臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第一一八號
上 訴 人即附帶被上訴人 金義和股份有限公司法 定 代 理 人 乙○訴 訟 代 理 人 丙○送 達 代 收 人 范瑄法 定 代 理 人 甲○右當事人間請求確認承攬關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十四日臺灣臺中地方法院九十年度重訴更字第一號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年一月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決所命上訴人給付超過新台幣柒佰捌拾參萬玖仟參佰伍拾參元及該部分利息，併假執行宣告暨訴訟費用負擔均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔；附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人即附帶上訴人之法定代理人於民國（下同）九十三年九月十四日已由陳志奕變更為甲○○，已據被上訴人提出經濟部九十三年九月十四日函附卷足稽，並聲明承受訴訟，合無不當，先予敘明。
二、本件被上訴人即附帶上訴人起訴主張：其為改善大高雄地區水品質而進行「高雄四期－澄清湖淨水廠抽水機房及氯倉工程」（以下簡稱系爭工程），於七十九年九月四日與上訴人即附帶被上訴人簽立工程承攬契約，由上訴人承攬系爭工程，約定總價金為新台幣（下同）五千一百八十八萬六千二百九十七元，上訴人應於二百四十個工作天完工。上訴人自工程開工後即作輟無常嚴重落後，自七十九年十二月五日開工至八十五年四月十五日完工，共計花了一千九百五十九個日曆天，扣除雨天二二九日、例假日六十五日，上訴人共計逾期七百七十九個工作天；而工程驗收發現部分瑕疵，經被上訴人通知，上訴人亦不為修補，亦有違兩造間之契約書第十七條約定；再者本件因上訴人未配合辦理使用執照，致尚未能取得使用執照，被上訴人不得已乃於八十七年五月二十日發函（台中北屯郵局第九四一號存證信函）終止兩造間之契約，以利使用執照之辦理，現上訴人尚未領取之工程款共計為八百九十五萬五千九百八十八元（工程決算總金額為六千一百零四萬零一百八十八元，上訴人已領金額為五千二百零八萬四千二百元）。下列工程屬上訴人應修理改善而未為者，被上訴人已依施工總則說明書第四十三條約定，僱工代辦，則上訴人自應給付給被上訴人下列金額，即⑴大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元。⑵驗收發現瑕疵改善，金額為十一萬九千八百零五元。⑶未依第十九次協調會趕工，上訴人同意支付之僱工代辦費，金額為三百六十萬七千九百七十六元。⑷工程初驗改善僱工代辦費，金額為八十三萬零六百四十二元。而上訴人於施工中使用被上訴人提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分，上訴人既表示同意負擔，自應由其負擔。又上訴人遺失材料金額二十萬九千二百十四元，需由其負擔。另因上訴人未就系爭工程申請使用執照，被上訴人於終止契約後，必需另行申請建照，報開工、勘驗等手續，所需費用為三十萬元，應由上訴人負擔，前開合計為五百四十七萬八千零十九元，加上上訴人遲延完工逾期七百七十九工作日，依契約第十八條規定（每逾一日，上訴人應償付被上訴人工程總價千分之一之違約金），應處罰之違約金為四千七百五十四萬九千八百三十九元，合計為五千三百零二萬七千八百五十八元，扣除其得請求之工程款八百九十五萬五千九百八十八元，尚不足四千四百零七萬六千零六十七元，自應給付給被上訴人。爰訴請確認兩造之承攬契約關係不存在，並命上訴人給付被上訴人四千四百零七萬六千零六十七元及法定遲延利息。
