臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第一二九號
上 訴 人 庚○○
乙○○被上訴人 丙○○
戊○○丁○○己○○甲○○右當事人間請求所有權妨害防止等事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二日臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第五六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決主文第一項應更正為「上訴人應同意將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及七○之三九號二筆土地供被上訴人作為道路通行，並不得妨礙被上訴人通行。」第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠臺灣臺中地方法院年重訴字第三二八號分割共有物事件之訴訟標的之土地，
○○○鄉○○段七０—八地號０、一三九九公頃，同所同地段七０—九地號０、三三四０公頃，同所同地段七０—一九地號０、０００一公頃等三筆土地，並未包括本件訴訟標的之土地○○○鄉○○段七０—一八地號及同所同地段七０—三九地號，先予說明。故於年重訴字第三二八號分割共有物事件審理期間法院所審酌或當事人所述之意見僅止於該事件之訴訟標的之土地，如於訴訟標的土地以外之土地有所協議，必須於審判筆錄或和解筆錄有所明示，而不能於審判外另行推測，故該事件中僅表示分割方法使各共有人所分配之土地可面臨都市○○○○道路，將來實施都市計劃時由政府徵收道路預定地並由政府開闢為道路供公眾使用，屆時各共有人所分配之土地即可申請建築執照並面向道路建屋。
㈡臺灣臺中地方法院年重訴字第三二八號分割共有物事件亦明載「系爭七０—八地號及七０—九等二筆土地，其西側均面臨一寬十二公尺之現成道路，二筆
土地間有一寬八公尺之預定道路。除中間有一漁池外，現均為被告乙○○、庚○○二人所種植之水稻．．．」故：
１本件系爭土地七０—一八地號及七０—三九地號非該案分割共有物之訴訟標的土地。
２當時（年審理時）至今七０—一八地號及七０—三九地號均由乙○○、庚
○○占有使用收益，雖當時種植水稻，現未種植水稻，但乙○○、庚○○均有占有使用收益之權限，其他共有人無權改變「占有使用收益」之狀態。３都市○○○○道路除非政府實施都市計劃徵收闢為道路使用，任何人無權要
求乙○○、庚○○將「預定道路」闢為道路供人使用，乙○○、庚○○亦無義務提供與任何第三人闢為道路使用。
㈢系爭兩筆土地及其他多筆土地為羅氏三大家族共有祖產，分別由三大房子孫「
分管使用收益」，系爭土地為上訴人等「分管使用收益」，於三大房子孫就全部祖產協議分割或提出分割訴訟判決確定前，任何人（包括共有人）無權要求乙○○、庚○○將系爭土地闢為道路供人（包括共有人）通行或提供與他人（包括共有人）闢為道路供其通行。
㈣被上訴人等前曾擬以其分管之共有土地○○○鄉○○段七０—一二地號，七０
—三二地號及七０—三三地號）向銀行貸款，曾繪製「使用分管位置圖」要求上訴人等及共有人羅錦海予以「確認」，並表明日後處理羅氏家族共有財產時無條件配合，有被上訴人等出具之「切結書」交上訴人等收執，足以證明系爭土地與其他兩造共有之土地均為羅氏祖產，由三大房分管使用收益，被上訴人等不能置其餘共有祖產於不顧，僅要求上訴人等提供分管之系爭土地無條件供其通行之用。
㈤被上訴人經庭上諭知改變之「聲明」，上訴人不同意。縱無須經上訴人同意，
上訴人仍認不夠具體且無權利保護利益。被上訴人自起訴狀至繫屬鈞院後所提出之書狀僅陳明依所謂「兩造在臺灣臺中地方法院年度重訴字第三二八號分割共有物事件中之協議」提起本訴，從未主張依其他法條提起訴訟，上訴人認為屬於訴之追加，不予同意。退步言之，縱無須上訴人等同意，亦因非屬就系爭土地提起「分割共有物」或系爭土地與所有羅氏家族共有土地全部另行協議分管，不能排除上訴人等就系爭土地之分管利益，亦即被上訴人無權要求上訴人等將系爭土地交付其闢築道路供人通行。
㈥茲就被上訴人等之主張，提出答辯如左：
１被上訴人等主張本件為「給付訴訟」，即主張系爭二筆土地應供被上訴人通行
，上訴人等並不得妨礙被上訴人等通行云云，但查，⑴按系爭土地為上訴人等因分管而占有為兩造不爭之事實且有臺灣臺中地方法
