臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第一０九號
上 訴 人 惠和醫院法定代理人 乙○○被 上訴人 丙○○複代 理 人 甲○○右當事人間請求清算合夥帳目事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日臺灣南投地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付金錢之部分及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決除如主文所示外，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠、按「既以共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間自係有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。」、「合夥財產屬於合夥人全體公同共有，上訴人既以合夥財產為訴訟標的，對於全體合夥人之法律關係，既屬必須合一確定，為必要共同訴訟。」（參照最高法院十八年上字第八四八號判例及六十七年台上字第二九八二號判決）。故對合夥財產為請求，為固有必要共同訴訟。職是就本件言之，即須以其餘之合夥人為共同被告，缺一即屬不適格。被上訴人僅以合夥為當事人，未列其餘全體合夥人為被告，揆諸前揭判例意旨，其在原審起訴之合法要件，似有不合。
㈡、合夥事務尚未了結：按民法第六百八十九條第二項：「退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。」、同法第三項：「合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益。」自上述條文之內容可知，退夥人之股分，不一定必須以金錢抵還。且合夥事務，於退夥時尚未了結者，應留待了結後計算。而關於土地和房屋之部分，即非生財器具，亦不屬於設備，依照前揭法律規定，並不當然應以金錢抵還為必要。且該筆土地及房屋，尚有為第一商業銀行設定新台幣（下同）九千三百萬元之抵押權，存續期間：民國（下同）八十八年三月十六日至一百一十年三月十六日。依照民法第六百九十條：「合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責。」是故，被上訴人縱已退夥，對於退夥前合夥向銀行所借貸之款項，仍應按股分分擔。因此該筆貸款既尚未清償完畢，該土地及建物所設定之抵押權即無法塗銷，應屬於退夥時尚未了結之事務，自應留待於了結後計算。職是，被上訴人於合夥事務尚未了結前，遽予提起本訴。其權利保護之要件，即有欠缺。
㈢、合夥有虧損負債，並無財產可以分配返還：按「合夥人退夥時其出資之返還，就民法第六百八十九條之規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求。」（最高法院五十一年台上字第一四五二號判例參照）按照上揭判例之意旨，退夥後經過結算，須於合夥未受虧損之情形下，始得為全部返還之請求，依照下述說明，合夥顯然尚有負債虧損，則原審判決遽予准許被上訴人之請求，自有不合。茲臚陳如次：
⒈土地及建物並非合夥出資及合夥財產：查合夥契約書並未載明以○○○鎮○
○段五三－一○、一一、一二、一三、一四等五筆土地○○○鎮○○街一百四十號建物為出資額』，原審所附「惠和醫院資產負債表」第四頁亦未書明以此為合夥人資本。顯然該些土地及建物並非合夥出資及合夥財產甚明。故原審判決將該些土地、建物列為合夥財產，作價命上訴人返還，即顯有不合。