三、上訴人即附帶被上訴人則就依施工總則說明書第四十三條請求之僱工代辦費用及被上訴人提供電力費用部分，自認應給付被上訴人（見本院卷第一百二十三頁），惟辯稱：（一）系爭工程，被上訴人分三次接管使用，第一次於八十三年二月五日接管使用清水池、管線全部，此部分工程款為四千六百萬元，第二次於八十四年八月一日接管部分為氯倉除外之全部，該部分工程款為一千零五十萬元，第三次為八十五年三月二十九日，此部分工程款為四百五十四萬零一百八十八元，依民法第二百五十一條規定，自應減少違約金。且民法第二百五十一條與同法第二百五十二條規定之減少違約金，彼此不相互排斥，並非僅能適用其一，原審只適用其一，顯有誤會。而內政部訂頒之承攬工程契約範本，逾期罰款總金額，以工程結算金額百分之十為上限，是本件縱上訴人應負遲延完工責任，違約金總額扣掉營業稅後百之十，即五百八十一萬三千三百五十一為違約金之上限。且依證人洪煌宗之證述，每期接管均可獨立使用，本件逾期罰款金額應如附表一所示。
（二）系爭工程遲延完工非可歸責於上訴人，因工程設計施工錯誤，致鋼板椿打入離預定深度四至五公尺處，即遇堅硬黏土層，無法續行施作，而須變更施工方法；另因被上訴人設計不當，開工後不斷辦理追加工程及變更設計，追加工程金額多達九百餘萬元，且遲至八十三年五月三日始完成議定手續，在議價未完成前，上訴人本不得施工，此時已逾原契約所定完工期限。另被上訴人未按上訴人投入工料相對給付工程款，應於八十年間給付追加部分之工料費用，竟遲至八十三年始支付，造成工程遲延，亦有民法第二百十七條第一項之適用。又被上訴人於招標之際未公布現場之地質鑽探報告，致上訴人估算錯誤，亦造成工程遲延。從而，本件工程延誤係因被上訴人辦理追加工程行政程序延誤、設計不當、不斷變更施工方法與追加工程項目與遲延給付工程款等所致，此部分相關文書均在被上訴人處，請求被上訴人提出包含被上訴人職員就該追加工程之辦理所製作之所有簽呈，諸如台灣省政府建設廳八十二年八月十一日建六字第三九三七一函及審計部台灣省審計處八十二年三月十一日審省處五字第一五○○（三－一二○）號函及被上訴人南區工程處之內部簽辦文件，以證明被上訴人確有延宕追加工程辦理之行政程序，惟被上訴人拒不提出。（三）兩造於八十三年六月二日召開之協調會議中，均同意：「因變更設計追加數量及相關手續增加工期，甲方應予增加。
」本件變更設計以迄完成議價之時程極為冗長，被上訴人於原審起訴時，只以追加金額計算應增加之工期，而未計及雙方已同意之「相關手續增加之工期」。況工期之變更，不僅應考慮追加工程之數量，更應慮及工程材料、工程變更之項目是否屬於要徑路線上之主要施工項目、工程變更之協調所須時間等專業之問題，原審未查，遽以變更前後之承攬金額判斷工期應為之增加日數，有違工程專業，故請求送專業土木技師工會鑑定應增加之工期。（四）關於被上訴人請求上訴人給付遺失供給材料及應繳交被上訴人鋼筋下腳料金部分：否認被上訴人所提領料單之真正，依被上訴人舉証資料，亦不能証明所遺失之物與數量，且系爭工程工地位於被上訴人澄清湖給水廠區內，由被上訴人管制人車進出，如有遺失，亦非可歸責於上訴人或謂係上訴人所遺失。
四、本件經原審為被上訴人一部勝訴之判決，判令上訴人應給付被上訴人八百二十二萬零八百五十五元及自八十八年一月十四日起至清償日止之法定遲延利息【其中逾期違約金之請求金額為一千二百二十萬八千零三十八元、僱工代辦費用四百七十一萬四千四百五十三元為：⑴大埤路旁窟井內容管線修漏部分十五萬六千零三十元、⑵驗收發現瑕疵改善部分十一萬九千八百零五元、⑶未依協調會趕工，上訴人同意支付之僱工代辦費部分三百六十萬七千九百七十六元，⑷工程初驗改善部分八十三萬零六百四十二元、上訴人於施工中使用被上訴人提供之電力部分二十五萬四千三百五十二元，以上共計一千七百十七萬六千八百四十三元，扣除上訴人尚未領取之工程款八百九十五萬五千九百八十八元】，併就被上訴人勝訴部分，准兩造分別供擔保為假執行及免假執行之宣告。並駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人不服原判決，提起本件上訴，聲明：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）駁回附帶上訴。
