臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度家上字第二五號
上 訴 人 丙○○○被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 甲○○右當事人間請求給付剩餘財產事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十六日臺灣台中地方法院九十年度家訴字第一０九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除未上訴部分外）之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾伍萬伍仟陸佰參拾壹元及自民國九十年五月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣伍拾伍萬元供擔保後得假執行；但被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣壹佰陸拾伍萬伍仟陸佰參拾壹元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）本件上訴為一部上訴，上訴部分係繼承人乙○○○、郭華明及郭華熹應分擔部分。被上訴人對遺產之價額不爭執，惟抗辯繼承開始時上訴人尚有存款一百一十七萬七千五百二十三元應予扣除，上訴人爰將聲明減縮為二百七十五萬九千三百八十五元，其計算式如下：（ 000000元＋641900元＋0000000元＋443293元－1,177,523元 ）÷2＝0000000元。按被繼承人郭慶耆死亡，其繼承人有配偶丙○○○、養女乙○○○、養子郭華明、及婚生子郭華熹、郭華鐘等五人，上訴人於第一審係對乙○○○為全部之請求，惟依民法第二百八十條規定前段：「連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。」，本件連帶債務總額為二百七十五萬九千三百八十五元，繼承人即連帶債務人有五人，每人應平均分擔之義務為五十五萬一千八百七十七元，上訴人於第一審雖全部敗訴，惟僅就乙○○○及郭華明、郭華熹應分擔部分聲明上訴，上訴金額一百六十五萬五千六百三十一元（其計算式如下：0000000元÷5×3＝0000000元）。
（二）原判決違背法令：查民法第一千零二十八條及一千零二十九條係對於夫妻一方死亡如何取回原有財產而為規定，生存配偶取回原有財產後，雙方財產如有差額，仍得依民法第一千零三十條之一之規定主張權利，故民法第一千零二十八條一千零二十九條規定，與民法第一千零三十條之一之規定乃相互為用互無扦格。至於繼承人不得對生存配偶請求剩餘財產差額，係因民法第一千零三十條之一之權利為一身專屬權利，繼承人不得主張乃所當然。再查，依民法第一千一百五十三條第一項規定，繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，而連帶債務人相互間，應平均分擔其義務，復為民法第二百八十條所明定，故夫妻相互繼承之結果，亦僅生存配偶應分擔部分因混同而消滅債之關係，其他繼承人應分擔部分，債之關係仍然存續，原判決以夫妻互相繼承之結果，將使債之關係全部混同而消滅，進而認為夫妻一方死亡，生存配偶不得依民法第一千零三十條之一之規定主張權利，尚非的論。
（三）被上訴人主張上訴人未將分割遺產訴訟及本件訴訟合併起訴，係欠缺權利保護要件。惟查：兩訴各有不同目的，法律並不強制必須合併起訴，況上訴人認為遺產無分割必要，依處分權主義，上訴人更無庸訴請分割遺產，因此上訴人提起本件訴訟不生欠缺權利保護要件之問題。
（四）民國七十四年六月四日以前結婚之夫妻，有無民法第一千零三十條之一之適用？可否適用民法第一千零三十條之一之規定，應以夫妻聯合財產關係消滅之時點為判斷之基準，本件上訴人之配偶郭慶耆於八十九年一月十八日死亡，而夫妻一方死亡乃聯合財產關係消滅之原因，自有上揭法條之適用。
（五）夫死亡，妻可否主張民法第一千零三十條之一之權利？查：民法第一千零三十條之一之立法目的在保障操持家務之婦女，不能因夫之死亡而異其結果。夫妻離婚，亦為聯合財產關係消滅之原因，依民法第一千零五十八條之規定，夫妻各取回其固有財產（即原有財產）後，仍得依一千零三十條之一主張權利，則依同一法律上理由，夫妻一方死亡時，夫妻分別依第一千零二十八條、第一千零二十九條規定各取回其原有財產後，得再依第一千零三十條之一主張權利，乃所當然。學者戴炎輝、戴東雄、陳棋炎、郭振恭、黃宗樂、林菊枝諸先生均認夫死亡時，妻得依民法第一千零三十條之一主張權利。
