹元，及其中新臺幣伍萬玖仟陸佰捌拾伍元自民國九十年三月二十九日起至清償日止，其中新臺幣參萬伍仟玖佰肆拾陸元自九十年六月二日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應出具如附件所示之服務證明書給上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊自民國（下同）八十八年四月六日起受僱於被上訴人公司，擔任房屋銷售人員工作，詎被上訴人無正當理由，且未知會伊之情況下，分別於九十年一月三十日及同年二月一招，將伊之勞工保險及全民健康保險退保；復於九十年二月十二日將伊由正職人員轉任為臨時約聘人員，被上訴人所為已違反勞工保險條例第六條、全民健康保險法第十條及第十六條之規定，且嚴重侵犯伊應有之權益，伊已依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，於九十年二月二十六日以台中郵局第一五七五號存證信函告知被上訴人自同年月二十七日起終止兩造間之勞動契約。被上訴人依法除應給付伊資遣費新臺幣（下同）十八萬七千八百四十六元，及開立資遣證明書予伊外；並應給付伊二十日之預告工資六萬五千三百二十元、積欠之特別休假工資一萬二千九百七十五元、專案獎金一萬九千三百九十七元及售屋獎金三萬一千八百六十七元等合計共十二萬九千五百五十九元；又被上訴人尚積欠伊加班費一百七十三萬四千一百七十三元未給付。爰依勞動契約之法律關係及勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條、第十九條等規定，求為命被上訴人應如數給付前開金額及服務証明書等。
二、被上訴人則以：關於上訴人職務之調動及其勞工保險、全民健康保險辦理退保等，事先皆經過上訴人同意，伊係基於兩造之合意而辦理，況上訴人於九十年二月六日就已成立之職務調動協議嗣又片面反悔，伊顧及勞動關係之和諧，於同年二月二十三日即為上訴人辦理復保勞工保險等，伊既未違反兩造間之勞動契約，上訴人之權益亦無受損害之虞，上訴人於九十年二月二十六日主張依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止勞動契約，洵屬無據；反之，上訴人無故不履行服勞務之義務，屢催未獲置理，伊乃於九十年三月二十九日依勞動基準法第十二條第一項第六款規定，終止兩造間之勞動契約，伊既非資遣上訴人，上訴人自不得要求給付資遣費、預告工資及發給資遣證明書。又上訴人自始未向伊表示欲休特別休假或何日期要特別休假，其縱有應休而未休之特別休假，亦非可歸責於伊，上訴人要求給付未休完之特別休假工資，為無理由。此外，專案獎金之發給，應以八十九年九月訂定之辦法即一點三五倍為計算基準，而非以九十年訂定之辦法即一點六倍為計算基準。至售屋獎金則須完成交屋手續始得請領，上訴人並未參與交屋作業，即不應請求該筆獎金。另兩造所訂立之「短期房屋銷售約聘合約書」第三條，業已約定工資內容包含加班費在內，且約定之工資又未低於基本工資加計加班費之金額，上訴人於約定工資外，另行請求加班費，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人除就原審駁回其預告工資六萬五千三百二十元及專案獎金一萬九千三百九十七元之請求部分，並未聲明不服者外（故上訴人於原審請求預告工資及專案獎金部分均已遭駁回確定），其餘敗訴部分，則聲明不服，提起上訴（其中依勞動基準法施行細則第三十八條第三款請求特別休假未休工資擴張為二萬二千八百六十八元，售屋獎金減縮為二萬八千六百八十元），上訴聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人一百九十七萬三千五百六十七元，及其中十八萬七千八百四十六元自九十年三月二十九日起，其中一百七十八萬五千七百二十二元自九十年二月二十八日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應出具如附件所示之服務證明書予上訴人。
㈣第二項聲明願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
被上訴人則聲明求為判決：
㈠駁回上訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、本件上訴人於原審時就特別休假而未休工資部分，請求給付一萬二千九百七十五元，上訴二審後請求給付二萬二千八百六十八元；就售屋獎金部分，於原審請求三萬一千八百六十七元，於二審時則減少請求為二萬八千六百八十元，其請求之金額雖有增加或減少，但分別屬擴張或減縮應受判決之聲明，屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所列事由，自無不合，合先敘明。