院年度重訴字第三二八號分割共有物事件判決書內明載：「系爭七０—八地號及七０—九等二筆土地，其西側均面臨一寬十二公尺之現成道路，二筆土地間有一寬八公尺之預定道路。除中間有一漁池外，現均為被告乙○○、庚○○二人所種植之水稻．．．」（見判決正本理由三、）可證。
⑵雖系爭土地被政府規劃為「預定道路」，於政府徵收前，不論政府或公眾均
無權要求「分管」之占有人將之闢為道路供人通行。「預定道路」之土地共有人於實行分割取得單獨所有前，無權要求「分管」共有人放棄占有，更無權要求「分管者」將共有土地闢為道路供其通行，或要求「分管者」將分管之共有地交付其他共有人闢為道路使用。
⑶系爭土地政府尚未徵收，共有人尚未實行分割，仍由上訴人等分管中，尚未
闢為「道路」為不爭之事實，則被上訴人之聲明係對「已闢為道路」之土地所作之聲明而言，對「尚未闢為道路」之土地為本件訴之聲明（即原判決主文第一項）顯無權利保護利益。
２被上訴人主張依臺灣臺中地方法院年度重訴字第三二八號事件應有協議將系
爭土地作為道路供其通行並不得妨礙云云，⑴上訴人否認於臺灣臺中地方法院年度重訴字第三二八號分割共有物事件審
理期間對該件訴訟標的土地以外之任何土地有任何協議，被上訴人應負舉證責任。
⑵年度重訴字第三二八號分割共有物事件審理時，兩造雖知系爭土地已被政
府規劃為「預定道路」，但僅作為分割方法之考量並無任何協議，如真有「協議」則對①何時闢為道路使用？②如何出資？③使用碎石路面？混凝土路面？柏油路面？④道路兩旁如何構築水溝？等問題均應同時有所協議，否則如何於政府實施徵收前私行闢為道路使用。
⑶退步言之，縱有如被上訴人所主張之協議，於請專業人員整地，設計施工前
，易茲安全問題，被上訴人等亦無權要求以現狀供其通行。否則無異權利濫用及違反誠信法則。
３被上訴人主張系爭土地已遭主管機關依都市○○○○○道路用地，代表日後用
途僅限於供作道路通行，已無法供作他種用途，如不即供道路使用，有背誠信原則云云，⑴私有土地被政府規劃為「道路用地」，並非自規劃日起喪失從來之使用權僅
能作為「道路」使用，而係道路預定地所有人（包括共有人）領取地價補償費後辦理道路預定地所有權與徵收機關並點交完畢日起，徵收機關始能禁止被徵收私有土地之使用收益。
⑵共有土地雖被規劃為「預定道路」於共有物分割前或改變分管協議內容前，
共有人雖依民法第八百十八條規定得對第三人主張共有物之全部，有使用、收益之權，但不能依該條規定對「分管」之共有人主張排除或禁止其占有及使用收益。
４被上訴人又主張上訴人對系爭土地有分管之協議未盡舉證責任云云，
⑴依臺灣臺中地方法院年度重訴字第三二八號分割共有物事件判決正本所載
系爭土地為上訴人等分管（即占有使用收益），系爭土地之其他共有人均未占有已如前述。
⑵依被上訴人出具與上訴人等之「切結書」明載「立切結書人丙○○等四兄弟
茲需要資金，兄弟共同協議提○○○鄉○○段七０—一二、七０—三二、七０—三三地號共有地向銀行貸款，因土地乃共有地尚需共有人在所須資料上立確使用分管位置圖，故煩請兄長於此資料圖上立確，日後於處理羅氏家族共有財產，本人等四兄弟確定依共同協議上無條件配合處理屬實無訛。」足證：
○○○鄉○○段七０—一二、七０—三二、七０—三三地號三筆土地為被上
訴人等分管並擬向銀行辦理貸款，須其他共有人確立該三筆土地為被上訴人等四兄弟分管使用。
②○○○鄉○○段七０—一二、七０—三二、七０—三三地號等三筆土地之
上訴人庚○○應有部分三百二十分之八十九，上訴人乙○○應有部分三百二十分之四十九，有土地登記謄本可證。
③其他羅氏家族之共有土地兩造均為共有人之一部分，分別由各共有人分管，有土地登記謄本可證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提切結書影本、土地清冊及繼承系統表影本、土地謄本及現場照片八幀為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡一、二審訴訟費用由上訴人負擔。於原審之聲明應更正為「上訴人應同意將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及七○之三九號二筆土地供被上訴人作為道路通行，並不得妨碍被上訴人通行。」