⑴依鑑定報告所為之認定：會計師之鑑定報告，係將「固定資產之土地及房屋
」算入合夥總資產中，原判決亦認為可採，亦即被上訴人請求之退夥金已包括「土地」及「房屋」之利益。則若依會計師及原判決所認定，被上訴人既可分配不動產之權益，尚可保留「土地及建物」之所有權，獲有雙重利益，可見此種見解顯然矛盾。故將土地及房屋視為合夥財產，顯有不當。
⑵從契約解釋言：依該契約第二條第一項：「－－－地號土地共五筆，建物門
牌號○○○鎮○○街一百四十號、建號四六六三號、ＲＣ結構本國式六層樓房，－－－由甲、乙、丙、丁、戊共五人『共同承購，各登記持分五分之一共有』」。其第二項「附表所記載醫院醫療生財器具及設備為『合夥人全體公同共有』。合夥人於合夥清算前不得請求合夥醫療生財器具及設備之分割－－－。」其將土地、建物及生財器具分別約定。土地、建物約定為分別共有，具有五人「共同承購」，各登記五分之一之權利。而生財器具設備，則約定為公同共有，且於「合夥清算前不得分割」。準此，土地及建物既特別約定為分別共有，顯與民法第六百六十八條所規定「公同共有」之法律關係不同。足見，各合夥人有意將不動產部分剃除於合夥財產之外，故窺當事人之真意，不動產部分應係由各共有人依比例購買之後，再「無償提供」予惠和醫院來使用，故非屬合夥財產。
㈣、扣除土地及建物，已無合夥財產可以分配返還：依據原審囑託立本台灣聯合會計事務所所核算之「惠和醫院資產負債表」，在其第四頁得知：惠和醫院總資產為一億四千九百六十一萬六千零十八元，負債總額為八千九百七十七萬一千一百八十八元，兩者相減後，求得結果為合夥人權益五千九百八十四萬四千八百三十元。因該總資產包括被上訴人及其他合夥人陳振鵬、陳瑞松、乙○○計四人所分別持有四分之一之土地及建物，金額依鑑價為一億一千零六萬六千七百五十八元，惠和醫院資產負債表之總資產減除此一金額後，總資產應更正為三千九百五十四萬九千二百六十元，負債總額為八千九百七十七萬一千一百八十八元，兩者相減後，求得結果為合夥人權益負數（不足）五千零二十二萬一千九百二十八元。以四位合夥人分配，則每人應分配金額為負數一千二百五十五萬五千四百八十二元。據此，則被上訴人聲明退夥，扣除該些土地、建物之價值後，合夥已屬負債，已無合夥財產可以分配返還。反之，惠和醫院不但不須支付其一千四百三十八萬四千九百七十七元。
被上訴人反應再補足負額一千二百五十五萬五千四百八十二元，才屬正確。
㈤、退一萬步言之，原審所採之會計師鑑定亦屬不當：按民法第六百八十九條第一項規定：「退夥人與合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。
」故結算時既以「退夥時合夥財產之狀況為準」，就固定資產之部分，包括土地、房屋及生財器具，則應按每年百分之二計算其折舊率，而不應以當初合夥時之價值，作為計算之標準。查該筆土地及房屋，曾經上訴人委託鑑價，鑑價日期：八十七年十二月十一日、鑑價總值：土地為五千八百一十三萬零八百二十元、建物為四千一百六十二萬五千八百八十元。而「惠和醫院資產負債表」係於八十八年六月三十日所製作，資產負債表中，土地價值為六千一百七十一萬元、房屋價值為四千八百三十五萬六千七百五十八元。八十八年所作之鑑價結果尚較八十七年為多。其中土地價值超出三百五十七萬九千一百八十元，建物部分超出六百七十三萬零八百七十八元。尤其以建物而言，應逐年折舊，豈有反而鉅額增值之理？足證資產負債表中關於固定資產之部分，尚未扣除折舊之情形甚明。原審未以退夥時合夥財產之真正狀況價值作為計算標準，於法不合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、上訴駁回。