被上訴人於本院聲明..駁回上訴。就其敗訴部分，就請求遺失材料金額二十萬九千二百十四元部分聲明不服，提起附帶上訴併擴張訴之聲明謂：⑴原判決不利附帶上訴人部分於二十萬九千二百十四元之範圍廢棄。⑵附帶被上訴人應再給付附帶上訴人三十三萬零九百四十七元，其中二十萬九千二百十四元部分，應自八十八年一月十四日起，其餘部分自本件書狀繕本送達翌日（⒌）起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息（故原判決關於確認兩造承攬關係、申請使用執照費三十萬元及違約金給付超過一千二百二十萬八千零三十八元部分，均已確定，本院就已確定部分，不再審究）。併稱：（一）上訴人所領物料，有原審更証十二領料單可証，實際使用於系爭工程之數量亦有營繕工程結算明細表，二者差距原因不論為何，除非上訴人能証明有不可歸責之事由，否則上訴人應核實賠償。（二）上訴人於八十年十月十六日向被上訴人領取鋼筋七萬九千六百三十八公斤及於八十一年一月三日領取一十萬八千九百九十三公斤，而結算書內營繕工程結算明細表第四頁鋼筋加工及排紮項目數量為一十五萬三千八百五十公斤，相差三萬四千七百八十一公斤，以每公斤三、五元計，故擴張請求此部分之一十二萬一千七百三十三元。（三）因上訴人逾期完工，致被上訴人減供水量造成營業損失二億零九百八十二萬零四百七十六元，另因系爭工程遲延，為滿足下高雄地區用水及改善水質之需求，而被迫增設「高雄區－澄清湖應急出水工程及澄清湖淨水廠處理設備」，而支出六百四十二萬一千八百二十二元及一千九百五十萬零二千五百八十六元。
五、被上訴人主張兩造於七十九年九月四日訂有系爭工程之工程承攬契約，約定總價金為五千一百八十八萬六千二百九十七元，上訴人應於二百四十個工作天完工（依工程契約及預定施工進度表為三十個日歷天加上二百一十個工作天）。結算金額為六千一百零四萬零一百八十八元，上訴人於七十九年十二月五日開工等情；已據被上訴人提出工程合約書、工程預定進度表、營繕工程結算總表、上訴人同意書等為據，復為上訴人所自認，自堪信被上訴人上開主張為真正。而上訴人既以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，乃本件工程是否因可歸責於上訴人而遲延完工？如有，其日數若干？
（一）查，本件工程經上訴人陸續完工，由被上訴人分三次接管使用，第一次於八十三年二月五日接管使用清水池、管線全部，此部分工程結算金額為四千六百萬元，第二次於八十四年八月一日接管部分為氯倉除外之全部，該部分工程結算金額為一千零五十萬元，第三次為八十五年三月二十九日，此部分工程結算金額為四百五十四萬零一百八十八元，範圍為其餘工程全部等情，亦為兩造所不爭，而被上訴人既已於八十五年三月二十九日受領全部之工程，則系爭工程之完工時間，自應為八十五年三月二十九日，被上訴人主張系爭工程之完工日期為八十五年四月十五日云云，核與事實不符，並無可取。
（二）再者，本件系爭工程係採工作天計算，則例假日、雨天及因故得不計工期者，自均不得列入工期計算。而被上訴人自八十五年三月二十九日即接管全部工程，為其所自認，系爭工程應自八十五年三月二十九日即已完工，亦經認定如前，是八十五年三月二十九日前之例假日、雨天、不計工期之日數均應予以扣除。依被上訴人所提出之遲延完工計算式（見原審八十七年度重訴字第四七四號卷第十九頁至二十三頁，即原証三）所載，假日為三百二十三天（其中八十年四十五日、八十一年六十七日、八十二年七十二日、八十三年七十四日、八十四年六十五日），雨天二百六十四、五日（其中八十年五十三、五日、八十一年九十六、五日、八十二年三五、五日、八十三年三十九日、八十四年四十日），另不計工期之日數三百五十