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件訴訟為給付訴訟，且原判決主文第一項前段文意已相當具體、明確：
查被上訴人於第一審起訴狀訴之聲明第一項記載：請求被告（即上訴人）應將座落於台中縣太平市○○段七０之一八及同段七０之三九二筆土地作為道路供原告通行，被告並不得妨礙原告通行。』，就其請求內容觀之，係在請求被告容忍他人之行為或禁止被告為一定之行為，故應屬給付之訴（強制執行法第一百二十九條可資參照），原判決依被上訴人上開訴之聲明，為被上訴人勝訴之諭示，已相當明確、具體，上訴人認有不具體之嫌，顯有誤解。
㈡上訴人主張兩造對系爭土地有分管之協議存在，未能善盡其舉證責任：
１上訴人一再主張就系爭土地應由其分管使用收益，並提出被上訴人等前曾以分
管之共有土地○○○鄉○○段七０之一二、七０之三二及七０之三三號）向銀行貸款時，曾繪製『使用分管位置圖』要求上訴人及其他共有人確認，以為佐證云云。惟查，被上訴人所出具之切結書內自始並未提及系爭二筆土地，上訴人以此作為兩造對系爭土地有分管協議存在之證據，已逾該文書所得證明之內容；況觀諸該切結書內容：『、、、，煩請兄長於此資料圖上立確，日後於處理羅氏家族共有財產，本人等四兄弟確定依共同協議無條件配合辦理，屬實無訛：』，可知被上訴人於所需資料上立確使用分管位置圖，乃因該土地係為共有地，而共有地辦理銀行貸款時，需有使用分管位置圖，被上訴人此舉僅為能順利取得銀行貸款，並非代表共有人就該土地即有依使用分管位置圖分管之協議，否則被上訴人自無需於切結書後段加註日後於處理共有財產，確定願依共同協議無條件配合等字眼，是以依上訴人所提之證據，尚未能舉證證明系爭土地屬其分管之土地。
２另證人羅錦海、羅朝茂、羅鐘雄、羅慶南等四人雖曾於九十一年十二月十九日
就系爭土地是否有分管契約存在至鈞院加以證述，惟其中僅證人羅朝茂之證詞對有分管契約存在等節較為明確，然觀諸其證詞（法官：這塊土地在尚未分割前是否上訴人他們在分管？）（證人羅朝茂：是的。當時祖先說這塊土地分給他們耕作，所以我的了解系爭土地一直都是上訴人他們在處理地上物，雖然以前祖先有將羅家的土地口頭分給各房去管理耕作、、、），可知羅朝茂認為系爭土地有分管協議存在，亦是從他人口耳相傳而來，伊亦無明確之根據，故此傳聞證據雖有證據能力，但仍無法使鈞院得兩造間就系爭土地有分管協議存在確定之心證，上訴人對此之舉證責任尚有未盡。
３另上訴人提出羅氏家族系統表及共有土地登記謄本等證物，似有意誤導鈞院認
定羅氏家族目前共有之土地均是羅氏祖先之祖產，再由羅氏子孫分別繼承共有，故兩造就共有土地應有分管之協議等情；然實情並非如此，目前上訴人與被上訴人共有之土地（包含系爭及系爭外土地）其取得原因係被上訴人之父親羅慶章買賣而來，至於其他共有人取得原因或因贈與或因自耕保留土地持分交換移轉而來，其取得原因並非相同，是以上訴人提出上開資料並無法證明兩造目前共有之土地係羅氏家族之祖產，故既非祖產，則上訴人主張：系爭土地為祖產，共有人間均有分管之協議云云，即不可採。
４又目前其他羅氏家族之共有土地兩造雖均為共有人之一部分，但各共有人間並
無分管之協議，此亦可從被上訴人整理之『各共有土地目前使用狀態明細表』得知：如⑴目前有多筆土地目前使用狀態均為空地，若有分管之協議，分管人為何？為何其不加以使用？均未見上訴人加以說明⑵至被上訴人出○○○鄉○○段七０之一二、七０之三二、七０之三三號土地之分管切結書，上訴人以之主張該土地全部為被上訴人所分管，惟該三筆土地目前除由被上訴人將持分部份分租予第三人種花及種植數棵芒果樹供自己食用外，其他部份則為空地或為附近鄰居占有使用，並非該土地全部均為被上訴人所分管，況且，上訴人就上開三筆土地曾合併同地段七０之一四、七０之一五、七０之三三土地向銀行辦理貸款，並設定最高限額抵押權新台幣五十萬元，若該土地確為被上訴人分管，為何上訴人得以該土地向銀行設定抵押貸款？故上訴人以該切結書主張切結書上所載三筆土地全部歸被上訴人分管，顯與事實不符。⑶太平段七０地號土地，目前亦為所有共有人於其上建有祖厝。綜上⑴至⑶說明，可知兩造共有之土地之所以形成目前之使用狀態或為共有人方便，或為使用慣例所造成，並非因兩造就共有土地有所謂分管之協議。
㈢本件上訴人得依據兩造間之協議請求上訴人將系爭土地作為道路供其通行，被上訴人並不得妨礙之：