㈡、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢、被上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠、關於本件被上訴人於第一審時，係以合夥團體即惠和醫院為被告提起本件訴訟，應屬與法相符且無當事人不適格之情形，此除原審已於判決理由中認定：「按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，民法第六百八十六條第一項定有明文。是合夥人中之一人，於合夥存續期間聲明退夥，其餘合夥人仍繼續維持合夥關係，此時該合夥組織仍然存續，自無解散或清算之情形。退夥人依民法第六百八十九條第一項規定，請求與其他合夥人間先為合夥財產之結算，其請求對象應為合夥，而非其他合夥人」；另有最高法院七十一年度台上字第六十號裁判要旨明文：「上訴人於其退夥後，仍應依民法第六百八十九條規定與他合夥人先為財產之結算，其請求返還出資之對象應為合夥，乃上訴人未經結算程序逕向被上訴人個人請求返還其原來之出資三十七萬五千元及加給法定利息，自有未合」，足資參照。是本件上訴人猶執前詞強謂本件應屬當事人不適格云云，顯屬無理由。
㈡、關於系爭房屋及土地，依合夥契約第二條第一款，已將不動產明定於合夥契約書內，與第二款所指之「設備」或「生財器具」並列，足見均為合夥財產之一部分；且查，系爭房地係被上訴人以金錢出資後，方由合夥以金錢價購之，並非被上訴人以系爭房地直接作為「出資」；此觀兩造所訂合夥契約第二條明文：「本醫院坐落草屯鎮．．．．由甲、乙、丙、丁、戊五人共同承購，各登記持分五分之一共有」，即可得知當初被上訴人係以金錢出資後，方由合夥價購系爭房地。是本件上訴人指稱系爭房地非屬「設備」或「生財器具」，不得請求以金錢抵還云云，顯非有理。
㈢、系爭登記為各合夥人共有之不動產，依法、依理、依慣例，均應認以併入退夥結算為當，以下分述之：
⒈上訴人於被上訴人聲明退夥並要求結算時，尚以存證信函回稱：「．．．目
前因左列事項致無法完成退夥之結算：㈠雙方就醫院坐落基地及建物之價值認定不一．．．」云云；可見，上訴人原亦認為系爭房地應於估算現值後以金錢返還出資。
⒉又上訴人於原審審理時，並未爭執系爭房地不應估算現值列入結算；上訴人
於提起本件上訴後，方提出不動產不應併入結算之新攻擊防禦方法，應有民事訴訟法第四百四十七條第四款情形，自應由本院予以駁回。
⒊再者，惠和醫院之前合夥人廖述瑋於八十八年初退出合夥時，即係將系爭房
地估算現值後，以金錢返還出資予廖述瑋，再由廖述瑋將土地移轉登記予其餘合夥人；本件被上訴人就相同事件請求上訴人比照辦理，自無不可行之處。
⒋實則，本件上訴人亟亟主張倘惠和醫院將不動產折算為金錢返還予被上訴人
時，將造成被上訴人因不動產仍登記於名下而「雙重獲利」云云；然者，本件被上訴人就此業已多次於庭上表示，倘上訴人將不動產折算為金錢以退還合夥出資，則被上訴人願將不動產辦理移轉登記予上訴人或其所指定之任一合夥人，本件應不致發生被上訴人所謂之「雙重獲利」問題。退萬步言，充其量於清算合夥財產後，由上訴人另行起訴請求被上訴人移轉登記土地應有部分，法律上有正當可循解決途徑，上訴人不循常軌正辦，以自己之消極不作為，羅織成被上訴人雙重獲利，實不知所云。
⒌況且，本件尚得由本院於判決時，將上訴人應返還被上訴人關於不動產經折
算為金錢之出資部分，命被上訴人應對上訴人為對待給付（最高法院二十九年度上字第八九五號判例參照）；即本件可由本院於判決主文中，命上訴人應返還不動產經折算為金錢之出資時，被上訴人應同時將其名下之系爭不動產移轉登記予上訴人即可，本件並無造成被上訴人「雙重獲利」之不公平之處。
