臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第一０號
上 訴 人 張尚賀即祭祀公業張三綠管理人訴訟代理人 戊○○被 上訴人 丑○○
酉○○申○○未○○地○○戌○○天○○午○○子○○壬○○癸○○己○○庚○○巳○○辰○○卯○○亥○○甲○○丙○○乙○○右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十六日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第三八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。其陳述略以：
㈠祭祀公業張三綠係上訴人張尚賀等之第十五世祖張綠竹與張崙為感念十四世祖「
以合」報養之恩而設立，因張綠竹於其父張以合死亡時，年僅八、九歲，其兄張崙不久之後亦死亡，無法管理公業，致暫時託由宗親張紹鑑代為管理。而其所以取名「張三綠」，係因上訴人第十四代祖張以合自十三代祖張三樂（即張孔鯉）鬮分得溝皂段第三二０地號（即日據時代之溝皂二百二十番地）後，於明治二十二年二月五日早逝，其有二名年幼之螟蛉子張崙及張綠竹，故由張以合之兄弟或其族內長者代為處理，將該土地設定為公業所有，又因張崙不久之後即隨其父張以合死亡，故將公業名稱分別自十三代世祖張三樂之「三」及十五代世祖張綠竹之「綠」各取一字合併而成，被上訴人指系爭公業之名稱，使用與享祀者毫無干係之名稱，作為抗辯，顯不足採。系爭祭祀公業之財產既係上訴人第十五代祖張綠竹以其父張以合所有之家產設定而來，故必須是張綠竹之後代子孫，始有系爭祭祀公業之派下權，被上訴人等均非張綠竹之後代子孫，自無派下權可言。
㈡祭祀公業之取名方法，有以享祀人之本名為準者，有不以其本名或公號為準，另
取新名者，有以派下全體所屬之家號為公業之名稱者，有以設立人之人數有關之字辭為準者，取名並無一定之標準，係任由設立人隨意定之。根據日據時期明治四十二年間之土地台帳記載，系爭公業業主（所有權人）即登記為「張三綠」，於明治四十二年七月三十日辦理保存登記時，業主亦登載為「祭祀公業張三綠」，迨至民國卅六年十月十八日辦理土地總登記時，其所有權人亦明確登載為「祭祀公業張三綠」，此期間歷經三位管理人，且分屬不同房系之子孫，倘依被上訴人等主張「祭祀公業張三綠」應為「祭祀公業張三樂」之誤，則在第一任管理人張丹丕辦理登記時，縱使未加注意而誤載，在第二任管理人張紹鑑辦理保存登記時，按常理判斷，無可能再以「張三綠」之名義登載。又民國卅六年辦理土地總登記時，依土地法第四十八條之規定，依法應辦理調查地籍、公佈登記區及登記期限、接收文件、審查並公告、登記發給書狀並造冊等公開處理程序，斯時別房子孫並無人提出異議，足證系爭公業之業主，自始至終均以「祭祀公業張三綠」之名義登記。被上訴人等主張祭祀公業張三綠係兩造之十三世祖張孔鯉亡故後，由其子思忠、以權、以美、以合、以發等五子所共同設立，本係以張三樂為名，因「樂」與「祿」在台語發音相同，即將「三樂」載為「三祿」，而「祿」字又與「綠」字之形體相似，又被誤載為張三綠，並不實在。
㈢有關祭祀公業管理人之資格，習慣上無任何限制，即凡有意思能力之自然人，均