１上訴人主張於台中地方法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案件審理
中法院所審酌及兩造所述之意見僅止於該事件之訴訟標的土地，如於訴訟標的土地以外之土地有所協議，必須於審判筆錄或和解筆錄有所明示，而不能於審判外另行推測云云。按當事人互相意思表示一者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第一百五十三條定有明文。本件上訴人二人於八十五年六月十八日前揭分割共有物訴訟中庭訊時，陳稱願就系爭土地合併分割，但希望有通路且上訴人二人於該案件審理中曾就分割方法提出乙案，該方案與其他當事人提出之甲案及丙案，就分割前台中縣○○鄉○○段七０之八號部分，皆主張分配與當時其他共有人（即現今台中縣太平鄉（現太平市○○○段七０之四七、
四八、四九號土地），而上開土地即恰與本件七０之一八號土地相鄰，足見上訴人有以七０之一八號土地供其他共有人於日後分割時得以之為對外聯絡道路之意思，故兩造既已對七０之一八地號之使用方式以明示或默示之方式達成協議，無論該意思合致是否記載於上開分割共有物之審判筆錄或和解筆錄，抑不論該協議之標的是否為該分割案之訴訟標的，上訴人均應受其拘束，不得嗣後再為相反之主張。
２而就本件另一筆七０之三九地號土地部分，該筆土地與分割前台中縣○○鄉○
○段七０之九、七０之一九號土地相比鄰，而同上開分割共有物訴訟，承審法官依據共有人之意見，將七０之九號部分西邊面臨十二米道路部分以垂直於道路方向分成南北三份，即七０之九、七０之五０、七０之五一號土地及將七０之九號未面臨道路部分及七０之一九土地合併分割為東西三份，即今七０之五二號、七０之五三及五五號、七０之五四號土地，可見共有人當時確有意思保留未分割之七０之三九作為分割後道路通行之用，否則分得未面臨十二米道路之共有人（即分得現今七０之五二、五三、五三、五五及五四號土地）之共有人其對外交通之聯絡則有困難。
綜上，兩造之前於台中地方法院之分割共有物訴訟，其訴訟標的雖未包含本件系爭二筆土地，但依兩造於該案中所為之相關陳述及台中地院就該案之判決，仍可認定上訴人與被上訴人間確有以系爭土地供當時全體共有人分割後做為道路聯外通行之之合意。
３上訴人訴訟代理人於以九十一年十二月十九日準備程序陳稱：『對七十之七土
地，目前是空地大家可以行走這點雖然可以走，但是不是既成道路，南邊的道路已經開好，被上訴人可以走那邊沒問題。然後七十之七的右邊也有一條既成道路可以通到祖先的祖厝，目前就是走這一條路』云云，惟查：系爭土地經鈞院於九十二年一月十六日至現場勘驗，勘驗結果為：一、整個系爭土地目前都是田地，南北面都是田地，東邊也是田地，目前尚未開發整理。、、、三、系爭土地南邊七十之五十二、七十之五十五、七十之五十四土地南邊，即七十之
四十、七十之二十一地號上之路面，（中和街四０五巷）現在有鋪設柏油（寬有六米）、、、、。六、系爭土地東○○○鄉鎮○○○○○道路）目前也都是田地、雜草、、。再者，依據台中縣太平市公所九十二年二月二十四日太平市公字第０九二０００五三一五號回函：『太平市○○街○○○巷巷道未經本所辦理徵收，並由私人所開闢』，可知被上訴人於台中地方法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案件判決所分得編號二土地之南邊土地（即七十之四十地號）目前使用狀態係為私人鋪設之道路，且該土地政府機關亦未辦理徵收，土地所有權人既非兩造，被上訴人日後可否繼續通行該土地（包含欲在上開編號二土地上興建房屋需有通路）即有問題，是上訴人主張七十之四十土地道路已開好，被上訴人可以走那邊沒問題云云，與事實不符，尚非可採。
４又，系爭土地東○○○鄉鎮○○○○○道路，但目前仍是田地，且被上訴人於
台中地方法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案件中，所分得之北邊部份土地（現地號為七十之四十八地號），欲通行○○○鄉鎮○○○○○道路，仍須通行系爭土地始有可能。
綜上，縱認兩造就系爭土地有分管之協議在，依照兩造於前分割共有物案件中所為之陳述及分割前、分割後土地之使用狀態，應可得知上訴人有以系爭土地供其他共有人於日後分割時得以之為對外聯絡道路之意思，故兩造既已對系爭土地之使用方式達成協議，無論該意思合致是否記載於上開分割共有物之審判筆錄或和解筆錄，原有之分管協議即失其效力，兩造應依新之協議內容履行義務，上訴人自不得嗣後再為相反之主張。