㈣、至於以系爭房地為擔保之銀行抵押借款，會計師於結算合夥財產時，已將之考慮在內，並列為合夥之負債，對於被上訴人請求將系爭房地估算現值後以金錢返還出資，並不致構成阻礙。再者，該銀行貸款所得款項係用於合夥，自應由合夥負責繳息攤還；如將來順利清償本息時，本即對現今之估算房地現值以退還出資不生影響；如將來無法順利清償時，民法第六百九十條，已有相關之責任規定，並無目前無法了結之情形。是本件上訴人以系爭房地上所存之抵押借款為由，強謂系爭房地不應列入結算云云，自非有據。
㈤、本件上訴人雖負有如前述之銀行抵押借款債務，然於原審時，經專業會計師清算後，合夥之資產仍大於負債甚多，並無虧損情形；是本件上訴人指摘原審「合夥顯然尚有負債虧損，原審判決遽予准許被上訴人之請求，自有不合」云云，顯屬無稽。
㈥、關於系爭房地之價值，原審於委由專業鑑定單位鑑定時，係依該房地於被上訴人聲明退夥時之現值為鑑價，並非憑房地購入時之價格為依據，自無庸逐年計算折舊；何況，不動產之價值常會隨社會景氣之變動而有所不同，尤其是土地部分，豈有折舊可言？故原審鑑定單位以系爭房地於退夥時之市價為計算基準，自無再計算折舊之必要。
理 由
一、上訴人之法定代理人已由陳振鵬變更為乙○○，此有卷附之醫療機構開業執照可憑（附本院卷第六十五頁），則乙○○聲明承受陳振鵬代表上訴人之本件訴訟，自無不合，應予准許。
二、本件被上訴人主張伊與陳振鵬、陳瑞松、乙○○等人於八十七年九月十九日共同訂立「惠和醫院合夥契約」，合夥經營惠和醫院，伊於八十八年四月間對其餘合夥人聲明退夥，同年六月三十日退出惠和醫院之經營，請求上訴人結算惠和醫院業務帳目，經原審法院囑託立本台灣聯合會計師會算惠和醫院之資產負債，結果認為惠和醫院之合夥人權益總額為五千九百八十四萬四千八百三十元，再更正會計師所漏列或認知有出入之土地增值稅三百零五萬三千四百零五元、勞退基金十二萬九千五百八十一元、伊代墊之地價稅一萬三千二百十九元及八千一百六十元、八十八年之增資五百六十三萬七千二百零四元、溢領之薪資一萬六千零八十元，伊可分配之權益應為一千四百三十四萬八千九百七十七元（00000000+0000000+129581+13219+0000-0000000-00000=00000000,00000000÷4=00000000）。爰依民法第六百八十九條第一、二項之規定，及兩造所訂合夥契約第八條之約定，求為命上訴人應給付一千四百三十四萬八千九百七十七元，及自八十八年六月三十日起算法定遲延利息之判決（被上訴人於原審所起訴請求上訴人應結算合夥經營之惠和醫院業務帳目，原審為被上訴人勝訴判決，上訴人並未聲明不服）。
三、上訴人則以就合夥財產為請求，為固有必要共同訴訟，本件須以其餘合夥人為共同被告，被上訴人僅以合夥為當事人，未列其餘合夥人為被告，當事人並不適格。且惠和醫院所坐落之土地及建物非屬生財器具及設備，並不當然應以金錢抵還；且該土地及建物，尚有為第一商業銀行設定九千三百萬元之抵押權存在，被上訴人縱已退夥，對於退夥前合夥向銀行所借貸之款項，仍應按股份分擔，該筆貸款尚未清償完畢，該土地及建物所設定之抵押權即無法塗銷，應屬於退夥時尚未了結之事務，自應留待於了結後計算。又該土地及建物依合夥契約第二條第一項之約定，為各合夥人所分別共有，與合夥財產為全體合夥人公同共有不同，故非屬合夥財產，應係由各合夥人依比例購買之後，再無償提供予惠和醫院使用，而該土地及建物之價值共一億一千零六萬六千七百五十八元，扣除該土地及建物後，惠和醫院之總資產應為三千九百五十四萬九千二百六十元，並不足以清償負債八千九百七十七萬一千一百八十八元，惠和醫院應有負債，被上訴人自無合夥財產可以分配返還等語，資為抗辯。