（六）債權人對連帶債務人一人為一部之請求，是否構成權利之濫用？按民法第二百七十三條第一項定曰：「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人，或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」而「繼承人自繼承開始，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」復為民法第一千一百四十八條、第一千一百五十三條第一項所明定，因此，上訴人於本件上訴中，對於被上訴人就繼承債務為一部之請求，乃行使法律明文規定之權利，不生權利濫用之問題。又上訴人縱以全體繼承人為被告，法院判決原告勝訴時，仍命全体被告負連帶給付責任，所謂連帶給付，指各負全部清償責任，將來原告仍得以一人為執行債務人，其結果，受執行者仍須向其他連帶債務人求償，此乃連帶債務之性質使然，乃法律明文規定之必然結果，是以一人為被告，或以全体繼承人為被告，其法律效果相同，不生權利濫用之問題。
（七）被上訴人主張其尚未取得任何遺產，上訴人起訴請求給付剩餘財產，有違誠信原則。惟查：被繼承人郭慶耆留有遺產四千多萬元，自繼承開始，被上訴人即取得遺產所有權，僅因遺產為公同共有，被上訴人不得自由處分而已，況被上訴人已訴請分割遺產，其自由處分實指日可待，而被上訴人既對上訴人請求給付剩餘財產一再爭執，上訴人即有起訴之必要，此項起訴亦與誠信原則無違；又夫妻一方死亡，他方請求給付夫妻剩餘財產之平均差額，民法第一千零三十條之一僅規定時效期間，別無其他限制，被上訴人竟主張法律所無之限制，當然無理由。況本項請求權有二年時效期間之限制，上訴人尤難於遺產分割後再為主張。
（八）被上訴人主張上訴人將被繼承人郭慶耆之存款五百四十一萬零八百元私自領走據為己有。然查：上訴人係基於繼承人郭華明、郭華熹及郭華鐘之同意而領取亡夫郭慶耆之存款五百四十一萬零八百元，其中四十一萬零八百元用於喪葬費，五百萬元則支付遺產稅，此為兩造不爭之事實。況且，被上訴人訴請分割遺產時，上訴人已同意給付其一百萬元，就此而論，被上訴人有何損失？既無損失，何以上訴人不能請求給付夫妻剩餘財產之平均差額？
（九）關於抵銷抗辯：上訴人領取前項存款五百四十一萬零八百元後，被上訴人依侵權行為之法律關係訴請上訴人應將五百四十一萬零八百元向全體繼承人返還，並於本件訴訟中為抵銷抗辯。但查：上訴人對於全體繼承人根本不成立侵權行為，第一審雖判決上訴人敗訴，惟上訴人業以判決違背法令為由提起上訴。退一萬步言之，縱使侵權行為成立，該五百四十一萬零八百元仍屬公同共有財產，而抵銷係處分行為，依民法第八百二十八條第二項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之，被上訴人依一己之意處分公同共有財產，尚難認為合法。
（十）被上訴人再三主張基於「紛爭解決一次性」之要求，給付夫妻剩餘財產與遺產分割事件應合併起訴，否則即為權利濫用。然查，所謂「紛爭解決一次性」係指同一聲明有多數法律關係可資主張時，當事人宜併為主張者而言。況且，「紛爭解決一次性」之目的在提供法院一項標準，藉以判斷當事人為訴之變更追加時應否許可，簡言之，「紛爭解決一次性」之法理在賦予當事人權利，而非課以義務。按給付夫妻剩餘財產平均差額與分割遺產訴訟，其基礎事實並非同一，訴之聲明亦迥不相同，自無「紛爭解決一次性」可言，故上訴人單獨就給付夫妻剩餘財產起訴，亦不生權利濫用之問題。至被上訴人其餘陳詞，上訴人已於歷次書狀說明詳盡，茲不再贅述。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高行政法院決議文、證明書（以上皆為影本）各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一)上訴駁回。
（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）上訴人之請求欠缺權利保護要件，應以判決駁回上訴人之上訴：
１、法院行使國家裁判權，在民事訴訟必依當事人之請求。此項要求法院判決之權利，謂之「訴權」。當事人應具備如何之要件，始承認其訴權之存在，此為民事訴訟法之基本理論。目前實務上之通說係採「具體訴權說」（即權利保護請求權說），其認民事訴訟法第二四九條第一項各款所列之要件，為絕對的訴訟成立要件。欠缺訴訟成立要件者，法院應以原告之訴不合法以裁定駁回之。其起訴程序合法者，始應為訴有無理由之裁判。訴有無理由之裁判，應審究為訴訟標的法律關係之要件、保護必要之要件（法律上正當利益之要件）、當事人適格之要件。上述三要件，即為權利保護要件，故欠缺保護必要之要件者，法院應以判決駁回原告之訴，而非以起訴程序不合法以裁定駁回原告之訴。
２、所謂「保護必要之要件」即本案欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益。當事人如得依其他方法達成目的，或法律設有特別之救濟方法，只能依該方法救濟者，即應認無保護之必要。例如有外國法院之確定判決者，經中國法院以判決宣示許可其執行，即得為強制執行，當無另提起給付訴訟之法律上利益。