得被選任為管理人，在有派下存在之祭祀公業，應以現時為祭祀公業之派下為限，據查，台灣習慣祭祀公業管理人通常為該祭祀公業之派下為原則，但選任其派下以外之管理人亦屬有效（參見司法行政部台灣民事習慣調查報告第七二三頁），因此，擔任公業管理人非必然為該公業派下員。系爭「祭祀公業張三綠」第一任管理人張丹丕為第十三世祖張孔鯉三男張以權之長子，第二任管理人張紹鑑則為張孔鯉四男張以美之孫，均為上訴人先祖張以合之侄仔及侄孫。根據日據時期土地台帳之登錄，張丹丕何時擔任系爭公業管理人及如何擔任管理人均無記載，於明治四十二年四月五日為何原因變更管理人為張紹鑑，亦未登載，惟於明治四十三年六月一日則根據訴訟判決確認管理人變更為張綠竹，即可確認張紹鑑並無管理人資格。張紹鑑擔任管理人之時間，僅有十個月，任期極為短暫，其除去管理人身份之原因，既係上訴人之先祖張綠竹提起確認管理人之訴，經法院判決變更管理人為張綠竹，此一判決已證明張紹鑑僅係暫時代為管理之人，不具系爭祭祀公業張三綠管理人之資格，自亦無派下員之資格可言，則其後代子孫更應無派下權。
㈣系爭祭祀公業張三綠之管理人，自日據時期明治四十三年（民前三年）六月一日
依法院判決確認改為張綠竹之後，至昭和廿年（民國卅四年）八月五日張綠竹亡故，其擔任管理人之時間長達卅七年之久，在張綠竹亡故之後，公業有關事務則由其子孫承接管理，一直到民國八十四年上訴人之四伯父張紹書依照政府法令規定辦理公業清理後，再經全體派下員選任張綠竹之孫張尚賀（即上訴人）為管理人，此期間前後歷經八十七年之久，均由原管理人張綠竹及其後代子孫管理公業所有土地（厝地）有關事項，以近百年來系爭公業管理人並無別房子孫擔任，亦無人提出異議，應可確定系爭「祭祀公業張三綠」為十四世祖「張以合」一系之後代子孫所設立，被上訴人等均非該系之後代子孫，自無派下權可言。
㈤被上訴人提出以十三世祖張孔鯉為首之繼承系統表，固有懸掛在祭祀公業張三綠
所有土地上之張氏家廟公廳內，其子孫也在此祭拜祖先，乃因上址亦設有祭祀公業張三樂，以為感念十三世祖張孔鯉，其子孫在家廟公廳祭拜，係正常之事，雖家廟公廳之基地，係祭祀公業張三綠所有，但不能以此即認定祭祀公業張三綠亦同為張孔鯉之五位兒子所設立。蓋上訴人與訴外人祭祀公業張三樂派下出於同源，且共同係以先祖張孔鯉為享祀者，為追思祭祖，彰顯報本追遠之精神，兩房子孫每年除相約一同先○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟祭拜外，亦均至員林鎮溝皂里溝皂巷十五、十六號克昌堂內祭拜同源祖先，該譜系表僅係做為子孫尋根之參考，不足以證明祭祀公業張三綠係五房共同設立，而共同祭祀之情形，亦不足以作為認定公廳歸屬之依據。且該系統表所列之堂號為「清河堂」，而系爭公業土地上之公廳堂號則為「克昌堂」，不論堂號及公廳設置地點均有不同。又「祭祀公業張三樂」擁有祭產耕地一‧一五０一公頃，其祭祀公業管理人為張尚錦，與系爭公業管理人不同，其派下共有四十四人。依其公業沿革說明，其設立目的亦與系爭公業迥異，更互不隸屬。而該「祭祀公業張三樂」係十三世祖張孔鯉（俗名三樂公）亡故後，由其子思忠、以權、以美、以合、以發等五人所共同設立，彼等不可能再重複設立系爭祭祀公業張三綠，通常亦無對一位享祀人設立二個同名祭祀公業之習俗。被上訴人等硬將「祭祀公業張三綠」指為「祭祀公業張三樂」，完全與事實不合。
㈥按宗法制度之傳統下，原則上女子不得為祭祀公業之派下，故除有特殊情形外，
女子無派下權，所謂特殊情形，係指祭祀公業設立字或管理章程中有明文規定者而言。故已出嫁之女子，對其父族祭祀公業主張權利時，須提出有利自己之契約規章或協議書等書面證明文件，或能指出該公業過去已有相類似之習慣存在，否則僅以其子隨母姓，尚難取得祭祀公業派下員之身分（內政部六二年八月廿三日台內字第五四一一九二號函釋參照）。被上訴人丑○○係李張儉之私生子，其母李張儉實際上所招贅婿之丈夫為李福貴，被上訴人丑○○非李張儉與贅婿李福貴所生，依最高法院七十二年台上字第一一一一號判決明示：「需女子因家無男子可承繼派下權而招贅夫生有男子，及未招贅生有男子或收養男子者，該男始可為派下」。被上訴人丑○○既非為求繼嗣招婿所生，亦非收養立嗣之男子，即與上開判決所示要件不符合，自不得取得派下權。