㈣上訴人主張系爭土地之前係由渠等在其上種植水稻，現未種植水稻，但其既為
共有人當有使用收益之權限，其他共有人無權改變占有使用之狀態等抗辯，與民法之誠信原則有違。
按：各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。民法第八百十八條固揭有明文。惟同法第一百四十八條亦規定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實及信用方法。本件系爭二筆土地已遭主管機關依都市計畫法劃定為道路用地，代表其日後用途應僅限於供作道路通行之用，已無法供作他種用途，若本件許上訴人恣意行使共有人權利，限制被上訴人之主張，不僅與兩造之協議有違，且對於公共利益之促進將有所妨礙；況系爭土地已荒廢多時，其上雜草叢生、難以通行，此有被上訴人庭呈之相片為證，故上訴人基於共有權主張他共有人不得將系爭土地供作道路通行之用，伊行使權利實與誠信原則有違。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提照片十四幀、地籍圖謄本、兩造共有土地目前使用狀況明細表、土地登記謄本等件為證。
丙、本院依職權勘驗現場，並調閱臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案卷、向台中縣太平市公所函查土地徵收相關事宜，及傳訊證人羅慶南、羅鐘雄、羅錦海、羅朝茂。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人於原審之聲明本為「被告應將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及同段七○之三九號二筆土地作為道路供原告通行，並不得妨礙原告通行。」於本院言詞辯論時更改為「上訴人應同意將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及七○之三九號二筆土地供被上訴人作為道路通行，並不得妨礙被上訴人通行。」經核被上訴人於本件起訴迄本院言詞辯論終結之時，其一貫之主張即係上訴人應同意被上訴人使用系爭土地作為道路使用，並無上訴人應開闢系爭土地為道路，供被上訴人使用之意，是以為免聲明與被上訴人之真意不符，故於本院言詞辯論就原審之聲明更正為「上訴人應同意將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及七○之三九號二筆土地供被上訴人作為道路通行，並不得妨礙被上訴人通行。」經核並無不當，先此敘明。
二、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款係請求之基礎事實同一者。本件被上訴人於起訴時，係本於履行契約之法律關係，而訴請被上訴人同意系爭土地作為道路使用，於本院言詞辯論時雖追加民法第七百六十七條之請求權，核其請求之基礎事實同一，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之一八號土地，係民國（下同）六十六年七月間因都市計畫逕分割自原地號台中縣○○鄉○○段七○之八號土地，另一筆台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之三九號土地，亦係六十六年七月間因都市計畫逕分割自原地號台中縣○○鄉○○段七○之九號土地，而均為道路用地，且系爭二筆土地皆以兩造及訴外人羅錦海、羅朝炯、羅朝茂、羅朝坤、羅裕成十一人為分別共有人，應有部分亦相同，有各該土地登記簿謄本及台中縣太平市都市計畫土地使用分區證明書影本一份可按（原審卷第九至十四頁）。
二、被上訴人於八十五年間以原告身分，對上訴人二人及訴外人羅錦海、羅朝炯、羅朝茂、羅朝坤、羅裕成，因分割前原地號：台中縣○○鄉○○段七○之八號及同段七○之九號及同段七○之一九號三筆共有土地，提起共有物分割之訴，經原審法院以八十五年度重訴字第三二八號案件審理，為兩造所不爭執，復經本院依職權調閱原審法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案卷查核屬實。