３、查本件訴訟，遺產尚未分割，仍在進行訴訟中，上訴人於遺產分割訴訟中不主張剩餘財產分配請求權，讓分割訴訟繫屬法院，得確認遺產總額而予分割，以求紛爭解決一次性，而另行起訴請求則顯然有濫訴及浪費訴訟資源之嫌，再者縱若上訴人請求有理由，被上訴人乙○○○嗣後仍得向其他繼承人要求償還各自應分擔之數額，如此將再開啟更多無謂之訴訟，浪費更多法院資源，故揆諸前開說明，上訴人提起本件訴訟應無保護之必要，應予駁回。
（二）修正後民法第一千零三十條之一之規定，不能溯及既往適用於民法親屬編修正前結婚之夫妻：
１、按關於親屬之要件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定。其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。民法親屬編施行法第一條定有明文。此乃法律不溯既往原則之揭示，而司法院大法官會議釋字第四一０號解釋，亦肯認上開規定旨在尊重民法親屬編施行前或修正前原已存在之法律秩序，以維護法安定之要求，同時對於原已發生之法律秩序認不應仍繼續維持或須變更者，則於該施行法設特別規定，以資調和，並進而認為該規定與憲法並無抵觸。
２、就立法當時之原意詳述之：
（１）民國七十四年立法院就民法親屬編部分條文進行修正時，同時對民法親屬編施行法進行修正，其中施行法第六條正是對於修正後夫妻財產制之規定應如何適用所為之規定。
（２）依施行法第六條第二項規定：「修正之民法第一千零十條之規定，於民法親屬編施行後修正前已結婚者，亦適用之。」可知，除第一千零十條之規定具溯及既往之效力外，其餘九條均無溯及既往之效力。
（３）再就立法技術而論，民法親屬編施行法第六條之一乃八十九年再增訂，明定七十四年修正後之第一千零十七條規定之溯及既往之效力。此一條文之增訂義可証明七十四年修法當時，並無使民法第一千零十條以外之其他九條溯及既往之意思，否則八十九年又何需專就第一千零十七條之溯及既往效力另增訂施行法第六條之一以為規範？
（４）又依民法親屬編施行法第六條第一項之規定，「民法親屬編施行前已結婚，除得適用民法第一千零四條之規定外，並得以民法親屬編所定之法定財產制為約定財產制」，雖民法親屬編修正前已結婚之夫妻，並不當然能適用修正後夫妻財產制之規定，惟仍得依民法第一千零四條之規定，以修正後之法定財產制為其約定財產制。反面言之，如民法親屬編施行前已結婚之夫妻在民法親屬編修正後未約定以修正後之法定財產制為其約定財產制，則不能以修正後之法定財產制為其夫妻財產制。換言之，於民法親屬編修正前已結婚者，如要主張修正後之法定財產制為其財產制，則應先證明雙方此項「約定」之存在。
（５）據上所陳，本件上訴人與郭慶耆係在民法親屬編修正前結婚，依結婚當時之夫妻財產制，並無現行民法第一千零三十條之一之規定，依上開民法親屬編施行法第一條之規定，修正前結婚之夫妻，除施行法別有規定者，並不適用修正後之規定。若上訴人執意主張其有民法第一千零三十條之一之請求權，自應先就與郭慶耆間有此項「約定」為舉證說明。倘未能舉證，則其請求即應認為無理由。
（三）配偶一方死亡，他方不得請求剩餘財產之分配：
１、查民法第一千零三十條之一之立法原意，係針對非因夫妻一方死亡所致之聯合財產關係消滅之情形所為之規定，而在夫妻一方死亡時，對於聯合財產之處理，係由第一千零二十八條、第一千零二十九條所規範，此可由修法時，立法院並未將上開二規定刪除可證。當時立法者之原意，顯然認為在夫妻之一方死亡時，業有第一千零二十八條、第一千零二十九條為規範，與第一千零三十條及第一千零三十條之一無關，死亡以外之其他情形才是一千零三十條及一千零三十條之一規範之範圍。
２、有關夫妻之一方死亡時，應無現行民法第一千零三十條之一規定之適用，同此見解者，尚有臺灣高等法院八十五年度重家上字第五號判決可資參酌，該判決以：倘認為於夫妻之一方死亡之情形亦有民法第一千零三十條之一規定之適用，則原有財產較少一方先死亡，其既已死亡，而無法為剩餘財產分配之請求，顯失公平；惟倘若認為其繼承人得請求，然因繼承人並非對於聯合財產之增加有助力之人，又無法達成立法目的；民法第一千零二十八條、第一千零二十九條分別定有夫或妻死亡時，得由妻之繼承人取回原有財產或夫之繼承人補足妻之原有財產之規定，但並未規定夫妻之一方之繼承人有剩餘財產分配之請求，是應解為夫妻一方死亡時，死亡一方之繼承人不得對生存之一方請求剩餘財產之分配；反之，亦不得認夫妻生存之一方得對死亡之一方之繼承人為剩餘財產之分配請求；夫妻之一方死亡，其財產之歸屬，民法第一千零二十八條、第一千零二十九條、第一千零三十八條、第一千零四十四條已設有特別規定，應無第一千零三十條之一第一項規定之適用；夫妻有相互繼承遺產之權，若生存配偶可取得此剩餘財產分配債權，將致債權與債務同歸一人，債之關係因混同而歸消滅之現象，而使第一千零三十條之一第一項規定形同具文。