四、按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，民法第六百八十六條第一項定有明文。是合夥人中之一人，於合夥存續期間聲明退夥，其餘合夥人仍繼續維持合夥關係，此時該合夥組織仍然存續，自無解散及清算之情形。退夥人依民法第六百八十九條第一項規定，請求與其他合夥人間先為合夥財產之結算，其請求返還出資之對象應為合夥，而非其他合夥人。是本件被上訴人以合夥組織即「惠和醫院」為被告，請求返還退夥金，其當事人並無不適格，上訴人辯稱本件起訴當事人適格有欠缺，並無理由。
五、被上訴人主張其與陳振鵬、陳瑞松、乙○○等人於八十七年九月十九日共同訂立「惠和醫院合夥契約」，合夥經營惠和醫院，被上訴人於八十八年四月間對其餘合夥人聲明退夥，同年六月三十日退出惠和醫院之經營等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提出之惠和醫院合夥契約書、退夥聲明書、郵局存證信函、惠和醫院八十八年第五次合夥人會議紀錄為證（附原審卷第八至二十頁，本院卷第八十九頁），此部分之事實自堪信為真實。被上訴人已於八十八年四月間通知其餘合夥人退夥，依民法第六百八十六條第一次聲明退夥應於兩個月前通知他合夥人之規定，則被上訴人於八十八年六月三十日退出合夥之惠和醫院經營，自發生效力。
六、按退夥人與其他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之，民法第六百八十九條第一、二項分別定有明文。故合夥契約未定有存續期間，合夥人於合夥存續期間內，定期通知其他合夥人聲明退夥，退夥人自得依上開規定請求結算合夥財產，並請求由合夥以金錢抵還之。上開退夥之結算合夥財產，以退夥時為準之規定，係為原則規定。蓋以合夥之財產狀況隨時變動，而有所損益，於合夥事務存續中聲明退夥，自有規定其一定之結算標準時期，以杜紛爭。惟合夥事務中，其性質上有必須經過一段時期後，其事務始能終了而見其損益或始能計算其損益額度，若強予從中截斷，則無從計算其損益，例如合夥建築房屋，必待該房屋建築完成後始能計算其損益；合夥開設醫院，其關於治療病患之醫療費之收取，必俟其治癒後始能計算其醫療費等是。故於民法第六百八十九條第三項明定「合夥事務，於退夥時尚未了結者，於了結後計算，並分配其損益」，以補前開原則規定之不足。換言之，合夥事務中有繼續性或必須相當期間之性質，而不能以退夥人聲明退夥之時為其計算損益之時點者，則該部分損益之計算，留待該事務終了後再予結算，惟此並非指全部之合夥財產之結算，均拖至該事務了結後再予結算，更非指結算之結果，必待該事務了結後才能請求給付。本件被上訴人係於八十八年六月三十日退夥，則本件惠和醫院在被上訴人退夥時，已終了之合夥事務及其固定資產、生財器具，均非屬所謂「尚未了結」之事務，自應以八十八年六月三十日為計算本件合夥財產之基準日期。上訴人辯稱本件被上訴人退夥，兩造僅需結算退夥時之合夥財產多寡，而在合夥事務尚未了結之前，其他合夥人並無分配損益之義務；兩造之合夥事務即惠和醫院並未因被上訴人之退夥而有解散或無法營運之情事，目前仍處於正常營運之狀態，故上訴人僅須與被上訴人結算退夥時之財產狀況即可云云，顯不足採。
七、本件惠和醫院合夥之財產，於八十八年六月三十日之結算，經原審法院囑託立本台灣聯合會計師事務所會計師曾炳霖會同兩造核算結果為：資產總額為一億四千九百六十一萬六千零十八元，負債為八千九百七十七萬一千一百八十八元，收支結餘為一千二百四十五萬三千八百十四元，經以資產總額扣除負債後，合夥人之權益總額為五千九百八十四萬四千八百三十元，計每一合夥人分得之合夥財產總額為一千四百九十六萬一千二百零七元五角，此有立本台灣聯合會計師事務所會計師曾炳霖製作之查核報告書附卷可參。