五、查本件上訴人主張其於八十八年四月起受僱於被上訴人，擔任房屋銷售人員工作，因被上訴人於九十年一月三十一日、同年二月一日以「離職」為由，分別將其勞工保險、全民健康保險退保，伊依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，於九十年二月二十六日以存証信函通知終止兩造間之勞動契約等情，已據其提出被上訴人所不爭執之勞工保險被保險人員投保資料表、全民健康保險投保歷史記錄資料、台中郵局第一五七五號存証信函、台中市勞資爭議協調會議記錄、簽呈等為証，復有勞工保險局九十二年十二月二十四日保承行字第09210491480 號函及中央健康保險中局分局九十二年四月二十二日健保中承一字第0920031210號函附卷可証，且為被上訴人所不否認，惟以前揭情詞置辯，自堪信上訴人前述主張之事實為真正，而本件首應審究者，乃兩造間之勞動契約何時如何終止？即兩造何人終止勞動契約為有理由？
（一）經查，本件被上訴人於九十年一月三十一日、同年二月一日分別將上訴人勞工保險、全民健康保險退保之事實，既經認定如前述，雖被上訴人辯稱：係因兩造協商後上訴人同意轉為約聘人員，基於職務調動之原故，且事先皆經上訴人同意，並未違反勞動契約，此參諸被上訴人為上櫃公司，不可能為節省些許費用而違反法令云云。惟為上訴人所否認，被上訴人復未能就經上訴人同意一節舉証以實其說，自難認上訴人確有同意辦理退保；況被上訴人於九十年二月二十七日寄發與上訴人之存証信函中亦明載，兩造經多次協調，上訴人仍未同意轉為約聘人員並已於同年二月二十三日及二月二十七日口頭通知上訴人仍為行銷人員，並未轉為約聘人員等語，有被上訴人所不爭執其真正之台中郵局第一六二六號存証信函附卷足稽（見原審卷第四十三、四十四頁），顯然於該信中被上訴人自承上訴人並未同意轉為約聘人員，自亦不可能同意離職；倘上訴人曾同意，被上訴人自不可能率予同意回復為行銷人員。且當事人所為主張或抗辯，應依証據認定真偽，而非依其經營規模，並不得以公司經營規模而認定其行為是否符合勞動法令，故並非股票上櫃之公司即得認其所為行為均係合法。再者，上訴人另主張本件係因被上訴人於八十九年底有精簡人事計劃，故被上訴人總經理於內部承辦人員劉勝男簽呈中批示將工地現場人員都改為聘任而起，伊未同意等語。亦據其提出與其所主張相符之訴外人劉勝男八十九年十二月三十一日之簽呈、訴外人吳敏毓九十年二月三日簽呈等為証，而訴外人吳敏毓之簽呈中固載「呈丙○○原職轉約聘事誼．．」，但並無上訴人同意之簽字，苟上訴人已於九十年一月三十一日或二月一日前同意被上訴人將其退保，被上訴人職員吳敏毓嗣後於二月三日之簽呈亦無不會同上訴人簽辦之理。亦徵上訴人所稱為真正。況縱將雇佣人員轉為約聘人員，上訴人仍屬被上訴人公司之員工，被上訴人仍不得以「離職」為由將上訴人之勞工保險及全民健康保險退保。故被上訴人前揭所辯，均非足取。
（二）又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第十四條第一項第六款定有明文。另依勞工保險條例第六條第一項第二款及全民健康保險法第十一條之一規定，被上訴人應為上訴人之投保單位，為上訴人辦理勞保、健保相關事宜。被上訴人未經上訴人同意，擅將其退出保險制度之保護，顯已違背上開保護勞工之法令。且苟上訴人於退保期間發生保險事故，自不能享有全民健康保險制度及勞工保險法令所賦予上訴人之保障，上訴人自顯有受損害之危險，即有權盆受損害之虞。至被上訴人另辯稱：伊已於九十年三月份之薪資中給付應負擔之健保費用，且依全民健康保險法第十五條及勞工保險條例第七十二條第二項規定，上訴人之權益並無受損害之虞，況上訴人於退保至復保期間並未生保險事故，其間時間相距甚短，上訴人延緩老年給付之請領時間甚短，是伊並未違反勞工法令云云。但查，全民健康保險法第十五條係規定保險效力之開始或終止，但仍須投保人依同法第十七條經由投保單位辦理各項保險手續，提供所須文件等，被上訴人將上訴人之投保資格退保，自使上訴人於其退保期間無法利用全民健保制度之利益。至勞工保險條例第七十二條第一項既規定投保單位不依本條例規定辦理投保手續者，勞工因此所受損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償。顯見投保單位未依規定為勞工投保時，勞工將受有損失，方對投保單位有損害賠償責任之規定；且因勞保部分之停保，亦將造成勞保年資之減少，延緩老年給付請求之時間。另勞動基準法第十四條第一項第六款規定，係以勞工有受損害之虞為要件，不以勞工確受有損害為必要。足見被上訴人前開所辯，均非可取。被上訴人於九十年一月三十一日及同年二月一日將上訴人之勞工保險與全民健康保險辦理退保之行為，即屬違反勞工法令，並有損害勞工權益之虞。
