臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度家上字第九號
上 訴 人 甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年十月三十一日臺灣臺中地方法院九十年度婚字第四二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人先位聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位聲明：求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應與上訴人同居。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠上訴人為中華民國人民，經親友介紹而認識大陸地區女子即被上訴人乙○，兩造
於民國（下同）八十八年十月二十八日在大陸廣西省桂林市結婚，婚後被上訴人於八十九年一月二十九日來臺探親，與上訴人同住在台中縣○○鄉○○路○段○○○巷四十一之十六號之住所，並以上址為兩造共同之住所。詎婚後未久被上訴人竟以欲外出工作賺錢為由，於八十九年三月二十七日在大雅路及中清路交口附近之「雙春檳榔攤」幫忙時為警查獲，業於八十九年四月十一日因非法打工而遭遣送出境。被上訴人被遣返迄今已歷多時，其明知上訴人不悉其大陸之詳細地址，竟不再與上訴人聯絡，致雙方音訊斷絕，顯係惡意遺棄上訴人，現仍在繼續狀態之中，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，訴請離婚。
㈡按「提起離婚無效或撤銷婚姻與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，
得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴」，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件上訴人於原審提起離婚之訴，經受敗訴判決，提起上訴後，除先位聲明請求判決離婚，另依前揭規定，追加備位聲明請求判決履行同居。
㈢被上訴人於八十九年四月十一日因在檳榔攤打工，為警查獲後，遭強制遣返大陸
，其法源基礎乃「台灣地區與大陸地區人民關係條例」第十八條第一項第三款：進入台灣地區之大陸地區人民，從事與許可目的不符（本案被上訴人入境許可目的為「探親」，請參原審卷附大陸地區人民進入台灣地區旅行申請書）之活動或工作者，治安機關得逕行強制出境之規定，惟依「大陸地區人民進入台灣地區許可辦法」第十七條第二項後段規定，違反上開規定之大陸地區人民，申請進入台灣地區，不予許可期間為一年，因此被上訴人自九十年四月十一日即可申請進入台灣地區與上訴人履行同居義務，惟被上訴人捨此不為，自遭遣返大陸後，即失去聯絡，迄今可申請入境台灣期間已逾多時，仍未與上訴人取得聯繫，顯然主觀上有拒絕返台與上訴人同居之惡意遺棄情事。
㈣按夫妻互負同居義務，夫妻之一方惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離
婚之理由，我國民法第一千零一條、第一千零五十二條第一項第五款定有明文。而被上訴人雖遭遣返，然其不能申請入台之一年期間，早已屆滿，被上訴人自得隨時申請入台與上訴人履行同居義務，並無「不履行同居義務之正當理由」，惟被上訴人不但未申請入台，更自遣返後即與上訴人失去聯絡，可見被上訴人在客觀上有違背與上訴人同居義務之事實，在主觀上亦有拒絕與上訴人同居之意思，所以被上訴人迄仍「惡意遺棄」上訴人在繼續狀態中，上訴人依法訴請法院為兩造離婚之判決，實有理由。
㈤退萬步言，若法院認被上訴人並無惡意遺棄上訴人之情事，不能為離婚判決，惟
被上訴人現今已無任何拒絕與上訴人同居之正當理由，依法上訴人得訴請被上訴人履行與上訴人之同居義務，為此，上訴人追加備位聲明，請求判決被上訴人應履行同居義務。
二、被上訴人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未據提出任何書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張兩造於八十八年十月二十八日結婚，婚後被上訴人來臺同住於台中縣○○鄉○○路○段○○○巷四十一之十六號，並以上址為兩造共同之住所地，而被上訴人因非法打工為警查獲，並於八十九年四月十一日遭遣返大陸，迄今未再返臺等情，業經上訴人提出戶籍謄本一份、結婚證一件、公證書一件、起訴書一件為證，自堪信為真實。
三、按夫妻之一方，為台灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依台灣地區之法律，台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十三條定有明文。本件被上訴人為大陸地區人民，而上訴人為中華民國國民，台灣地區與大陸地區人民之離婚訴訟，自應適用台灣地區之法律。又夫妻互負同居義務，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之事由，此固為民法第一千零一條、第一千零五十二條第一項第五款所明定。惟所謂夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言，又不盡同居之義務，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院三十九年台上字第四一五號、四十年台上字第九一號、四十九年台上字第一二五一號判例意旨參照）。
四、本件被上訴人係自大陸來台探親，因非法打工，經警查獲後被強制遣返大陸，雖其迄今未返回其與上訴人共同之住所，在客觀上似有違背同居義務之情形，但被上訴人非法打工，係由於上訴人介紹前去檳榔攤工作，上訴人因此違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經臺灣台中地方法院檢察署檢察官以八十九年度偵字第七六一九號聲請簡易判決處刑，並經原審法院判處罰金三萬元，如易服勞役以玖佰元折算壹日確定，已繳清罰金執行完畢（見原審卷第十頁、第二十五頁），是上訴人對於被上訴人被遣返大陸，自有可歸咎之處。而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第一項規定，大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。同條例第十七條第一項第一款規定，大陸地區人民，其為臺灣地區人民之配偶，結婚已滿二年者，固得申請在臺灣地區居留，惟同法條第三項復規定，每年申請在臺灣地區居留之類別及數額，得予限制。是被上訴人尚非得以自由申請來臺居留，仍受有配額之限制。被上訴人被強制遣返大陸，既非出於其自由意願，其來台亦須經申請及受配額限制，自不能單憑其被遣返大陸後，迄未返台，即遽予推定其在主觀上亦有拒絕與上訴人同居及惡意遺棄上訴人之情事。至上訴人另指被上訴人於被遣返大陸後，竟不來信連絡，說明近況；國稅局要求伊補寄岳父母之文書驗證來台，伊請求婚姻仲介協助尋找被上訴人乙○並代為轉達此事，結果都無回應；台中地方法院數次公示送達及透過海基會、海協會通知，均通知不到被上訴人乙○；伊依地方法院判決書所載之被上訴人乙○地址，寄掛號信給被上訴人乙○，均被退信等，仍無從確切證明被上訴人乙○係惡意遺棄上訴人，且在繼續狀態之中，自不能因而遽為不利於被上訴人之推定。
五、綜上說明，本件被上訴人被強制遣返大陸，既非出於其自由意願，其來台亦須經申請及受配額限制，尚非得以自由來臺履行同居義務，原審認上訴人以被上訴人惡意遺棄上訴人，且在繼續狀態之中為由，依據民法第一千零五十二條第一項第五款請求判決與被上訴人離婚，為無理由，不應准許，因而判決駁回上訴人在原審之訴，洵無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又基於相同之理由，本件不能證明被上訴人有故意違背同居義務之事實，上訴人備位聲明求為判決命被上訴人應履行其同居義務，與上訴人同居，仍為無理由，亦應予駁回。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 簡清忠~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳信和中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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