３、再者，倘若肯認夫妻之一方死亡亦屬民法第一千零三十條之一可得適用之情形，則顯然後死之配偶所起訴請求之對象必為其他繼承人，而倘若後死之一方於取得勝訴判決後，專針對非具有血緣關係之繼承人為執行，則顯然將導致此等繼承人未因繼承而受利，已先因後死之一方行使配偶剩餘財產權而受害，甚至以其所繼承之財產全部仍不足清償因配偶剩餘財產請求權行使結果所負之債務之可能。因此將死亡認為是配偶剩餘財產分配請求權發生之事由之一，甚不合理。若許生存配偶得請求剩餘財產分配，則亦將使遺產稅課稅範圍及其稅率不確定，造成繼承人繳稅上之困擾。
（四）上訴人提起本件訴訟，顯然違背「權利濫用禁止原則」及「誠實信用原則」，蓋：
１、依民法總則第一四八條以下規定可知，權利之行使有三項基本原則，即：權利濫用禁止原則、誠信原則、公益原則。而所謂權利濫用，係指權利人行使權利，違反法律賦與權利之本旨，因而在法律上遂否認其為行使權利之行為的情形；民法第一百四十八條第一項即規定「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」。所謂以損害他人為主要目的，係指於自己所得利益極小而於他人損害甚大，或權利行使違反其經濟目的或社會目的在內；即應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（七十一年台上字第七三七號判例、七十年台上字第三二八三號判決、八十三年台上字第二三四八號判決可資參照）。又所謂誠實信用原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人彼此之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則（八十二年台上字第一六五四號判決）。法諺有云「公平與善良，乃法律之法律」，誠信原則即為達此理想之手段；不過誠信原則究為抽象之原則，在具體適用此項原則時，務必斟酌各該事件之特殊情形，較量雙方當事人之彼此利益，使之在法律關係上公平妥當始可。
２、上訴人配偶郭慶耆之遺產目前仍由上訴人管理中，至今仍不願將遺產分配予其他繼承人，故被上訴人才會提起前開之遺產分割訴訟，惟上訴人為將遺產現金部分五百萬元占為己有，因而提起本件訴訟，以期於獲得勝訴判決之後，再與被上訴人能取得之遺產現金部分做抵銷，以達其占有之目的，則上訴人提起本件訴訟之必要性即屬可議。縱上訴人確有夫妻剩餘財產分配請求權，惟被上訴人至今仍未取得任何遺產，則上訴人提起本件訴訟主張剩餘財產分配，而要求被上訴人清償其被繼承人之債務，衡量雙方當事人彼此之利益，其法律關係顯失公平妥當，是上訴人此舉即有違反誠信原則之虞。
（五）兩造就系爭繼承事件須以三次以上訴訟解決（九十年訴字第一０九四號繼承權被侵害之損害賠償、九十年家訴字第二二一號遺產分割案件及本件訴訟再加上後續因連帶債務所可能衍生之訴訟），此不僅違反紛爭解決一次性之要求，更浪費法院資源，造成訴訟不經濟，顯有違反誠信原則、構成權利濫用。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：臺灣台中地方法院九十年度家訴字第二二一號書狀影本一件為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（以下同）四十八年十月二十七日與郭慶耆結婚，郭慶耆於婚姻關係存續期間之八十九年一月十八日死亡，繼承人為：養子郭華明、長子郭華熹、次子郭華鐘、妻（即上訴人）丙○○○、養女（即被上訴人）乙○○○等五人。被繼承人郭慶耆生前與上訴人並未約定夫妻財產制，依民法第一千零五條規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。依民法第一千零三十條之一第一項規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限」。此項規定係民國七十四年六月三日民法親屬編修正時所增訂，依通說見解，凡七十四年六月五日以後取得之夫妻財產，均有其適用。被繼承人郭慶耆之遺產，依財政部台灣省中區國稅局核定數額達新台幣（以下同）四千二百零七萬四千三百五十一元，其中於七十四年六月五日以後所取得之剩餘財產（即非因繼承或無償取得之財產，扣除負債）為：（一）坐落台中縣○○鎮○○路○○號三層樓房壹棟，建築完成日期為七十七年十二月十九日，其價額依遺產稅核定之價額為六十一萬一千一百元。（二）、坐台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號四層樓房壹棟，建築完成日期為八十年九月二十五日，其價額依遺產稅核定之價額為六十四萬一千九百元。（三）定期存款五百萬元。（四）活期儲蓄存款四十四萬三千二百九十三元。合計六百六十九萬六千二百九十二元（000000+641900+0000000+443293=0000000）。