（三）再者，上訴人於九十年二月二十六日以台中郵局第一五七五號存証信函寄發予被上訴人謂依勞動基準法第十四條規定，自九十年二月二十七日八時起終止與被上訴人間之勞動契約等語，已經被上訴人所收受，有該存証信函附卷可按，復為被上訴人所自認；依前揭說明，被上訴人將上訴人退保行為既有損害上訴人權利之虞，上訴人不經預告而通知終止兩造間之勞動契約，自符合勞動基準法第十四條第一項第六款規定。兩造間之勞動契約於被上訴人收受前揭存証信函時，即已終止，而非以郵務送達時已超過存証信函所指定之終止契約時點，即謂不生終止契約之效力。故被上訴人辯稱其收受之時間已在九十年二月二十七日八時之後，依民法第九十五條規定，不發生效力云云。顯非可取。兩造間之勞動契約既經上訴人以九十年二月二十六日之存証信函合法通知終止，嗣後被上訴人再於九十年二月二十九日以上訴人曠職為由終止契約之表示，即與法不合。
六、又本件上訴人主張兩造間之勞動契約內容應依被上訴人公司之「員工手冊」規定，伊自八十八年四月六日至八十九年（應為九十年之誤）二月二十七日止，應可休九十九日之例假，伊僅休假五三、五天，且其中八十九年十月二十五日光復節、八十九年九月二十八日教師節、八十八年九月二十一日大地震三天應予扣除，實休五○、五天，尚有四八、五天未休，國定假日加班二四七小時五十分，延長工時二○○八小時四十九分，則被上訴人共應給付加班費一百七十三萬四千一百七十三元等語。被上訴人則辯稱，兩造之勞動契約於定期契約屆滿後已更新為不定期勞動契約，但勞動條件仍與原「短期房屋銷售約聘合約書」之約定相同等語置辯。而兩造勞動契約內容、勞動條件係決定上訴人之權益，自當就兩造之勞動契約內容加以審究。經查，本件上訴人自八十八年四月六日到職，兩造簽訂「短期房屋銷售約聘合約書」，期間自八十八年四月六日至八十八年九月三十日，期滿後未再簽立任何書面合約等情，為兩造所自認，復有被上訴人所提出之前開「短期房屋銷售約聘合約書」附卷足稽。該合約書期間為四月餘，非被上訴人公司「員工手冊」規定之試用期間三個月，內容亦無此期間結束後應正式錄用或延長試用或停止試用等文字，是該「短期房屋銷售約聘合約書」應屬勞動基準法第九條第一項所指之定期契約中之「短期性」契約，此由該合約書標明「短期」自明。又依勞動基準法第九條第二項第一款規定：定期契約屆滿後，勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者，視為不定期契約。此乃契約之更新，至原訂之勞動條件並不因該期間之變更為不定期而有不同。本件上訴人於受僱於被上訴人時訂立「短期房屋銷售約聘合約書」中，就工作時間、薪資等均已為明確之約定，上訴人於該期間屆滿之後仍續受僱於被上訴人，復未另定新之勞動條件，足見兩造間之勞動契約已更新為不定期勞動契約，且該不定期勞動契約之勞動條件與「短期房屋銷售約聘合約書」相同。況上訴人於該短期性定期勞動契約期滿後，續受雇於被上訴人期間，所從事之工作仍與該定期契約時相同，仍為房屋之銷售，其所領之薪資至九十年二月二十七日前六個月仍為三萬一千一百四十元，與八十八年訂立該銷售合約約定之三萬零一百四十元，僅有一千元之差額，復同有售屋獎金之計給，另兩造於「短期房屋銷售約聘合約書」約定每日工作時間外，另約定每月休假日期為二天，此與上訴人所提出之簽呈、「營業部門人員及部門主管銷售獎金辦法」中載明營業部派駐現場者每月休假二天，上班時間自九時至二十一時相同，此有該辦法附卷可按（見原審卷第二十、二十一頁）。顯見兩造勞動契約變更為不定期勞動契約後，其關於工作時間、性質、獎金等勞動條件仍與為原先所定之定期、短期性勞動契約相同。兩造間關於工作性質、條件、時間等勞動條件應適用「短期房屋銷售約聘合約書」之約定。