二、五日，雖被上訴人顯未計及八十五年初至八十五年三月二十九日前之例假日二十日（即元旦二日、例假日一月七、十四、二十一、二十八日、二月二、十一二十五日、春節二月十六日至二十二日、例假日三月三、十、十七、二十四、二十八、二十九日）或雨天應予扣除，惟八十五年一月一日至八十五年三月二十九日完工時日數均已列入不計工期之日數中，故不必另予列計。另系爭工程既自八十五年三月二十九日完工，則上開工程計算表所載不計工期之日數含八十五年三月三十日起至同年四月十四日止，共十五日部分，即不應計入不計工期之天數，故不計工期之天數僅為三百三十七、五日。本件工程自七十九年十二月五日開工，至八十五年三月二十九日完工，共計一千九百四十個日曆天，扣除前述雨天二百六十四、五日、因故不計工期之日數三百三十七、五日、例假日三百二十三日，共使用一千零五個工作天，共計逾期七百七十五日。雖上訴人辯稱，系爭工程係分期交付被上訴人接管使用，工程遲延日數應依附表一所示等語。惟債務為一部履行者，僅係民法第二百五十一條規定之法院得比照債權人因一部履行所受利益，減少違約金之問題，而非認一部之給付即認未逾期。上訴人前述抗辯，自非足取。
（三）關於上訴人辯稱：系爭工程遲延完工非可歸責於上訴人，因工程設計施工錯誤，致鋼板椿打入離預定深度四至五公尺處，即遇堅硬黏土層，無法續行施作，而須變更施工方法，延宕達五十日等語。惟查，上訴人所提出上證一「變更施工事宜會勘紀錄」（見上証一）實係被上訴人八十二年三月三日致台灣省政府建設廳等之函件，內容與施打十六公尺長鋼板椿無關；至其所提八十年四月三日變更施工事宜會勘紀錄（見原審九十年重訴更一字第一號卷第一百一十一頁），僅說明上訴人施打十六公尺之鋼板椿時，遇堅硬黏土層，無法續行，及同年四月三日兩造即已談妥變更施工方法並保証施工品質而已。況上訴人係於八十年三月二十八日施打十六公尺長鋼鈑椿時遇到堅硬黏土層無法施打，而自翌日停工，嗣因假日、雨天及配合被上訴人公司七區處一○○○公厘管線埋設等原因停工共計二十六日，而於四月二十四日起上訴人即開始送水正常施工，同月二十五日起至二十九日均正常施工（混凝土及挖土方），同月三十日被上訴人即要求上訴人進場施打反循環樁等情，已據被上訴人提出蓋用上訴人印文確認，且為上訴人所不爭執之監工日報表影本為証（見上開原審卷第二百一十一至二百二十二頁），且與前開工程計算紙（原証三）所載扣除不計工作天、假日等記載相符。足見，上訴人關於鋼板椿部分因遇堅硬黏土層，致延宕五十日等語之抗辯與事實不符。
（四）上訴人另謂：因被上訴人設計不當，本件工程自開工後不斷辦理追加工程及變更設計及工料數量，追加工程金額多達九百餘萬元，且遲至八十三年五月三日始完成議定手續，按此等新增之工料項目，在議價未完成前，上訴人本不得施工，工程工期停計，自不待言，尤其「打設鋼板椿七公尺（不拔除）」及「打設鋼板椿九公尺」之新增工料項目，係屬工程之要徑施工項目，在議價未定之情況下，該部分之施工自無法進行，從而影響整個工程之進度，此部分之延宕工期從八十年十月二十四日起至八十三年五月三日止，計有六百五十五個工作天，不可歸責於上訴人等語。惟查，追加工程部分，因其中推進管線工程，屬非要徑工程，可與其他主體之要徑工程同時施工，故不必酌加工期。已據証人洪煌宗証述在卷（見本院卷第二百一十一頁）。況依兩造自承為真正之新增單價議定書係本件變更追加設計全部工程（見本院卷第八十一頁、第一百二十五頁），其中Ａ土建部分之打設鋼板椿七公尺（不拔除）施工，係於八十年三月廿三日開始打設，於八十年三月廿八日打設完成，且該項原為「打拔鋼鈑椿七公尺」，既變更為不予拔除，亦無庸增加工期。另「打拔鋼鈑椿九公尺」之施工，則於八十一年一月二十日開始打設，同月二十一日完成，且同時進行要徑項目工作「椿頭處理」，自無須增加工期等情，有被上訴人提出上訴人未爭執之監工日報表影本二件（更證十六）、照片一張、監工日報表影本二件（更證十七，日期為八十一年一月二十日、二十一日者）。足見該二項工程均在八十二年之前已完工，自無上訴人所稱不得施工之情形。