而上訴人則無剩餘財產，夫妻二人剩餘財產之差額為六百六十九萬六千二百九十二元，應由夫妻二人平均分配，每人三百三十四萬八千一百四十六元，即上訴人得就被繼承人郭慶耆之遺產中取回之剩餘財產數額為三百三十四萬八千一百四十六元，亦即被繼承人郭慶耆之全體繼承人均應依民法第一千一百五十三條第一項規定負有連帶給付上述數額與上訴人之債務，被上訴人係繼承人之一，自應就上述數額全部，對上訴人負給付義務，上訴人爰本於夫妻剩餘財產分配請求權，依民法第一千零三十條之一第一項、第二百七十三條之規定，求為判命被上訴人給付上訴人三百三十四萬八千一百四十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息，並宣告附條件假執行之判決〔原審駁回上訴人全部之請求，上訴人僅就其中一百一十萬三千七百五十四元及遲延利息部分聲明不服（見本院卷第三頁反面），嗣又擴張請求數額為一百六十五萬五千六百三十一元及遲延利息（本院卷第二十七頁）〕。
二、被上訴人則以：
（一）按夫妻之一方以死亡為原因向他方繼承人請求連帶給付夫妻剩餘財產之平均差額，需與分割遺產之訴合併提起，或在遺產分割訴訟中未為給付剩餘財產差額二分之一之主張，俟遺產分割後，方得根據民法第一一四八條之規定，基於繼承債務之法律關係，對其他繼承人而請求給付剩餘財產差額之二分一。
（二）上訴人與被繼承人郭慶耆係於民法第一千零三十條之一修正之前即四十八年十月二十七日結婚，民法第一千零三十條之一第一項有關夫妻剩餘財產取回請求權之規定不能溯及既往適用於修正前結婚之夫妻，故本件上訴人不得本於上開法文之規定，請求夫妻剩餘財產之分配。
（三）在配偶一方死亡之情形，他方不得請求剩餘財產之分配，而應依據民法第一千零二十八條、第一千零二十九條之規定分配財產。
（四）若肯認夫妻之一方死亡亦屬民法第一千零三十條之一可得適用之情形，則顯然後死之配偶所起訴請求之對象必為其他繼承人，而倘若後死之一方於取得勝訴判決後，專針對非具有血緣關係之繼承人聲請強制執行，則顯然將導致此等繼承人未因繼承而受利，已先因後死之一方行使配偶剩餘財產請求權而受害，甚至以其所繼承之財產全部仍不足清償因配偶剩餘財產分配請求權行使結果所負之債務之可能，顯非立法本意。
（五）民法第一千零三十條之一之規範目的，係基於夫有妻之協力而無後顧之憂，得以專心發展事業，其因此所增加之財產不能不歸功於妻之協力，故使在家操持家務、教養子女之妻有所報償。而在夫死亡之情形，妻既已得依繼承之相關規定繼承夫之遺產，實無許其行使配偶剩餘財產請求權之必要。
（六）夫妻有相互繼承遺產之權，若生存配偶可取得此剩餘財產分配債權，將致債權與債務同歸一人，債之關係因混同而歸消滅之現象，而使第一千零三十條之一第一項之規定形同具文。
（七）若准許生存配偶得請求剩餘財產分配，則將使遺產稅課稅範圍及其稅率不確定，造成繼承人繳稅上之困擾。
（八）退步言之，縱使上訴人得向被上訴人請求給付夫妻剩餘財產差額之二分一，但原審向金融機關函查結果，上訴人於八十九年一月十八日被繼承人郭慶耆死亡時，在金融機構之存款共一百一十七萬七千五百二十三元，是上訴人主張伊夫妻剩餘財產差額為三百三十四萬八千一百四十六元，亦有違誤。且上訴人於八十九年一月十日未經全體繼承人同意，私自領取被繼承人郭慶耆之存款合計五百四十一萬零八百元，該部分遺產尚未經分割，係屬全體繼承人公同共有，並經原審另案判命上訴人應將上開五百四十一萬零八百元返還與被上訴人及其他繼承人全體，上訴人既對被上訴人暨其他繼承人（連帶債務人）負有五百四十一萬零八百元債務，被上訴人主張以上訴人所欠繼承人全體之五百四十一萬零八百元債務，與本件被上訴人所欠上訴人之系爭三百三十四萬八千一百四十六元債務相互抵銷，抵銷後已無餘額，被上訴人無再給付任何款項與上訴人之義務，上訴人之訴為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊於四十八年十月二十七日與郭慶耆結婚，郭慶耆於婚姻關係存續期間之八十九年一月十八日死亡，繼承人為：養子郭華明、長子郭華熹、次子郭華鐘、妻（即上訴人）丙○○○、養女（即被上訴人）乙○○○等五人。被繼承人郭慶耆生前與上訴人並未約定夫妻財產制，依民法第一千零五條規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制。被繼承人郭慶耆之遺產，依財政部台灣省中區國稅局核定數額達四千二百零七萬四千三百五十一元，其中於七十四年六月五日以後所取得之剩餘財產（即非因繼承或無償取得之財產，扣除負債）為：