㈦被上訴人辛○○係因其母張秀於訴訟中死亡，而於原審承受其母張秀之訴訟地位
而來，並非自始即為訴訟當事人，亦非因訴之追加而成為當事人者。本件係張秀基於本身之身分地位，是否得主張對祭祀公業張三綠有派下權存在之訴訟標的，不得斟酌辛○○是否依其本身的身份關係，即具有祭祀公業張三綠之派下權。原審判決竟未就張秀生前是否擁有派下權詳為審酌，卻於判決理由謂辛○○係因招贅所生之男子，亦有派下權，直接就辛○○未曾主張之訴訟標的，判決其具有派下權，違反民事訴訟法第三百八十八條之規定。實則張秀係一女性，原則上不得為祭祀公業之派下，其對祭祀公業張三綠並無派下權，應受敗訴之判決。
㈧被上訴人地○○、戌○○、天○○、張俊添、子○○對上訴人所主張之派下權，
據其陳述係承襲自第十六世祖張紹鑑之房份而來，惟查張紹鑑之戶籍謄本係記載其父為張輪，與系統表內所載四房第十四代世祖張以美之子張武輪不同，被上訴人又未舉證證明張輪與張武輪為同一人，故應認被上訴人地○○、戌○○、天○○、張俊添、子○○所主張之派下權不存在。
㈨被上訴人壬○○、癸○○、己○○、庚○○對上訴人所主張之派下權，據其陳述
係承襲其祖父張舜賢之房份而來，惟查張舜賢之戶籍謄本係記載其父為張灶，另記載係蕭氏約之螟蛉子，可見張舜賢與被上訴人所主張系統表內之父即十五代祖張經邦並無任何之身分關係存在，亦自始未劃入張氏系統表內，被上訴人私自主張其為繼承四房張以美次子張經邦後代，並未舉證以實其說。至於被上訴人所提之台灣省文獻委員會編印之員林張永和公家譜中，雖有將張舜賢列為張經邦之後代，惟查其自述製作過程，僅根據不同宗親製作之族譜彙整，及族親提供部分資料製成，係將所有可能均予納入，做資料彙整的工作而已，實不足作為採信張舜賢得繼承張經邦房份之根據。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：
㈠按祭祀公業張三綠為兩造之十三世祖張孔鯉亡故後，由其子思忠、以權、以美、
以合、以發等五子，為紀念先人而共同設立。因十三世祖張孔鯉俗名三樂公，此公業乃以張三樂為名，因「樂」與「祿」在台語發音相同，早期民眾識字不多，撰寫者，即將「三樂」載為「三祿」，而「祿」字又與「綠」字之形體相似，因此，以訛傳訛，即誤載為張三綠，然查十三世祖以後，各房並無「張三綠」之祖先。兩造共同之十三世祖張孔鯉生有七子，除次子、七子絕嗣外，尚有長男思忠、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發等五子，張紹鑑係「以美」之孫，張綠竹則為「以合」之螟蛉子，管理人張尚賀則係張綠竹之後代，兩造均屬張孔鯉即三樂公之後裔。
㈡查祭祀公業張三綠所有員林鎮溝皂里第三二０號土地於民國（下同）七十一年重
測前為田中央段溝皂小段第二二０號，在日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地，於明治四十二年七月三十日以「保存」為由辦理登記，並以張紹鑑為管理人，翌年明治四十三年六月一日即以確定判決變更登記管理人為張綠竹，以張孔鯉為首之繼承系統表，懸掛於祭祀公業張三綠所有之土地上即門牌號碼○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公廳內，子孫均在此祭拜祖先，故祭祀公業張三綠，係由孔鯉公之子所設立。被上訴人等人分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，均世居公業所有之現彰化縣員林鎮溝皂里第三二０地號土地上近百年，始終參與祭祀公業張三綠之祭祀等活動，皆為該公業設立人之子孫，依法均應為該公業之派下員。
㈢上訴人即祭祀公業張三綠管理人張尚賀主張本祭祀公業為其先組張綠竹所設立，