另被上訴人另稱：新增單價議定書土建部分之⑴鋁門材料費、油水泥漆部分，僅工程數量少列，無法辦理追加工期，⑵「三○×三○型鋼側向支撐」項於八十年十一月二十一日開始施設，同時間進行挖土方要徑工程且十一月二十五日起至十二月二十三日停工免計工期，⑶「抽清水池三五○○○噸水」部分於八十一年十一月二十五日至十二月二十三日停工，未計工期，故無法辦理增加工期。⑷「調整反循環基椿七○○公匣」係調整單價，亦無法辦理增加工期。至前開議定書Ｂ管線部分，或因土建部分為要徑工程，仍再施工，所以無法辦理增加工期等語。已據其提出監工日報表、台灣省自來水股份有限公司八十三年三月一日八三台水技字第五八九三號函等為証，且與前開工程計算紙所載相符，亦經証人洪煌証述在卷，自堪信被上訴人之抗辯為可取。
（五）再按，當事人未依民事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條之一第三項規定提出書狀或聲明証據，法院得依職權命當事人以書狀說明理由。當事人未依前項規定說明者，法院得準用第二百七十六條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌。民事訴訟法第二百六十八條之二定有明文。本件上訴人就系爭工期遲延，既主張係可歸責於被上訴人就系爭工程設計不當、迭次變更設計及辦理行政手續延宕等因素，自應就其主張負舉証責任。惟其聲請就此向台灣省土木技師公會鑑定，竟未繳納鑑定費用，本院自無從為調查，經本院依前開規定命其提出整理爭點結果摘要並具狀聲明証據及說明未提出之理由，有送達証書及裁定附卷足稽，然其均未提出，揆諸前開民事訴訟法第二百七十六條之規定，本院自無庸就其主張再加審究。
（六）上訴人復辯稱：本件工程係按工程進度付款，由於被上訴人辦理工程變更及工程追加之手續延宕，致付款遲延甚久，以追加部分為例，被上訴人應自八十年間即開始支付追加部分之工料費用，但因其行政手續延宕，致高達七百餘萬元之追加工程款項，遲至三年後之八十三年間六月開始支付，造成工程延宕，應係可歸責於被上訴人或其亦與有過失。且被上訴人於招標之際，並未公布施工現場之地質鑽探報告，致上訴人估算錯誤，且因而造成工期之延長云云，然查：証人洪煌宗固証稱：八十、八十一年間即有變更設計，但因審計部未准許，故至八十三年五月三日簽訂契約議價完成後才付款，工程是請上訴人先做等語（見本院卷第一百二十六頁），此核與兩造於八十三年六月二日第二十次施工協調會及研商趕工措施所載結論內容謂「（一）本件工程議定書延宕至五月三十日始奉核，．．．（三）變更設計增加部分可以估驗實領之工程款約六、七百萬元，請即辦理估驗付款．．．」等相符。被上訴人雖否認証人洪煌宗之証述，而其並未舉証說明兩造就追加工程部分之付款條件為如何之約定，是否與本件系爭工程契約第四條第九款規定相同，則難認被上訴人就追加工程部分有違反兩造就追加工程項目所約定之付款條件。又本件系爭工程契約第四條第二款約定：「開工後每十五天估驗一次，給付該期內完成工程價值百分之九十五，但不能視為檢驗合格，驗收合格並辦妥保固手續後付清尾款。」，第五款約定：「如因設計變更，增加工作數量及新增工作項目，應經甲方（即被上訴人）辦完法定手續後，始可加以估驗。」，本件上訴人復未舉証証明其可請求付款之條件已成就。且縱被上訴人有違反按進度付款之約定，亦僅係上訴人得依系爭合約第四條第九款規定請求損害賠償或終止契約之權利而已，核與其施工是否遲延無涉，上訴人自不得以此為由主張其遲延完工屬不可歸責於己。另關於上訴人主張被上訴人前開遲延付款事由對系爭工程之遲延，亦與有過失一節，其既未能証明被上訴人有何可歸責之因素，況係其於本院準備程序終結後提出，依民事訴訟法第二百七十六條規定，本院亦無庸審究。至於上訴人所指被上訴人未公布施工現場之地質鑽探報告，致其估算錯誤，且因而造成工期之延長云云，未陳明被上訴人有提供地質鑽探報告供投標參考之義務依據，已難置信，況上訴人是一營造廠商，當具有一定水準之營造技術，衡情其於投標前自當審慎評估其有行性及利潤合理等商業風險後始會參與投標，豈有未經勘察即任意估價之理？故其所謂估算錯誤云云，自係屬可歸責於其一已之事由。其此部分之抗辯，自亦不足採信。