七、又兩造已於前開「短期房屋銷售約聘合約書」第三條中訂明工作時間及薪資給付，其等約定：「甲方（指被上訴人）願以每月薪資合計新台幣三萬零一百四十元支付乙方（指上訴人），上下班時間自上午九時至下午九時，並得視業務需要由甲方彈性調整，且不另計加班費。」。是被上訴人每月所給付上訴人薪資中即已包含加班費性質之給付。況上訴人受僱於被上訴人係擔任房屋銷售人員，通常須待假日或下班後時間始有較多看屋人潮，其工作內容、獎金給付及工作時間本殊多異於一般工作之處，此乃眾所週知之事實。且稽諸前開「短期房屋銷售約聘合約書」、上訴人所提出之簽呈、「營業部門人員及部門主管銷售獎金辦法」，均就工作時間有所訂定，並約定高額之售屋獎金等情。足見兩造關於工作時間已有約定；否則如依上訴人所主張之加班費及每月工資，縱其於工作期間未售出房屋，亦可坐領高薪，顯與社會常情不符。又依勞動基準法第八十四條之一及行政院勞工委員會八十七年八月六日（八七）勞動二字第○三四五九三號函，房屋銷售之不動產經紀人員之工作時間、例假、休假等工作條件，可由勞雇雙方另行訂約，不受勞動基準法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。本件上訴人既為房屋鎗售人員，兩造復已約定勞動條件如前「短期房屋鎗售約聘合約書」所載，上訴人自不得另請求給付加班費，故其請求給付八十八年四月至九十年二月二十七日止之加班費，即無理由，應予駁回。至上訴人另稱：被上訴人公司係建設公司非房屋仲介業，伊應非勞動基準法第八十四條之一所指之工作者，且就兩造之契約亦未依勞動基準法第八十四條之一規定報請當地主管機關審核，自無勞動基準法第八十四條之一之適用云云。惟勞動基準法第八十四條之一所規定應核定之範圍係以工作性質為標準，而非籠統或單純以僱佣人之行業類別為標準。另兩造間之勞動契約固未依前開規定向主管機關報請核備，但向主管機關報請「核備」，應僅屬行政管制之效力，並不影響勞雇間法律關係。又勞動基準法第八十四條之一既對法定工時外之工作而為規定，本件兩造所訂「短期房屋銷售約聘合約書」已將超過法定工時以外之薪資、加班費等包含於約定工資中，該等約定與勞動基準法第八十四條之一規定即無抵觸。上訴人所稱，即非足取。
八、兩造間之勞動契約既經上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款規定以九十年二月二十六日台中郵局第一五七五號存証信函合法終止，既如前述，則上訴人自得依兩造勞動契約請求終止後應付資遣費、積欠工資及服務証明等勞工權益，惟被上訴人既以如前揭二所述辯稱，本院茲分述如下：
（一）關於服務証明書之核發部分：上訴人於原審主張兩造契約終止，依勞動基準法第十九條規定請求被上訴人開立「資遣証明書」（見原審卷第六十七頁），於二審中仍依同條規定請求被上訴人出具「服務証明書」，並以附件確定其內容，其訴訟標的並未變更，僅係補充或更正事實上之陳述，並非涉及訴之變更，自無庸被上訴人同意，故被上訴人以不同意上訴人為訴之變更或追加云云，即非有理。再者，勞動契約終止時，勞工如請求發給服務証明書，雇主或其代理人不得拒絕。勞動基準法第十九條定有明文。
而本件兩造勞動契約既已經上訴人於九十年二月二十六日合法通知終止，如前揭五所述，其請求被上訴人發給如附件所示之服務証明書，揆諸前揭說明，即屬有據，應予准許。上訴人雖以：上訴人係試用期間，且離職日期為九十年三月二十九日等語而拒絕給付。顯非有據。
（二）關於資遣費十八萬七千八百四十六元部分：按勞工工作年資自受雇之日起算，其給予標準依勞動基準法第十七條規定；依同法第十四條終止契約者亦準用同法第十七條之規定。同法第八十四條之二、第十四條第二項分別定有明文。本件上訴人自八十八年四月六日起受僱於被上訴人，於九十二年二月二十七日終止契約前六個月每月所領取之工資為三萬一千一百四十元，均為兩造所自承在卷，則至九十年二月二十七日止，上訴人之工作年資為一年十個月又二十三天，依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條規定，被上訴人應發給一又十二分之十一個月平均工資之資遣費，計為五萬九千六百八十五元。至上訴人雖主張：終止契約前六個月之售屋獎金四十萬一千二百零六元，乃日常售屋後被上訴人之給與，係因工作而獲得報酬，屬經常性給與，亦屬工資，應列入計算平均工資云云。惟勞動基準法第二條第三款雖規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資．．．獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與」，但仍須該獎金為「經常性給與」，如非經常性給與不納入工資之定義，本件上訴人所得領取之售屋獎金依上訴人所提出之「營業部人員及部門主管銷售獎金辦法」所載，應為工地全部人員銷售獎金總金額依照公式計算分配所得，亦即以團體獎金分配，而非個人銷售多少即請領多少，如此之獎金內容當然為團體獎金，且須待銷售成功才有奬金之情形下，獎金自然無法常態性發給，故售屋獎金顯然不屬於經常性給與，不得列入平均工資計算。又依勞動基準法施行細則第八條規定，資遺費應於終止勞動契約三十日內發給。