（一）坐落台中縣○○鎮○○路○○號三層樓房壹棟，建築完成日期為七十七年十二月十九日，其價額依遺產稅核定之價額為六十一萬一千一百元。（二）、坐台中縣○○鎮○○路○○○巷○○○號四層樓房壹棟，建築完成日期為八十年九月二十五日，其價額依遺產稅核定之價額為六十四萬一千九百元。（三）定期存款五百萬元。（四）活期儲蓄存款四十四萬三千二百九十三元。合計六百六十九萬六千二百九十二元等情，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提之戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、建物登記謄本附卷可稽（原審卷第九至十六頁、第三十二至三十六頁），又被繼承人死亡後，其繼承人即兩造及養子郭華明、長子郭華熹、次子郭華鐘均未拋棄繼承之事實，亦為兩造所不爭，自堪信為真實。
四、按民法第一千零三十條之一第一項規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限」。本件上訴人於四十八年十月二十七日與被繼承人郭慶耆結婚，未約定夫妻財產制，依民法第一千零五條規定，應以法定財產制即聯合財產制為其夫妻財產制，嗣郭慶耆於婚姻關係存續期間之八十九年一月十八日死亡，被繼承人郭慶耆之遺產中，於七十四年六月五日以後所取得之剩餘財產（即非因繼承或無償取得之財產，扣除負債）為六百六十九萬六千二百九十二元，上訴人依據前述規定，請求就伊與被繼承人郭慶耆之剩餘財產之差額平均分配，自無不合。
五、
（一）被上訴人雖辯稱：按夫妻之一方以死亡為原因向他方繼承人請求連帶給付夫妻剩餘財產之平均差額，需與分割遺產之訴合併提起，或在遺產分割訴訟中未為給付剩餘財產差額二分之一之主張，俟遺產分割後，方得根據民法第一一四八條之規定，基於繼承債務之法律關係，對其他繼承人而請求給付剩餘財產差額之二分一等語。惟為上訴人所否認，並陳稱：關於給付剩餘財產之訴訟，無需與分割遺產之訴合併提起，亦非必需於分割遺產之訴中始能請求給付剩餘財產等語。按民法關於給付剩餘財產之訴訟，於一千零三十條之一第一項規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限」。依此規定，關於給付剩餘財產之訴訟，得獨立提起，上述法條並未規定此種訴訟應與分割遺產之訴合併提起，亦未規定應俟遺產分割後始能提起，況本項請求權有二年時效期間之限制，上訴人尤難於遺產分割後再為主張。是被上訴人上述抗辯，顯非有據。
（二）被上訴人又辯稱：在配偶一方死亡之情形，他方不得請求剩餘財產之分配，而應依據民法第一千零二十八條、第一千零二十九條之規定分配財產等語。亦為上訴人所否認。按民法第一千零三十條之一之立法理由：「聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，例如在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之，夫妻易地而處，亦然，爰增設本條第一項之規定。」由此立法理由觀之，並無夫妻一方死亡應予以排除適用之規定（另參照最高法院八十五年台上字第一一三四號判決、臺灣高等法院八十九年度法律座談會決議）。故聯合財產關係若因夫妻一方先於他方死亡而消滅，應先依民法第一千零二十八條及第一千零二十九條規定，分離夫妻各自之原有財產，嗣後生存之配偶再依親屬編上開規定，請求剩餘財產差額二分之一；經依上開規定清算分離後，屬於死亡配偶之財產者，始為其遺產，生存之配偶尚得再依繼承法有關規定與血親繼承人共同繼承。是被上訴人所辯：在配偶一方死亡之情形，他方不得請求剩餘財產之分配云云。並非可採。又夫妻一方死亡，他方得請求剩餘財產之分配，分配後，若仍有其他遺產，生存之配偶仍得以繼承人身分，依繼承法有關規定與血親繼承人共同繼承，已如前述，則被上訴人另辯稱：民法第一千零三十條之一之規範目的，係基於夫有妻之協力而無後顧之憂，得以專心發展事業，其因此所增加之財產不能不歸功於妻之協力，故使在家操持家務、教養子女之妻有所報償。而在夫死亡之情形，妻既已得依繼承之相關規定繼承夫之遺產，實無許其行使配偶剩餘財產請求權之必要云云。亦非可採。
（三）被上訴人再辯稱：若肯認夫妻之一方死亡亦屬民法第一千零三十條之一可得適用之情形，則顯然後死之配偶所起訴請求之對象必為其他繼承人，而倘若後死之一方於取得勝訴判決後，專針對非具有血緣關係之繼承人聲請強制執行，則顯然將導致此等繼承人未因繼承而受利，已先因後死之一方行使配偶剩餘財產請求權而受害，甚至以其所繼承之財產全部仍不足清償因配偶剩餘財產分配請求權行使結果所負之債務之可能等語。惟此為繼承人評估是否應於繼承開始時拋棄繼承或主張限定繼承之事由，不應以繼承人恐有以自己原有財產，清償夫妻剩餘財產請求權債務之危險，即否定上開法律所賦予之權利，是被上訴人所辯，亦非有據。
（四）被上訴人復辯稱：夫妻有相互繼承遺產之權，若生存配偶可取得此剩餘財產分配債權，將致債權與債務同歸一人，債之關係因混同而歸消滅之現象，而使第一千零三十條之一第一項之規定形同具文等語。查本件上訴人並非被繼承人郭慶耆之唯一繼承人，已如前述，按共同繼承債務具不可分性，在遺產未分割前，債權人可就公同共有之債務或連帶之債務擇一行使之；再按共同繼承人其中一人或數人，若兼具繼承債權人或繼承債務人資格時，尚有令其存續之必要，故債權債務不因混同而消滅。易言之，僅夫妻之一方為他方之唯一繼承人時，雖生存之一方對他方有剩餘財產分配請求權之存在，但又為他方唯一繼承人，此時應解為權利義務混同而消滅。惟本件上訴人雖為郭慶耆繼承人之一，然並非郭慶耆之唯一繼承人，自無所謂債權人繼承公同共有債務，即債權債務同歸一人而消滅之情事，當無民法第三百四十四條「混同」規定之適用，被上訴人所辯，亦非可採。