（七）另上訴人固提出八十三年六月二日第二十次施工協調會及研商趕工措施記錄主張於該協調會議中，兩造均同意：「因變更設計追加數量及相關手續增加工期，甲方（即被上訴人）應予增加。」。本件變更設計以迄完成議價之時程極為冗長，被上訴人於原審起訴時，只以追加金額計算應增加之工期，而未計及雙方已同意之「相關手續增加之工期」。況工期之變更，不僅應考慮追加工程之數量，更應慮及工程材料、工程變更之項目是否屬於要徑路線上之主要施工項目、工程變更之協調所須時間等專業之問題等語。惟被上訴人就追加工程項目何以未增加工期，且堪以採信，已敘明如前節（四）所述。証人洪煌宗証稱：相關行政手續部分不計工期等語（見本院卷第二百一十二頁），且上訴人於言詞辯論終結前均未能舉証証明追加相關手續時間及該時間之延宕與工程遲延之關係，復拒不繳納鑑定費用以供鑑定變更、追加施工項目對工程遲延有無影響及其程度，自亦不能為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，本件工程係因可歸責於上訴人之因素而遲延完工七百七十五日。依兩造系爭工程合約第十八條約定，上訴人應按逾期之日數，每日按結算總價千分之一給付違約金予被上訴人，而本件系爭工程之結算總價為六千一百零四萬零一百八十八元，有營繕工程結算總表附卷足參，復為兩造所自認，則依約上訴人應給付被上訴人違約金為四千七百三十萬六千元，而上訴人既以違約金過高等情詞置辯，是本院次應審究者，乃被上訴人請求之違約金有無過高？
（一）兩造上開工程合約第十八條約定，顯係就上訴人之遲延完工而為違約之約定，且按日給付違約金，而非預定一定之總額為給付，核其性質係懲罰債務人不於一定時期給付之約定甚明，即為懲罰性之違約金。上訴人辯稱：違約金顯然過高乙節。經查，約定之違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及如債務人遵期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院著有四十九年度台上字第八○七號判例可稽）。茲參酌內政部於八十六年修正公布之工程合約範本，就逾期罰款按逾期日數，依結算總價千分之一計算逾期罰款，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。本件系爭承攬合約就違約金額未約定上限，且被上訴人依合約請求之四千餘萬元違約金數額亦高達工程結算金額之百分之七十七，顯有過高之情事。
（二）次按約定之違約金不問其為損害賠償之預定或懲罰性之違約金，倘有過高，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額。又債務已為一部之履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第二百五十一條定有明文。此於債務履行之遲延，亦應有其適用。且民法第二百五十二條與第二百五十一條二者規定之要件不同，自應併予審酌，本院茲審酌本件系爭工程共分三部由被上訴人受領，已如前述，而每次受領之工程均可獨立使用，亦據証人洪煌宗証述明確。其中第一次受領之時間為八十三年二月五日，其受領之範圍清水池、管線全部，結算金額為四千六百萬元，已占結算總價之三分之二以上；第二次於八十四年八月一日受領氯倉除外之全部工程，結算總價為一千零五十萬元；第三次於八十五年三月二十九日受領其餘全部工程，結算總價為四百五十四萬零一百八十八元。本件工程係供應民生用水，關係社會與人民利益之公共工程，被上訴人復稱：上訴人未能如期完工，破壞使用計劃，致其受有二億零九百餘萬元之巨額營運損失（見原証二十）等情。另系爭工程變更、追加部分，確因原先設計不當、上訴人於追加工程議價前先行施工及工程議定書延宕等，致上訴人財務困難，亦有前開八十三年六月二日第二十次施工協調會及研商趕工措施紀錄結論（一）、八十一年十二月二十三日第十一次施工中協調會議紀錄、被上訴人八十二年三月三日函、被上訴人南區工程處八十三年三月二十四日八十三台水南二竹字第二四二○號函等附卷足按。再參酌當時之一般客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭工程違約金應核減至工程結算總價每逾一日千分之零點二五即共計一千一百八十二萬六千五百三十六元。