惟經四房以美之子孫張尚弄等人提起確認派下權存在之訴，業由鈞院判決渠等有派下權確定。因兩造之先人戶籍於十六世以後較為完整，十五世以前尚無完整資料可查對，但臺灣省文獻委員會於七十一年間編印之「員林張永和公家譜」，其中有「宗龍－孔鯉公派下子孫世系表」，在此一世系表中，詳列張孔鯉之派下子孫，其自十四世以降，均列名在內，包括本件被上訴人丑○○等二十二人及以美之子孫張尚弄房系，均為張孔鯉之派下。其間並無片語隻字提及「張三綠祭祀公業之子孫世系」，足見，上訴人所稱本公業由其先祖張綠竹所設立，並非可採。㈣本祭祀公業現有土地乙筆，其總值新台幣（下同）六千三百四十一萬四千元，被
上訴人之房份合計為六百十三萬二千四百三十八元。被上訴人丑○○之母張儉，乳名「阿習」，張儉之父為張，張之父為張益，張儉係張之獨生女，未婚生子丑○○（現已年屆六十），嗣於約七十年間嫁李福貴，才冠李姓。依臺灣民間習慣，已出嫁女子，因無男子可繼承，經招贅或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子可為派下員，丑○○為張儉之私生子，張儉僅生丑○○承繼張姓一脈，依最高法院七十二年台上字第一一一一號判決之意旨，即應有派下權。被上訴人辛○○之母張秀係招贅，張秀與招贅之夫黃虹二人所生之子辛○○，乃唯一張姓之男性子孫，應有派下權，在「員林張永和公家譜」內亦將張秀列為派下員，辛○○既係張秀招贅所生之子，且從母姓，當然有派下權。張秀死亡，其聲明承受本件訴訟，自屬正當。
㈤系爭公業之公廳「克昌堂」內奉祀之神主牌位，正中書寫「堂上歷代高曾祖十三
世祖考謚三樂釀泉張公妣慈德蔣氏孺人暨列位之神主」，奉祀之祖先包含上訴人及被上訴人之歷代祖先，即被上訴人子○○、張尚畣（死亡由丁○○、張英志聲明承受訴訟）亦列名其上，台灣民間習俗有將在世者列名神主牌位，再以紅紙遮掩，迨亡後揭去紅紙，如無忌諱，則公然列名其上而不予遮掩者，足見，系爭祭祀公業之公廳「克昌堂」確實祭拜三樂公及其長房、三房、四房、五房、六房之歷代祖先。上訴人張尚賀抗辯稱：其祖父張綠竹在張以合死亡時（張綠竹係張以合之螟蛉子），年僅八、九歲，為感念張以合報養之恩，因而由張三綠（張綠竹）設立「祭祀公業張三綠」云云。然則：僅八、九歲之張三綠（張綠竹）如何懂得設立祭祀公業？況且祭祀公業通常為後世子孫為感念祖先而設立，「享祀者」為受祭祀之祖先，而非設立人，通常以享祀者之正名、乳名、別號或堂號為公業名稱，要無以與享祀者「張以合」毫無干係之名稱作為祭祀公業名稱之理。而被上訴人之祖先如非本祭祀公業之派下員，則上訴人之先祖張綠竹於明治四十三年間，已知依法訴請變更管理人，明知溝皂段第三二０地號（日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地）為其「所有」，並設立公業祭祀張以合，其如何會容許張孔鯉（三樂公）之大、三、四、五、六房（次、七子亡絕）之子孫占住其祭祀之嘗產？如孔鯉公及長、三、四、六等皆非張三綠祭祀之對象，何以會容許各該房之子孫集資在其土地上建蓋公廟（彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號），並祭祀近百年（每年兩次）？以該土地上所建蓋公廟係祭祀孔鯉公、思忠、思教、以權、以美、以合、以發及其後往生之各代祖先，即證本公業非張綠竹一人設立至為明確。
㈥按「祭祀公業者」乃由多人集資置產共同祭祀祖先，如一人為感念祖先，則在私