（五）被上訴人另辯稱：上訴人與被繼承人郭慶耆係於民法第一千零三十條之一修正之前即四十八年十月二十七日結婚，民法第一千零三十條之一第一項有關夫妻剩餘財產取回請求權之規定不能溯及既往適用於修正前結婚之夫妻，故本件上訴人不得本於上開法文之規定，請求夫妻剩餘財產之分配等語。按民法第一千零三十條之一第一項之規定，夫妻剩餘財產分配請求權發生之時點為：「聯合財產關係消滅時」，並非「婚姻關係或聯合財產關係成立時」。因此，上訴人與被繼承人郭慶耆間之婚姻關係或聯合財產關係雖然發生於000年0月0日以前，但二人之聯合財產關係既已於上開法律施行之後即七十四年六月四日以後消滅，則上訴人自得依據上開法律所賦予之權利，請求夫妻剩餘財產之分配。換言之，若配偶間聯合財產關係於七十四年六月四日之前消滅，則不得請求夫妻剩餘財產分配，此觀諸民法親屬編施行法第一條規定「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正之規定」，而查施行法其他條文，並無民法第一千零三十條之一可回溯適用之特別規定，可知上開法律之適用，端視聯合財產關係消滅之事實，是否發生於000年0月0日之前而定。被上訴人雖辯稱：民法親屬編施行法就民法第一千零三十條之一，並未如同民法第一千零十條一般，於上開施行法第六條為相同之規定，顯見根據法律不溯及既往之原則，上訴人不得請求上開權利等語。惟法律不溯及既往原則，係為保障人民之既得權利，不因法律之變更或廢止而有所變動而產生。上訴人與被繼承人郭慶耆於聯合財產關係存續期間，原不得請求夫妻剩餘財產之分配，而係於上訴人與被繼承人郭慶耆聯合財產關係消滅之後，上訴人之上開剩餘財產分配請求權始行發生，故上訴人於上開法律修正前即七十四年六月四日前，雖無剩餘財產分配請求權存在，但此係其與被繼承人郭慶耆之聯合財產關係尚未消滅之故，與法律之變更或廢止無涉。被上訴人以上情置辯，應係誤認夫妻剩餘財產分配請求權發生之時點等同於聯合財產關係成立之時點，應不足採。因此，民法第一千零三十條之一第一項之規定，對於七十四年六月四日以前所成立之婚姻關係而於該日之後消滅者，亦有規範之效力，應無疑義。被上訴人上開抗辯，亦無可採。
（六）被上訴人末又辯稱：若准許生存配偶得請求剩餘財產分配，則將使遺產稅課稅範圍及其稅率不確定，造成繼承人繳稅上之困擾等語。惟依最高行政法院八十六年判字第六二八號判決：「被繼承人死亡，生存之配偶依民法一千零三十條之一規定，行使剩餘財產差額分配請求權應分得之財產，於核課遺產稅時，准自遺產總額中扣除」。依此判決，被繼承人之遺產稅課稅範圍及其稅率即得確定，並非如被上訴人所辯難以確定云云，所辯自非有據。
（七）末查：分割遺產訴訟及本件剩餘財產差額分配訴訟，其訴訟標的不同，法律並未規定必須合併起訴，自得分別或擇一起訴，若僅擇一起訴，亦不生欠缺權利保護要件問題，被上訴人指稱本件上訴人提起剩餘財產差額分配之訴，欠缺權利保護要件云云。尚有誤會。又民法第一百四十八條第一項雖規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」；第二項規定：行使權利．．．應依誠實及信用方法」。惟該條所謂「以損害他人為主要目的」，係指於自己所得利益極小而於他人損害甚大，或權利行使違反其經濟目的或社會目的在內；即應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院七十一年台上字第七三七號判例、七十年台上字第三二八三號判決、八十三年台上字第二三四八號判決參照）。本件上訴人係依據民法第一千零三十條之一之規定，本於剩餘財產差額請求權，提起本件訴訟，依其起訴時主張給付之金額為三百三十四萬八千一百四十六元及利息，提起第二審上訴，減縮請求金額為一百六十五萬五千六百三十一元及利息，依此主張，其因本件訴訟可能取得之利益為一百六十五萬五千六百三十一元及利息，被上訴人因本件訴訟可能受敗訴判決之最高金額亦為一百六十五萬五千六百三十一元及利息，上訴人所得利益，與被上訴人之損害並無上述判例所指「甚大差異」之情形，上訴人提起本訴，顯非以損害被上訴人為主要目的，亦無違反誠實信用方法情事，被上訴人指稱上訴人提起本訴，為權利濫用，並有違誠實信用方法云云，顯非可採。