（三）又民法第二百五十一條規定之一部履行時，債權人所受利益或所受損害固為算定其損害額之參考，但非算定之直接標準（見史尚寬先生著債法總論第五百零二頁）。是上訴人以附表一所列之分段受領之時間為計算本件工程違約金之標準，尚非可取。又上訴人雖主張依內政部頒定之承攬工程契約範本，逾期罰款總金額以工程結算金額百分之十為上限，本件上訴人縱有違約逾期，其違約金總金額應以工程結算總金額扣除營業稅後之淨額之百分之十為上限等語。惟查，兩造合約既以工程結算總金額為計算逾期違約金之依據，上訴人請求以扣除營業稅後之淨額計算，即與合約有違，洵非可取。至上開內政部公布之合約範本扣款標準固可供作一般承攬工程逾期時違約金之參考，但約定之違約金過高時，法院如何酌定，仍應參考前節（二）所述之社會經濟狀況、當事人、所受損害、一般客觀事實及債務人遵期履行時，債權人可享之利益等為衡量之標準。本件係公共工程關係社會福利及民生用水，且逾期時間甚長，自難單以內政部所定頒之範本為標準。
七、另被上訴人主張：伊已依施工總則說明書第四十三條約定，僱工代辦上訴人應修理改善而未為之下列各項工程，則上訴人自應給付給被上訴人下列金額，即⑴大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元。⑵驗收發現瑕疵改善，金額為十一萬九千八百零五元。⑶未依第十九次協調會趕工，上訴人同意支付之僱工代辦費，金額為三百六十萬七千九百七十六元。⑷工程初驗改善僱工代辦費，金額為八十三萬零六百四十二元。另上訴人於施工中使用被上訴人提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分，上訴人既表示同意負擔，自應由其負擔等語。已據被上訴人提出存証信函、八十三年一月十四日第十九次施工中協調會及研商趕工措施、僱工代辦委託書、被上訴人南區工程處函、上訴人之同意書等為証，復為上訴人所認諾（見本院卷第一百二十三頁），自堪認被上訴人上開主張為可取。
八、又按訴狀繕本送達後，原告不得將訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款、第四百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人起訴主張，上訴人遺失本件工程所供給之材料二十一萬三千四百十一元（嗣於原審改為二十萬九千二百十四元），茲依兩造合約第十條第三項規定請求（見原審八十七年度重訴字第四七四號卷第七頁反面）。嗣於本院審理中改稱：因被上訴人無法返還前開遺失物，為給付不能，故改依損害賠償之法律關係請求云云（見本院卷第一百六十三頁）；並謂：上訴人另於八十年十月十六日向被上訴人領取鋼筋七萬九千六百三十八公斤及於八十一年一月三日領取一十萬八千九百九十三公斤，而結算書內營繕工程結算明細表第四頁鋼筋加工及排紮項目數量為一十五萬三千八百五十公斤，相差三萬四千七百八十一公斤，以每公斤三、五元計，故擴張請求此部分之一十二萬一千七百三十三元等語。惟被上訴人請求之基礎原因事實與原審相同，於本院再請求十二萬一千七百三十三元部分係擴張聲明，揆諸首開說明，本院自應就其變更後之法律關係及擴張之聲明併予審究。