宅大廳設置牌位，勤加祭拜即可，又何需設立「祭祀公業」？況且，僅為「一人設立」又何來「公」業？上訴人堅執系爭公業為其祖父張綠竹一人，在八、九歲時設立，其主張悖情違理。祭祀公業張三綠在台帳記載之首任管理人為張丹丕，第二任管理人為張紹鑑，第三任為張綠竹，而張丹丕為「三樂公」張孔鯉三子張以權之長子，即「三樂公」第三房子孫，張紹鑑為「三樂公」之第四房子孫，張綠竹為「三樂公」之第五房子孫。上訴人謂祭祀公業張三綠係張綠竹在八、九歲時所設立，因年幼才託由張紹鑑管理，然在張紹鑑任管理人之前，已有三房子孫張丹丕擔任管理人，上訴人所述張綠竹在八、九歲時設立公業並因年幼委託張紹鑑擔任管理人，顯屬不實。
㈦日據時期因教育不普及，戶籍謄本記載疏誤在所難免，日據時期之戶籍謄本雖記
載張紹鑑之父為張輪，母為劉氏香，但員林張永和公家譜記載張紹鑑之父為張武輪，母為劉峰香，足見張輪即為張武輪，劉香即為劉峰香。上訴人歷次陳述及主張均謂「張紹鑑」為「宗親」或「兄弟或叔姪」，倘若「張輪」非「張武輪」，而張紹鑑為張輪之子與「張武輪」無任何親子關係，則「張紹鑑」又如何會與上訴人等為「宗親」或「兄弟或叔姪」？且上訴人在九十一年三月二十九日準備書㈠狀中自認：「第二任管理人張紹鑑則為張孔鯉四男張以美之孫，均為上訴人先祖張以合之姪仔及侄孫」，其既承認張紹鑑為以美之孫，又謂其父非張武輪，顯相矛盾。
理 由
一、被上訴人張尚畣於九十一年三月三十日本件訴訟繫屬中死亡，有戶籍謄本可查（本審卷第一三二頁），經其繼承人丁○○、寅○○聲明由其承受訴訟，核無不合，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：按祭祀公業張三綠係兩造之十三世祖張孔鯉亡故後，其長子思忠、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發等五子，為紀念先人所共同設立。因十三世祖張孔鯉俗名三樂公，此公業乃以張三樂為名，而「樂」與「祿」在台語發音相同，早期民眾識字不多，撰寫者，即將「三樂」誤載為「三祿」，「祿」字又與「綠」字之字形相似，因此，以訛傳訛，即誤載為張三綠。被上訴人等人分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，世居公業所有之土地即現彰化縣員林鎮溝皂里第三二０地號土地近百年，始終參與祭祀公業張三綠之祭祀等活動，被上訴人既為該公業設立人之子孫，依法均應為該公業之派下員。詎上訴人否認伊等之派下權等情，為此提起本訴，求為確認伊等對祭祀公業張三綠派下權存在之判決。
三、上訴人則以：祭祀公業張三綠係上訴人張尚賀等之第十五世祖張綠竹及張崙為感念十四世祖「以合」報養之恩而設立，而張崙早逝，因此，必須是張綠竹之後代子孫，始有系爭祭祀公業之派下權，被上訴人等均非張綠竹之後代子孫，自無派下權可言等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張兩造之共同十三世祖張孔鯉俗名三樂公，生有七子，除次子、七子絕嗣外，尚有長男思忠、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發等五子，曾任系爭祭祀公業管理人之張紹鑑係「以美」之孫，張綠竹為「以合」之螟蛉子，現任管理人張尚賀則係張綠竹之後代，被上訴人等分別為長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，兩造均屬張孔鯉即三樂公之後裔。而祭祀公業張三綠所有員林鎮溝皂里第三二０號土地於七十一年重測前為田中央段溝皂小段第二二０號，在日據時期為武西堡田中央庄溝皂二百二十番地，於明治四十二年七月三十日以「保存」為由辦理登記，並以張紹鑑為管理人，翌年明治四十三年六月一日又以確定判決變更登記管理人為張綠竹，且以張孔鯉為首之繼承系統表，亦懸掛於系爭祭祀公業張三綠所有土地上之彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公廳內，子孫均在此祭拜祖先，被上訴人等亦世居系爭公業所有前揭土地上近百年之久等情，業據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、繼承系統表照片等為證，復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人上述主張為真實。