三、被上訴人於原審法院八十五年度重訴字第三二八號起訴狀中，即已載明本件系爭土地即台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之一八號及同段七○之三九號業經當時之台中縣太平鄉（現太平市）核定為太平都市○○道路用地，並提出太平鄉公所簡便行文表為證，有該案卷查核屬實，是以被上訴人主張上訴人二人於該訴訟中知悉系爭土地為太平都市○○道路用地等情，應屬可採。
四、被上訴人主張其曾有三次欲在系爭土地上開闢道路，然均為上訴人所阻撓而未能舖設成道路一節，為上訴人自認在卷（本院第一卷第三十四頁），堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造於八十五年分割共有物訴訟中曾協議系爭土地作為道路使用，故本於前開協議及所有權排除侵害之法律關係，提起本件訴訟；上訴人則以其對系爭土地有分管之權利，上訴人對系爭土地有占有使用收益之權限，其他共有人無權改變「占有使用收益」之狀態，且系爭土地雖編為都市○○○○道路，然除非政府實施都市計劃徵收闢為道路使用，上訴人亦無義務提供與任何第三人闢為道路使用云云置辯，是以本院即應審究：⑴系爭土地是否有由上訴人分管之情形？⑵兩造於八十五年分割共有物訴訟中是否曾就系爭土地之使用方法達成協議？經查：
（一）上訴人辯稱系爭土地由其分管一情，既為被上訴人所否認，上訴人自應負舉證之責。依上訴人提出之羅氏家族系統表、兩造及其他共有人共有之土地多筆之土地登記簿本為證（本院第一卷第四十九至一三四頁），足證羅氏家族確擁有多達二十二筆土地，系爭土地僅係其中一小部分，又依被上訴人所自認為其等書具之切結書上明載「立切結書人丙○○等四兄弟茲需用資金，兄弟共同協議提○○○鄉○○段七十之十二、之三十二、之三十三地號共有地向銀行貸款，因土地乃共有地尚需共有人在所須資料上立確『使用分管位置圖』，故煩請兄長於此資料圖上立確，日後於處理羅氏家族共有財產，本人等四兄弟確定依『共同協議』上無條件配合處理屬實無訛。此致」（本院第一卷第四十八頁）等語，倘共有人間非就共有土地有分管之約定，被上訴人如何會於自書之切結書上言及『使用分管位置圖』及『共同協議』？再參以本院傳訊證人即亦為本件系爭土地及分割前之同段七十之八、之九、之十九號土地之共有人羅朝茂到庭，經本院訊以「系爭土地在尚未分割前，是否上訴人他們在分管？」時，答以：「是的，當時祖先有說這塊土地分給他們耕作，所以我的了解系爭土地一直都由上訴人他們在處理地上物，雖然以前祖先有將羅家的土地口頭分給各房去管理耕作，但是因為目前作農事不太賺錢，所以很多空在那裡不去耕作，從我懂事以來系爭這塊土地就是上訴人他們在耕作。」（本院第二卷第三十五頁），另證人即亦為系爭土地共有人之羅錦海亦證稱：系爭土地尚未分割前，當時祖先有說先由上訴人來耕作，但是其他的共有人要耕作也可以，伊要進去耕作，有去跟上訴人他們說過等語（本院第二卷第三十二頁）；又證人即同為羅氏家族後代，訴外土地共有人之一之羅鐘雄到庭證稱：自從伊懂事之後，伊就知道羅家土地有分給各房各自處理，土地是祖先留下的，系爭土地一直都是上訴人他們在處理等語（本院第二卷第三十八頁）；另證人即同為羅氏家族後代，訴外土地共有人之一之羅慶南到庭證稱系爭土地在分割之前都是上訴人他們在耕作，分給伊的部分也是由伊在管理等語（本院第二卷第三十八頁）；再參諸原審法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物事件判決書內明載：
「系爭七０—八地號及七０—九等二筆土地，其西側均面臨一寬十二公尺之現成道路，二筆土地間有一寬八公尺之預定道路。除中間有一漁池外，現均為被告乙○○、庚○○二人所種植之水稻．．．」（原審卷第六十一頁背面）。堪認上訴人所辯稱系爭土地在原審法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物事件前確為上訴人所分管一情應可採信。