上訴人係於九十二年二月二十七日終止契約，被上訴人應於九十年三月二十八日前發給資遺費而未發給，故上訴人得請求被上訴人給付五萬九千六百八十五元，及自九十年三月二十九日起之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，其逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（三）關於特別休假請求二萬二千八百六十八元部分：按工作滿一年未滿三年者，每年有七日之特別休假。勞動基準法第三十八條第一款定有明文。又「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」、「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休而未休之日數，雇主應發給工資」，勞動基準法第三十九條、勞動基準法施行細則第二十四條第三款亦有明文。且休假日係依年度訐算。本件上訴人尚有七日之特別休假未休畢，亦為兩造所自承（見本院卷第二百一十八頁），且上訴人於九十年度本得請求休假七日，自得請求未休畢之七日工資，而其每月之工資為三萬一千一百四十元，如前揭（二）所認定，每日薪資為一千零三十八元，故上訴人得請求特別休假未休之工資七千二百六十六元，其逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。被上訴人雖辯稱：上訴人自始未向被上訴人表示欲休特別休假，上訴人於八十九年度縱有應休而未休之特別休假，亦非可歸責於被上訴人，依行政院勞工委員會（）勞動二字第二一八二七號函釋，請求按應休未休之日數發給工資，係指因可歸責於雇主之事由，致勞工無法特別休假之情形而言，如非可歸責於雇主之事由，致勞工未休特別休假者，應不可請求發給未休日數之工資等語。查勞工未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，固非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。然本件上訴人所請求者係九十年度應可休假七日部分，表示因契約終止才未休特別休假（見本院卷第二百二十頁），就八十九年度休假部分，上訴人於原審已表明係五日半（見原審卷第七頁），其於本件之請求並未逾越九十年度應休而未休之範圍，是被上訴人之前揭抗辯並不影響上訴人就九十年度部分應休而未休工資之請求權利。
（四）關於售屋獎金二萬八千六百八十元部分：上訴人終止勞動契約前銷售之「順天福利國」編號13F、14C、9G及7F四戶之售屋獎金尚有二萬八千六百八十元未領取完畢等情，為兩造所不爭（見本院卷第二百一十八頁），自堪信上訴人之請求為有理。雖被上訴人辯稱：因上訴人就前開四戶尚未完成交屋，自不得領取售屋獎金云云。然兩造就售屋獎金請領時間並無明確之約定，已為兩造所自承。兩造就給付房屋銷售獎金之時間點既無明確之約定，而房屋銷售獎金約定之目的在使銷售人員戮力售屋，猶如房屋仲介業者可得抽取之仲介費用並不以交屋為必要，應係買賣成立後，即達成仲介或銷售之目的，即應核給獎金。況被上訴人亦自承就「順天福利國」編號6H、13B、14B、14F、4A、13D等六戶房屋均係未交屋前即支付獎金予銷售人員，亦徵獎金給與之目的在鼓勵買賣契約之成立，而非須待房屋交付完畢。是上訴人請求給付售屋獎金二萬八千六百八十元為有理由，應予准許。
（五）綜上所述，被上訴人應給付上訴人九萬五千六百三十一元（計算式為資遣費 59685十應未而未休工資7266十售屋獎金28680＝95631），其中五萬九千六百八十五元部分，自九十年三月二十九日起至清償日止，其餘三萬五千九百四十六元部分，自起訴狀繕本送達翌日起即自九十年六月二日起至清償日止，均按法定利率計算利息。
九、從而，上訴人本於勞動基準法第十九條規定，請求被上訴人交付如附件所示之服務証明書，本於勞動基準法第十四條、第三十九條，勞動基準法施行細則第二十四條第一項第三款、勞動契約及請求給付資遺費五萬九千六百八十五元及自九十年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；請求給付應休而未休特別假工資七千二百六十六元及售屋獎金二萬八千六百八十元，及自九十年六月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人就金錢給付請求勝訴部分，未逾上訴第三審金額，被上訴人就該部分自不得上訴第三審，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，認無必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日
Ｙ