九、經查，被上拆人前開遺失所供材料及所交付鋼筋與結算書內所使用之鋼筋不符等主張，固據其提出遺失供給材料賠償費、領料單、統計表、營繕工程結算明細表、下腳變賣清單、收據、工程計算紙，同意書等（見原証九、更証十一至更十四、本院卷第一百三十五頁至一百五十頁、上証一至上証五）為証。上訴人則否認遣失材料。經查，系爭工程合約第十條第三項約定：「乙方（指上訴人）對甲方（指被上訴人）點交無償供給之材料及租借機具設備應善加保管，對於供給之材料，如認有不足或不符時，乙方應於領料後三日內，向甲方提出申請，經甲乙雙方核實結果，如確有不足或不符時，應由甲方補足或更換之；如有剩餘時，甲方應負責將此剩料運回；租借之機具設備，如有遺失或毀損時，乙方應在甲方指定期間修復原狀，搬還或賠償之。」，足見材料如有剩餘，被上訴人有權自行取回，而上訴人無負責交付之義務。本件被上訴人所指稱遺失及施工所用與交付數量不符之鋼筋，均係材料，如有剩餘，被上訴人應負責運回。上訴人並無交還之義務，自無債務不履行可言；且材料之交付與否，既可以同種類之物給付，並無給付不能之問題，被上訴人請求損害賠償，於法顯非有據。況被上訴人所提出之前開領料單、統計表、營繕工程結算明細表、收據、工程計算紙等証物，縱然屬實，亦僅証明現場材料之使用情形，亦不能遽認係上訴人所遺失；被上訴人亦自承：上訴人領走材料之數量與工地施工之數量有差距之原因不明（見本院卷第一百六十四頁），即不能証有何可歸責於上訴人之原因，被上訴人依損害賠償之法律關係訴請上訴人給付，洵非可取。故其附帶上訴，為無理由，應予駁回。
十、綜上所述，本件被上訴人主張依工程合約請求違約金一千一百八十二萬六千五百二十六元；依合約之施工總則說明書第四十三條請求給付僱工代辦費用：⑴大埤路旁窟井內容管線修漏，金額為十五萬六千零三十元。⑵驗收發現瑕疵改善，金額為十一萬九千八百零五元。⑶未依第十九次協調會趕工，上訴人同意支付之僱工代辦費，金額為三百六十萬七千九百七十六元。⑷工程初驗改善僱工代辦費，金額為八十三萬零六百四十二元；及依兩造同意書請求上訴人於施工中使用被上訴人提供之電力費用，金額為二十五萬四千三百五十二元部分。以上共計一千六百七十九萬五千三百四十一元。經與上訴人尚末領取之工程款八百九十五萬五千九百八十八元之債權抵銷後，尚不足七百八十三萬九千三百五十三元。被上訴人自得請求上訴人給付。從而，被上訴人請求上訴人給付七百八十三萬九千三百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人給付上開金額部分及依兩造之聲請為供擔保後為假執行及免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而原審判命給付超過上開金額部分，即無理由，上訴人求予廢棄，即屬有據，自應由本院改判如主文第二項所示。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部無理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十六 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日
Ｂ~H;表一：逾期罰款金額之計算┌─────────┬──────┬────┬────┬─────────────┬────────┐│ 接 管 部 份 │價 值│接管日期│逾期日數│ 逾 期 金 額 罰 款 │備 註│├─────────┼──────┼────┼────┼─────────────┼────────┤│清水池、管線全部 │4600萬元 │⒉５ │ 無 │ │⒌３議定追加 │├─────────┼──────┼────┼────┼─────────────┼────────┤│氯倉除外全部 │1050萬元 │⒏１ │ │10,500元 ×49日＝514,500元│ │├─────────┼──────┼────┼────┼─────────────┼────────┤│其餘部分 │4,540,188元 │⒊ │ 215 │8,540元 ×60日＝512,400元 │ │└─────────┴──────┴────┴────┴─────────────┴────────┘