茲兩造所爭執者，乃對於系爭祭祀公業究為其共同十三世祖張孔鯉之長男思忠、三男以權、四男以美、五男以合、六男以發等五子所共同設立？抑或僅由張孔鯉五男以合之螟蛉子張綠竹為感念父祖所設立？倘若係前者，則被上訴人等分別為共同設立人長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫，均應有派下權；如係後者，則必須是張綠竹之後代子孫，始有系爭祭祀公業之派下權，被上訴人等均非設立人張綠竹之後代子孫，自無派下權。
五、經查，上訴人於八十四年七月五日向彰化縣員林鎮公所辦理系爭祭祀公業所有土地之申報及派下員證明之核發時，於沿革中記載該祭祀公業係於明治四十二年由上訴人之先祖「張綠竹」以張系世祖「張三綠」為享祀人而設立，斯時係將張綠竹之兄張崙之後代子孫排除在系爭祭祀公業派下員之外，嗣由張崙之後代子孫對上訴人提起確認派下權存在之訴，經認定該公業並非張綠竹一人所設立，因而判決上訴人敗訴確定（原審八十五年度訴字第五八號），此後上訴人才有系爭祭祀公業係由張綠竹與張崙所共同設立之說。而上訴人於本件則主張：系爭祭祀公業係其第十五世祖張綠竹與張崙為感念十四世祖「以合」報養之恩而設立，因張綠竹於其父張以合死亡時，年僅八、九歲，其兄張崙不久之後亦死亡，無法管理公業，致暫時託由宗親張紹鑑代為管理。又系爭祭祀公業所以取名「張三綠」，係因張以合自十三代祖張三樂鬮分得溝皂段第三二０地號（即日據時代之溝皂二百二十番地）後，於明治二十二年二月五日早逝，其有二名年幼之螟蛉子張崙及張綠竹，故由張以合之兄弟或其族內長者代為處理，將該土地設定為公業所有，因張崙不久也已死亡，乃分別自十三代世祖張三樂之「三」及張綠竹之「綠」各取一字合併而成系爭祭祀公業之名稱云云。此非但與前揭沿革記載「張綠竹以張系世祖張三綠為享祀人而設立」不符，且依系爭祭祀公業所有土地（日據時期武西堡田中央庄溝皂二百二十番地）台帳記載，該公業首任管理人為張孔鯉三男「以權」之長子張丹丕，第二任管理人係張紹鑑，亦即在張紹鑑任管理人之前，已有三房子孫張丹丕擔任第一任管理人，上訴人謂因張綠竹年幼無法管理公業，致暫時託由宗親張紹鑑代為管理云云，與事實亦顯有出入。有關祭祀公業管理人之資格，固然習慣上並無任何限制，即凡有意思能力之自然人，均得被選任為管理人，但在有派下存在之祭祀公業，則應以現時為祭祀公業之派下為限。因此，祭祀公業管理人通常為該祭祀公業之派下為原則，雖然選任派下以外之管理人亦屬有效（參見司法行政部台灣民事習慣調查報告第七二三頁），惟以非派下員擔任公業管理人之情形，究屬例外，並非常態。系爭「祭祀公業張三綠」第一任管理人張丹丕為張孔鯉三男以權之長子，第二任管理人張紹鑑係張孔鯉四男以美之孫，均非上訴人先祖張以合之派下子孫，第三任管理人張綠竹始為張孔鯉五男以合之螟蛉子。上訴人所辯系爭祭祀公業係其先祖張綠竹與張崙為感念「以合」報養之恩而設立之上情，又未能舉出確切證據予以證明，自難以憑採。上訴人另以根據日據時期土地台帳之登錄，於明治四十三年六月一日係根據訴訟判決確認管理人變更為張綠竹，且張紹鑑擔任管理人之時間，僅有十個月，任期極為短暫，此應可認定張紹鑑不具系爭祭祀公業張三綠管理人之資格，用以抗辯被上訴人應無派下權。但張紹鑑係系爭祭祀公業之第二任管理人，在張紹鑑任管理人之前，已有張孔鯉三男以權之長子張丹丕為第一任管理人，而張丹丕何時擔任系爭公業管理人及如何擔任管理人於日據時期土地台帳均無記載，於明治四十二年四月五日為何原因變更管理人為張紹鑑，上開土地台帳亦未登載。至依土地登記資料雖顯示明治四十三年因確認判決變更管理人為張綠竹，然僅登載管理人因確認判決變更，並無判決文號及內容，不能遽予推定張紹鑑係因不具系爭祭祀公業管理人之資格，或其並非系爭祭祀公業之派下員，上訴人前述抗辯，仍無足取。