就該會計師核算之結果，被上訴人主張關於土地增值稅部分，因移轉時間不同而有所差異，且土地稅法於九十一年一月三十日修正第三十三條，依該條第二項規定為：「依前項及第三十四條規定稅率計徵之土地增值稅，自本法中華民國九十一年一月十七日修正施行之日起二年內，減徵百分之五十」，故該土地增值稅準備額度即有疑義；又據土地稅法第五條規定，土地增值稅之納稅義務人於土地為無償移轉者，為取得所有權之人。故如欲辦理土地所有權移轉時，亦由被上訴人負責繳納稅金，故該土地增值稅之準備金即無扣除之必要。關於勞退基金部分：目前有員工洪美汶已離職，其退休準備額十二萬九千五百八十一元應予扣除。八十八年及八十九年度之地價稅已由被上訴人代為繳納，共一萬三千二百十九元，此部分應返還被上訴人。九十年度地價稅已由被上訴人代繳八千一百六十元，應予返還。惟八十八年六月增資，被上訴人並無參與，故應將該次增資金額五百六十三萬七千二百零四元部分扣除；另被上訴人於八十六年六月溢領薪資一萬六千零八十元，亦應扣除。經此調整，被上訴人所得分配之退夥金應為一千四百三十四萬八千九百七十七元（00000000+0000000+129581+13219+0000-0000000-00000=00000000,00000000÷4=00000000）。
而立本台灣聯合會計師事務所核算惠和醫院之資產，係將惠和醫院所坐落之土地即南投縣○○鎮○○段第五三－一○、五三－一一、五三－一二、五三－一三、五三－一四等五筆地號及建物即南投縣○○鎮○○街○○○號建號四六六三號列入合夥財產計算，此部分之價值為土地六千一百七十一萬元，建物四千八百三十五萬六千七百五十八元，合計共一億一千零六萬六千七百五十八元，此觀該會計師之查核報告書內容自明。因此不論會計師之核算結果，被上訴人得分配退夥金一千四百九十六萬一千二百零七元五角，及被上訴人所主張其得分配退夥金一千四百三十四萬八千九百七十七元，均係以惠和醫院所坐落之土地及建物為合夥財產列入計算為基礎。然上訴人否認該土地及建物為合夥財產，指稱該土地及建物之價值不能列入被上訴人退夥請求返還退夥金之分配。則惠和醫院之總資產經該會計師鑑定之結果，為一億四千九百六十一萬六千零十八元，再經被上訴人調整為一億四千七百十六萬七千零九十九元（000000000+0000000+129581+13219+0000-0000000-00000= 000000000），均係包括有爭議價值達一億一千零六萬六千七百五十八元之土地及建物在內，扣除該土地及建物後，惠和醫院之資產僅有會計師所計算之三千九百五十四萬九千二百六十元（000000000-000000000=00000000），或被上訴人所調整之三千七百十萬零三百四十一元（000000000-000000000=00000000），而惠和醫院之負債經會計師計算之結果為八千九百七十七萬一千一百八十八元，並為兩造所不爭執，因此惠和醫院之資產，若土地及建物不算入合夥財產，單憑其他資產並不足以清償所負之八千九百七十七萬一千一百八十八元債務。本件兩造爭執之重點即在惠和醫院所坐落之土地及建物是否屬兩造合夥之財產，被上訴人能否以金錢分配該土地及建物之價值，苟土地及建物非屬兩造合夥之財產，被上訴人不能以金錢分配該土地及建物之價值，惠和醫院之資產並不足以清償所負之債務，被上訴人請求以金錢分配惠和醫院結算後之退夥金，即屬無據，不應准許。