六、如上所述，上訴人主張其與被繼承人郭慶耆之聯合財產關係，因郭慶耆死亡而消滅，上訴人爰依據民法第二百七十三條、第一千零三十條之一之規定，以被上訴人為被告，就郭慶耆於七十四年六月四日以後所取得之財產，提起本件夫妻剩餘財產分配請求權之訴，洵屬有據。依據民法第一千零三十條之一之規定，夫妻剩餘財產之計算，應為夫妻於婚姻關係存續中所取得而現存之財產，扣除於婚姻關係存續中所負之債務，及扣除因繼承或其他無償取得之財產，如有剩餘，其差額應平均分配之。上訴人主張其夫即被繼承人郭慶耆於八十九年一月十八日死亡時，其遺產中屬七十四年六月四日（即民法第一千零三十條之一修正之日）後取得之剩餘財產（非因繼承或其他無償取得之財產）數額為六百六十九萬六千二百九十二元，已如上述。而上訴人於其夫即被繼承人郭慶耆於八十九年一月十八日死亡時之剩餘財產為：台中縣東勢鎮農會活期儲蓄存款一０八六０三元、存單存款一０００００元、台中縣東勢郵局活期儲蓄存款結存金額二六八九二０元、存單存款七０００００元，合計一百十七萬七千五百二十三元，此有台中縣東勢鎮農會九十年七月三十日東鎮農信字第二一０六號函、東勢郵局九十年八月三日0000000之一五號函、（原審卷第一００至一０二頁、第一０四頁至一０七頁），雙方剩餘財產之差額為五百五十一萬八千七百六十九元（0000000-0000000=0000000）。平均差額為二百七十五萬九千三百八十五元（0000000÷2=0000000），上訴人僅請求給付其中之一百六十五萬五千六百三十一元，並無超過，自無不合。又上述剩餘財產平均差額因繼承開始而發生，屬於被繼承人財產上之義務，依民法第一千一百四十八條規定，應由繼承人承受之。又依民法第一千一百五十三條第一項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任」。而連帶債務之債權人，得對於連帶債務人中之一人，或數人、或全体為一部或全部之請求，復為民法第二百七十三條所明定，是上訴人就其一百六十五萬五千六百三十一元剩餘財產請求權，僅對連帶債務人中之一人即被上訴人請求給付全部，亦無不當。
七、被上訴人雖另辯稱：上訴人於八十九年一月十日，未經全體繼承人同意，私自領取被繼承人郭慶耆之存款合計五百四十一萬零八百元，該部分遺產尚未經分割，屬全體繼承人公同共有，經被上訴人對上訴人提起損害賠償之訴，原審以九十年訴字第一０九四號，判命上訴人應將上開五百四十一萬零八百元返還與被上訴人及其他繼承人全體，上訴人既對被上訴人暨其他繼承人（連帶債務人）負有五百四十一萬零八百元債務，被上訴人主張以上訴人所欠繼承人全體之五百四十一萬零八百元債務，與本件被上訴人所欠上訴人之系爭三百三十四萬八千一百四十六元債務相互抵銷，抵銷後已無餘額，被上訴人無再給付任何款項與上訴人之義務，上訴人之訴為無理由等語，並提出該事件判決正本之影本一件為證（原審卷第一二三至一二六頁）。上訴人則陳稱抵銷為處分行為，未經全體繼承人同意，不得為之，被上訴人抵銷之抗辯為無可採等語。查前述損害賠償之訴，判決主文判命上訴人應將五百四十一萬零八百元及利息返還與被上訴人及郭慶耆之其他全體繼承人公同共有，該款之債務人為上訴人，債權人為被上訴人及郭慶耆之其他全體繼承人；而本件系爭款項，其負給付義務（債務人）為被上訴人，債權人為上訴人，當事人並非相同，且前述五百四十一萬零八百元及利息債權，屬郭慶耆之全體繼承人公同共有，而公同共有物之處分，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體共有人同意，方得為之，「抵銷」乃處分行為，被上訴人迄未舉證證明全體共有人均同意其為抵銷之抗辯，其所為抵銷之主張，自非有據。雖民法第二百七十七條規定：「連帶債務人中之一人，對於債權人有債權者，他債務人以該債務人應分擔之部分為限，得主張抵銷」。惟本件連帶債務人即被上訴人及郭慶耆其餘繼承人對於債權人（即上訴人）所擁有之上述五百四十一萬零八百元及利息債權，係屬公同共有權，該公同共有權之處分，應經全體共有人同意，已如上述，玆被上訴人主張以上訴人所欠繼承人全體之五百四十一萬零八百元債務，與本件被上訴人所欠上訴人之系爭債務相互抵銷，惟未經全體繼承人同意，其抵銷之主張自非可採。
八、綜上所述，上訴人本於剩餘財產分配請求權，依據民法第一千零三十條之一第一項之規定，請求被上訴人給付一百六十五萬五千六百三十一元，洵屬正當，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就前開部分聲明上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
兩造就此部分，均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免予假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 邱森樟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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