六、又系爭祭祀公業若為張綠竹及張崙於張以合死亡後為其所設立，則該祭祀公業所有之土地即日據時期之武西堡田中央庄溝皂二百二十番地（現為員林鎮溝皂里第三二０地號土地），理應係張以合因分產而取得之家產，何以被上訴人之祖先於明治二十二年前、後出生者，多數仍設籍於該地居住，其子孫亦延續居住迄今（見卷附戶籍謄本）？足見上開土地應非張以合個人分得之家產，而係系爭祭祀公業在張以合死亡之前已經設立，屬兩造之祖先所公同共有，兩造之祖先及後代子孫始得於該地設籍久居。上訴人空言指稱：該土地遭別房設籍居住佔用，係因系爭祭祀公業設立當時，張綠竹年幼，非但無法自立為管理人，而他房人丁數量較五房人數眾多，至明治二十二年張以合罹病死亡前後，五房勢單力薄，該設立公業之土地上，始陸續被他房子孫違法占住，上訴人祖先均長期予以寬容云云，殊無可採。再參諸卷附以張孔鯉為首之繼承系統表，懸掛於祭祀公業張三綠所有之土地上即門牌號碼○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟公聽內，子孫均在此祭拜祖先，上訴人亦不諱言上開繼承系統表，確有懸掛在祭祀公業張三綠所有土地上之張氏家廟公廳內，子孫均在此祭拜祖先是實。且在系爭公業之公廳「克昌堂」內所奉祀之神主牌位，正中書寫「堂上歷代高曾祖十三世祖考謚三樂釀泉張公妣慈德蔣氏孺人暨列位之神主」，奉祀之祖先包含上訴人及被上訴人之雙方之歷代祖先，即被上訴人子○○、張尚畣（死亡由丁○○、張英志聲明承受訴訟）亦列名其上（台灣民間習俗有將在世者列名神主牌位，再以紅紙遮掩，迨亡後揭去紅紙，如無忌諱，則公然列名其上而不予紅紙遮掩者）等情，足認系爭「祭祀公業張三綠」係奉祀祭拜兩造十三世祖張孔鯉（三樂公）及其長房、三房、四房、五房、六房之歷代祖先，至為明灼。上訴人雖謂系爭祭祀公業所有土地上之張氏家廟公聽內，懸掛以張孔鯉為首之繼承系統表，子孫均在此祭拜祖先，乃因該址另設有祭祀公業張三樂，以為感念十三世祖張孔鯉，蓋上訴人與另祭祀公業張三樂派下出於同源，共同係以先祖張孔鯉為享祀者，為追思祭祖，彰顯報本追遠之精神，兩派子孫每年除相約一同先○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○○號張氏家廟祭拜外，亦均至員林鎮溝皂里溝皂巷十五、十六號克昌堂內祭拜同源祖先，是不能以系爭祭祀公業由五房共同祭祀之情形，作為認定公廳歸屬之依據，而懸掛以張孔鯉為首之繼承系統表，僅係做為子孫尋根之參考，亦不足以證明祭祀公業張三綠係由張孔鯉五房共同設立云云。然系爭祭祀公業若非由張孔鯉五房共同設立，該祭祀公業既已設有克昌堂祭拜祖先，要無再容許他房子孫在其所有土地上，又建前揭張氏家廟祭拜，還在該址設另一個祭祀公業張三樂之理。而此「祭祀公業張三樂」，擁有祭產耕地一‧一五０一公頃，依土地登記謄本記載，其祭祀公業管理人為張尚錦，業經上訴人提出相關證據證明屬實，惟此與系爭祭祀公業本無關連。且不論祭祀公業張三綠是否如被上訴人所述係因「樂」與「祿」及「祿」與「綠」而為祭祀公業張三樂之誤，已無資料可考，無從認定，也不論對同一位享祀人有無設立二個同名祭祀公業，或重複設立二個祭祀公業之習俗，已無加以審究之必要。