八、依兩造所訂立惠和醫院合夥契約書第二條第一項之約定，惠和醫院坐○○○鎮○○段五三－一○、五三－一一、五三－一二、五三－一三、五三－一四地號土地共五筆，建物門○○○鎮○○街一百四十號，建號四六六三號ＲＣ結構本國式六層樓房，包括地下室房屋一棟，由甲、乙、丙、丁、戊（陳振鵬、陳瑞松、廖述瑋、丙○○、乙○○）共五人共同承購，各登記持分五分之一共有。此與契約書第二條第二項約定，醫院醫療生財器具及設備為合夥人等全體公同共有不同。可見惠和醫院所坐落之土地及建物係以合夥人陳振鵬、陳瑞松、廖述瑋、丙○○、乙○○之名義購買，而依土地及建物登記謄本所載（附原審卷第一七○至一八六頁），該土地及建物亦係以陳振鵬、陳瑞松、廖述瑋、丙○○、乙○○應有部分各五分之一登記（嗣廖述瑋於八十八年一月間退出合夥，廖述瑋名下之應有部分五分之一移轉登記予陳振鵬、陳瑞松、丙○○、乙○○，陳振鵬、陳瑞松、丙○○、乙○○之應有部分成為四分之一），該土地及建物既登記為各合夥人所有，而不動產所有權之歸屬應以登記為準，該土地及建物即非屬合夥之惠和醫院所有，蓋合夥財產為全體合夥人所公同共有，該土地及建物為各合夥人所分別共有，即非合夥財產。各合夥人陳振鵬、陳瑞松、廖述瑋、丙○○、乙○○應係於購買該土地及建物後，無償提供該土地及建物予合夥之惠和醫院使用，惠和醫院就該土地及建物應僅有使用權而無所有權，該土地及建物既非屬合夥財產，被上訴人請求以金錢分配該土地及建物之價值，即無理由。
九、又惠和醫院合夥契約書第二條第一項及第二項將醫院所坐落之土地及建物與醫院醫療生財器具及設備分列，約定土地及建物登記各合夥人五分之一共有，醫院醫療生財器具及設備為全體合夥人公同共有，顯然土地及建物非屬醫療生財器具及設備。則該契約書第八條所約定「退夥之清算，應以退夥時之合夥財產為準。退夥人之出資如為生財器具及設備，應由合夥人估價為金錢計算，且以金錢付給退夥金。」所謂生財器具及設備自係指第二條第二項之醫院醫療生財器具及設備而言，並不包括第二條第一項之土地及建物，由第八條約定僅限於生財器具及設備得以金錢估價返還退夥金，將土地及建物排除在外，被上訴人自不得於退夥時要求上訴人將土地及建物之價值以金錢估算返還之。被上訴人主張其係以金錢出資後，方由合夥價購系爭房地，與合夥契約書第二條第一項約定系爭房地係由全體合夥人共同承購，各登記持分五分之一共有不符，上訴人指稱系爭房地非屬設備或生財器具，不得請求以金錢抵還，自為可採。
十、被上訴人再主張⒈上訴人於被上訴人聲明退夥並要求結算時，尚以存證信函回稱：「目前因左列事項致無法完成退夥之結算：㈠雙方就醫院坐落基地及建物之價值認定不一．．．」，可見上訴人原亦認為系爭房地應於估算現值後以金錢返還出資。⒉上訴人於原審審理時，並未爭執系爭房地不應估算現值列入結算，上訴後方提出不動產不應併入結算之新攻擊攻禦方法，有民事訴訟法第四百四十七條第四款失權之效果。⒊惠和醫院之前合夥人廖述瑋於八十八年初退出合夥時，即係將系爭房地估算現值後，以金錢返還出資予廖述瑋，再由廖述瑋將土地移轉登記予其餘合夥人，被上訴人自得比照辦理。⒋倘上訴人將不動產折算為金錢以退還合夥出資，則被上訴人願將不動產辦理移轉登記予上訴人，且得由法院於判決時，將上訴人應返還被上訴人關於不動產經折算為金錢之出資部分，命被上訴人應對上訴人為對待給付之判決，並不會造成被上訴人雙重獲利之不公平之處。惟查：
⒈陳瑞鵬對被上訴人之退夥以台中法院郵局第四八七三號存證信函通知結算合夥財
產，固有以豐原十支郵局第二一○號存證信函回復被上訴人，謂目前雙方就醫院坐落基地及建物之價值認定不一致無法完成退夥之結算。而此部分係陳瑞鵬就土地及建物之價值要求與被上訴人協商，再決定是否以金錢換取被上訴人土地及建物之應有部分，之後協議不成，前所為之協商應已作廢，惠和醫院並不因陳瑞鵬對被上訴人表示雙方就醫院坐落基地及建物之價值認定不一致無法完成退夥之結算，即對被上訴人負有須以金錢估算系爭房地之價值，再以金錢返還之義務。
⒉上訴人已於原審抗辯「退夥人之股份，得由其他合夥人以金錢抵還之，亦非必須