（二）被上訴人雖以其整理之『各共有土地目前使用狀態明細表』主張⑴目前有多筆土地目前使用狀態均為空地，若有分管之協議，分管人為何？為何其不加以使用？均未見上訴人加以說明⑵至被上訴人出○○○鄉○○段七０之一二、七０之三二、七０之三三號土地之分管切結書，上訴人以之主張該土地全部為被上訴人所分管，惟該三筆土地目前除由被上訴人將持分部份分租予第三人種花及種植數棵芒果樹供自己食用外，其他部份則為空地或為附近鄰居占有使用，並非該土地全部均為被上訴人所分管，況且，上訴人就上開三筆土地曾合併同地段七０之一四、七０之一五、七０之三三土地向銀行辦理貸款，並設定最高限額抵押權新台幣（下同）五十萬元，若該土地確為被上訴人分管，為何上訴人得以該土地向銀行設定抵押貸款？⑶太平段七０地號土地，目前亦為所有共有人於其上建有祖厝。綜上⑴至⑶說明，可知兩造共有之土地之所以形成目前之使用狀態或為共有人方便，或為使用慣例所造成，並非因兩造就共有土地有所謂分管之協議云云，然查依上開證人羅朝茂、羅鍾雄所證因作農事不賺錢，所以很多空在那裡不去耕作等語（本院第一卷第三十五、三十八頁），參諸目前農業所得常不敷成本之情形，上開證人所證與實情應屬相符，是以尚難以訴外之共有土地尚有許多空地，即認羅氏子孫對祖先留下之土地無分管之約定；又同地段七０之三三地號土地，依被上訴人所提出之土地登記簿謄本所示（本院第二卷第十八至二十一頁），雖確與同段七０之十四、之十五號土地併由上訴人二人向台灣土地銀行設定本金最高限額抵押權五十萬元，然此乃所有人對其所有物處分權之行使，且其設定抵押權必已徵得所有共有人同意，況分管約定僅係針對土地之使用收益權為約定，並不影響土地其他共有人之其他所有權能之行使；另同地段七十號土地上，雖確有共有人所分別使用之祖厝範圍，然此並不足以影響就其他共有土地成立分管之約定；綜上，被上訴人所提出之各點尚不足以動搖本院前開就系爭土地於原審法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物事件前確為上訴人所分管之認定。
（三）原法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案件審理前，原台中縣○○鄉○○段七○之八號南邊與本件系爭土地台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之一八號土地毗鄰；台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之一八號土地西南邊與本件系爭台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之三九號土地毗鄰，南邊與原台中縣○○鄉○○段七○之一九號土地毗鄰；台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之三九號土地南邊與原台中縣○○鄉○○段七○之九號土地毗鄰。亦即，原台中縣○○鄉○○段七○之八號土地，原同段七○之九號及原同段七○之一九號土地間，以本件系爭台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之一八號及同段七○之三九號土地以相隔。被上訴人二人於八十五年六月十八日前揭分割共有物訴訟中庭訊時，已陳稱願合併分割，但希望有通路；於八十五年七月三日該案承審法官第一次至現場勘驗時，復提出附圖一所示之第二案供承審法官囑託台中縣霧峰地政事務所人員測量，並經台中縣霧峰地政事務地政人員繪製八十五年七月九日測量成果圖附卷，而上訴人提出之第二案，與其他附圖一所示其他當事人提出第一案及第三案，甚或該案法官八十五年八月十九日至現場勘驗時，兩造當事人協議結果之修正方案如附圖二，就分割前台中縣○○鄉○○段七○之八號部分，皆主張分配予當時之共有人即本件被上訴人及訴外人羅錦海、羅朝炯、羅朝茂、羅朝坤、羅裕成（即現今台中縣太平市○○段七○之四七、四八、四九號土地），且均與本件系爭土地中之台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之一八號土地相鄰，而判決結果就分割前台中縣○○鄉○○段七○之八號部分，亦為如此之分割，有該案卷所附辯論筆錄、勘驗筆錄、測量成果圖、判決書可稽，而依本院至系爭土地勘驗之結果，現今台中縣太平市○○段七○之四七、四八、四九號土地北側為一灌溉溝渠，溝渠北方是一片雜草地，並無道路可通至西側之太平市○○街，有本院勘驗筆錄及略圖可稽（本院第二卷第五十三、五十四頁），必待系爭土地作為道路後，台中縣太平市○○段七○之四七、四八、四九號土地始得通至太平市○○街，另依證人即於上開分割共有物訴訟中分得台中縣太平市○○段七○之四九號之羅錦海到庭證稱：在分割共有物案件進行中，上訴人庚○○有說要同意將系爭這塊土地作為道路用地，所以伊當時才同意分在裡面，要不然伊當然要分在外面，這是原審法官勘驗現場時，上訴人他們當場說的等語（本院第二卷第三十一、三十二頁），證人即於上開分割共有物訴訟中分得台中縣太平市○○段七○之四七號之共有人之一羅朝茂亦到庭證稱：當時有說一定要有路通行，伊亦同意系爭土地作道路用地等語（本院第二卷第三十五、三十七頁），依一般人對土地之要求必以通行為必要考慮，且系爭土地於分割共有物訴訟之前，即已被劃為道路預定地．