依前揭系爭「祭祀公業張三綠」第一任管理人張丹丕、第二任管理人張紹鑑，均非上訴人先祖張以合之派下子孫，並參酌兩造之祖先及後代子孫均得於系爭祭祀公業所有土地設籍久居、蓋建張氏家廟懸掛以張孔鯉為首之繼承系統表、系爭祭祀公業之公廳「克昌堂」內奉祀上訴人及被上訴人雙方之歷代祖先由張孔鯉五房子孫共同祭祀等情，該祭祀公業張三綠應係由兩造之十四世祖「思忠」、「以權」、「以美」、「以合」、「以發」五房於鬮分家產時，依台灣習慣抽出一部分而設立，或該五兄弟分別異居集資設立或更上一代所設立，應堪認定。即本院前受理四房「以美」之子孫張尚弄等人提起確認派下權存在之訴，亦認定張尚弄等人有派下權確定，有本院八十六年度上字第七四六號判決在卷可資參佐。
七、按於宗法制度之傳統下，除有特殊情況，原則上女子固不得為祭祀公業之派下，但臺灣民間習慣，已出嫁女子，因無男子可繼承，經招贅或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子可為派下（最高法院七十二年台上字第一一一一號判決意旨參照）。本件被上訴人丑○○之母張儉，乳名「阿習」，張儉之父為張，張之父為張益，張儉係張之獨生女，未婚生子丑○○，承繼張姓一脈，丑○○即張儉生有之男子，而張除丑○○外，別無男子可繼承，依前揭裁判要旨，自可從母姓以繼承派下權。至於丑○○係張儉之私生子，而張儉事後嫁李福貴，已冠夫姓，則與丑○○派下權之認定無關。被上訴人辛○○之母張秀係招贅，辛○○係張秀與招贅之夫黃虹二人所生之子，乃該系唯一張姓之男性子孫，依台灣省文獻委員會編印之「員林張永和公家譜」內，將張秀列為派下員，辛○○既係張秀招贅所生之子，且從母姓，張秀死亡，由其聲明繼受，當然有派下權。被上訴人地○○、戌○○、天○○、張俊添、子○○等人均係第十六世祖張紹鑑之子孫，張紹鑑之父係十三世祖張孔鯉四房「以美」之長子張武輪，雖依日據時期之戶籍謄本記載張紹鑑之父為張輪，母為劉氏香，惟台灣省文獻委員會編印之「員林張永和公家譜」記載張紹鑑之父為張武輪，母為劉峰香，可見張輪即為張武輪，劉香即為劉峰香，乃因日據時期教育不普及，致戶籍謄本記載不免有所疏誤。上訴人亦承認「張紹鑑則為張孔鯉四男張以美之孫」（見九十一年三月二十九日準備書狀記載），故被上訴人地○○、戌○○、天○○、張俊添、子○○對系爭祭祀公業均應有派下權。被上訴人壬○○、癸○○、己○○、庚○○之祖父張舜賢係張孔鯉四房「以美」次子張經邦之後代，依台灣省文獻委員會編印之員林張永和公家譜中，亦將張舜賢列為張經邦之後代，至張舜賢之戶籍謄本記載其父為張灶，另記載係蕭氏約（蕭氏約應係女性）之螟蛉子，應不影響彼等係張經邦後代之認定。雖然台灣省文獻委員會編印之員林張永和公家譜，係根據不同宗親製作之族譜彙整，及相關族親提供部分資料彙整而成，但其並非為本件訴訟而製作，既為文獻資料，自有參酌採認之價值。被上訴人壬○○、癸○○、己○○、庚○○對系爭祭祀公業均應認有派下權。
八、綜上所述，本件被上訴人主張渠等分別為兩造之十三世祖張孔鯉長房思忠、三房以權、四房以美、六房以發之子孫之後代，對系爭「祭祀公業張三綠」有派下權存在，自屬有據，應予准許。上訴人抗辯稱系爭祭祀公業之財產係其第十五代祖張綠竹以其父張以合所有之家產設定而來，故必須是張綠竹之後代子孫，始有系爭祭祀公業之派下權，被上訴人等均非張綠竹之後代子孫，自無派下權云云，不足遽採。原審判決被上訴人勝訴，確認被上訴人等對祭祀公業張三綠均有派下權存在，尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十一 年 十 月 一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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