以金錢抵還，舉本件為例，兩造對不動產之價格既有嚴重之爭議，原告於上開不動產皆登記有四分之一之所有權，被告可選擇於合夥事務了結後將不動產分配予原告，而非必須以金錢給付。．．．其他合夥人亦可選擇貨幣以外之給付方式，抵還退夥人之股份，故本件原告之請求顯無理由。上訴人於原審業已提出系爭房地登記被上訴人四分之一所有權，上訴人可將系爭房地分配予被上訴人，而非必須以金錢抵還被上訴人之股份之抗辯，此與上訴人於本院抗辯系爭房地不應估算現值列入結算，意義相同，因此上訴人於本院所抗辯系爭房地不應估算現值列入結算，即不能認係新攻擊防禦方法，即無發生民事訴訟法第四百四十七條第四款之失權效果。
⒊惠和醫院之前合夥人廖述瑋於八十八年初退出合夥時，固係將系爭房地估算現值
後，由陳振鵬、乙○○、丙○○、陳瑞松支付一千二百萬元予廖述瑋，再由廖述瑋將系爭房地之應有部分五分之一移轉登記予陳振鵬等人。然此係因廖述瑋與陳振鵬、乙○○、丙○○、陳瑞松訂有合夥股份讓與契約書，雙方協議由陳振鵬、乙○○、陳瑞松、丙○○支付一千二百萬元，取得廖述瑋之惠和醫院股份及系爭房地應有部分五分之一，則廖述瑋於退夥時將系爭房地應有部分五分之一移轉登記予其餘合夥人，即非依據當初合夥時所簽訂之惠和醫院合夥契約書。被上訴人於退夥時既未如同廖述瑋有與其餘合夥人達成由其餘合夥人支付金錢及被上訴人移轉系爭房地應有部分之契約，被上訴人即無從比照辦理。
⒋系爭房地現仍登記被上訴人應有部分四分之一，苟再將系爭房地之價值折算為金
錢，命上訴人以金錢給付，被上訴人即有雙重獲利之不合理現象。被上訴人雖表示倘上訴人將不動產折算為金錢以退還合夥出資，則被上訴人願將不動產辦理移轉登記予上訴人，但依前所述，系爭房地非屬合夥財產，亦非屬被上訴人退夥上訴人應以金錢返還出資之醫院醫療生財器具及設備，上訴人即無義務將系爭房地之價值折算為金錢，以金錢給付被上訴人之義務，被上訴人所述，無異強迫上訴人向其購買系爭房地之應有部分，況若須上訴人另行起訴請求被上訴人移轉登記系爭房地之應有部分，不僅曠日廢時，且勝負亦難料。而兩造間既無協議由上訴人支付金錢取得被上訴人系爭房地之應有部分，不僅被上訴人無從命上訴人以金錢給付系爭房地之價值，上訴人亦不能請求被上訴人移轉登記系爭房地之應有部分，況上訴人未提出此抗辯，本院自無從依最高法院二十九年上字第八九五號判例意旨「被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回」，為上訴人應返還被上訴人關於不動產經折算為金錢之出資時，命被上訴人應同時將其名下之不動產移轉登記予上訴人之對待給付判決。被上訴人此部分之主張不可採，至為明顯。
、綜上所述、惠和醫院所坐落之土地及建物應非屬合夥財產，亦非合夥人退夥應以金錢返還出資之醫院醫療生財器具及設備，惠和醫院之資產並不足以清償負債，被上訴人已無出資可供其請求返還，被上訴人訴請返還出資一千四百三十四萬八千九百七十七元，洵屬無據，不應准許。原審未予詳察，遽為上訴人應如數返還及給付自八十八年六月三十日起算法定遲延利息之判決，即有未當，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判駁回被上訴人在原審之訴。被上訴人之請求既經駁回，則其所聲請之假執行宣告，亦失所附麗，應併駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，自無庸逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 十四 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十二 年 一 月 十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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