共有人必以系爭土地係道路使用作為分割方案之基礎；況上開分割共有物判決就分割前台中縣○○鄉○○段七○之九號部分，經八十五年十一月四日該案承審法官第二次至現場勘驗，並經台中縣霧峰地政事務地政人員繪製八十五年十一月九日測量成果圖，將原分割前台中縣○○鄉○○段七○之九號部分西邊面臨十二米道路部分以垂直於十二米道路（即太平市○○街）之方向，分成南北三份，即今台中縣太平市○○段七○之九號、七○之五○號、七○之五號土地外，其餘部分未面臨十二米道路部分，均以平行於十二米道路之方向，分成東西三份，即今台中縣太平市○○段七○之五二號、七○之五三及五五號（當時七○之五三及五五號係同一筆）、七○之五四號土地，其北邊與本件系爭土地中之台中縣太平鄉（現太平市○○○段七○之三九號土地毗鄰，益證在上開分割共有物之訴訟中，同段七０之八、之九、之十九之共有人全體均有以本件系爭土地供當時其他共有○○○區○○○道路聯外通行之合意。上訴人抗辯於前揭分割共有物訴訟時，未同意系爭土地作道路使用，協議必須於審判筆錄或和解筆錄有所明示始足當之云云，因協議僅須契約當事人互相意思表示一致即可成立，況本件協議係屬諾成契約，亦無必須書面或其他要式之必要，是以上訴人上開所辯，即無可採。
（四）末查系爭土地係分割自同段七十之八及七十之九地號，而七十之八、之九地號係四十二年七月三十一日自同段七十之一地號分割而來，同段七十之十九地號亦係分割自同段七十之八地號，有七十之八及七十之九地號之土地登記簿謄本附於原審法院八十五年度重訴字第三二八號分割共有物案卷可稽，是以系爭土地與同段七十之八、之九及之十九地號之共有人均係以成立一個共有關係之意思而共有各該五筆土地，而兩造及訴外之共有人於前開分割共有物訴訟中既均同意合併分割同段七十之八、之九及之十九地號土地，並將系爭二筆土地作為分割後同段七十之四七、之四八、之四九地號土地對外通行之用，則彼等間顯應認有終止原同段七十之八、之九、之十九及系爭土地由上訴人分管之約定，是以上訴人於本件訴訟中仍一再主張其為系爭土地之分管人，即非可採。
六、兩造及其他共有人既已終止系爭土地之分管約定，相互間並已有協議系爭土地作為道路聯外通行之方式使用，被上訴人自得自由使用系爭土地為道路通行。另系爭土地現為空地，雜草叢生，縱有些許果樹，亦顯難供通行之用，有現場照片可稽（本院第二卷第五十七頁），並經本院勘驗明確，自有開闢道路供通行之必要，被上訴人主張上訴人阻擋被上訴人鋪設道路，既為上訴人所不爭，則被上訴人本於履行契約及所有權妨害防止請求權之法律關係，請求上訴人應同意將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及同段七○之三九號二筆土地供被上訴人作為道路通行，並不得妨礙被上訴人通行。至於系爭土地應以何方式供作道路供被上訴人通行，乃屬另一問題，併此敘明。
七、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地應作為道路使用為可採，上訴人所辯均為無可取。依履行契約及所有權妨害防止請求權之法律關係，被上訴人請求上訴人應同意將坐落台中縣太平市○○段七○之一八號及同段七○之三九號二筆土地供被上訴人作為道路通行，並不得妨礙被上訴人通行，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及聲請調查之證據，因與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 四 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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