臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第一二０號
上 訴 人 長發營造有限公司法定代理人 乙○○
甲○○被 上訴人 台灣大哥大股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
戊○○右當事人間請求返還租賃房屋等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十一日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十一年度重訴字第四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應將台中市○區○○路三段一號十三樓之五，面積一五、○九平方公尺，附屬建物陽台○．八三平方公尺之房屋騰空交還上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）八百二十四萬元。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤上訴聲明第二、三項部分，上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠原審判決認定兩造於八十七年一月一日所訂房屋租賃契約書第六條約定被上訴人
給付租金之義務，內容及方式，倘被上訴人未依上開條款履行，即屬契約義務之違反，其違約之處理方法及法律效果則如契約第十六條所定，而兩造間既已於租賃契約中就此設有特別約定即應排除民法第四百四十條之規予以優先適用。查依契約第十八條規定「租金由甲方（即上訴人）於支票兌現時，開立發票交付乙方（即被上訴人）」，契約第十六條規定「一方違反本契約書之任一條款時，他方得通知違約方限期改善，如於期限內不為改善或改善不完全時，他方有權通知違約方逕行終止本契約．．．．」，依契約第十六條之規定「得通知違約方限期改善」並未限定必須用書面，被上訴人未於八十九年一月十日內給付八十九年度租金每月六千六百七十五元之期票十二張給上訴人，上訴人之職員徐連燕、邱勝明多次在電話中催告被上訴人儘速將租金期票十二張郵寄到苗栗縣三灣鄉北埔村下林坪二十九之二號給上訴人，被上訴人接到上訴人之徐連燕、邱勝明催告後，無理要求上訴人收到十二張租金期票後馬上要開十二張發票，被上訴人並於八十九年二月十一日寄台中港第六支局郵局存證信函第二十六號給上訴人，該函主旨：「請於函到七日內與本公司承辦人聯絡，辦理交付貴公司租金及開立租金發票事宜」，上訴人接到上開存證信函後認為被上訴人要求上訴人開立發票才肯付租金支票與契約第十八條規定不符，被上訴人無誠意改善，上訴人於八十九年二月十五日以新竹英明街郵局存證信函第二二二號通知被上訴人終止契約（該函文句誤為解除該租賃契約，其真意為終止契約），被上訴人於八十九年二月十六日接到上開函件，故兩造契約於八十九年二月十六日終止。上訴人於原審請求傳訊證人徐連燕、邱勝明證明上訴人於八十九年二月十五日終止契約前曾先行限期催告被上訴人給付遲付之租金期票，且被上訴人均以須開立發票為由不肯郵寄租金期票，原審未予調查遽予認定事實，顯有違誤。
㈡原審判決認定被上訴人主張兩造八十九年七月三十一日合意終止契約不可採，尚
雖認為租賃契約已於八十九年七月三十一日由兩造合意終止。則租賃契約存續中（至八十九年十二月三十一日止），租賃物由承租人占有使用，租期屆滿後依民法第四百五十五條規定被上訴人有返還不動產給上訴人之義務，被上訴人須於租期屆滿通知上訴人要返還房屋，而上訴人遲延受領後被上訴人才得拋棄其占有，被上訴人八十九年七月十七日台中港第六支局第一六○號存證信函向上訴人表示已將房屋復原，請上訴人於函到十日內完成點交，但證人甲○○於原審九十一年六月七日供稱「八十九年七月二十九日下午二時我有到現場，但被告公司到場人員何榮鍵當場表示要將房屋點交給林大樹，不能點交給別人，所以當天沒有點交我就走了，我也沒有進去房屋裡面看，我們七月三十一日還有發存證信函給被告」、「八十九年六月二十六日上午十一時我們到被告台中辦事處找被告談租金的事，被告職員說要我們開發票他們才願意給付租金」，被上訴人究竟有無將租賃標的物復原，上訴人迄今不明瞭，被上訴人未於租賃期間屆滿之八十九年十二月三十一日舉證將房屋騰空交還給上訴人，則租賃房屋依法仍由承租之被上訴人占有使用，上訴人並不負舉證證明被上訴人現尚占有該房屋加以使用，依最高法院六十九年台上字第四○○一號判例「租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法第四百五十條第一項定有明文，如無同法第四百五十一條所定視為以不定期限繼續契約情事，依同法第四百五十五條規定承租人應於租期屆滿時返還租賃物，否則即應負給付遲延責任」之意旨，被上訴人於八十九年十二月三十一日租期屆滿後，未依契約第十三條規定將房屋遷空並回復原狀後返還上訴人，上訴人自得請求被上訴人給付自九十一年一月一日至九十年十二月十八日止共三百五十二天，每日以一萬二千元計算，共計四百二十二萬四千元之違約損害金。
㈢依被上訴八十九年七月十七日台中港第六支局郵局存證信函第一六○號通知上訴
人主旨「有關貴我雙方租賃合約終止及房屋點交事宜，敬請杳照，並請配合辦理相關事項」說明「．．．．將於八十九年七月三十一日終止上開合約，本公司已將租賃標的復原，請於文到十日內完成點收手續，若貴公司於十日內無其他回應，本公司即視同貴公司已完成點收手續」，被上訴人以上開存證信函主張兩造契約於八十九年七月三十一日合意終止，顯無理由，因依民法第一百五十三條規定「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」，兩造並無合意八十九年七月三十一日終止契約，上訴人認為契約已於八十九年二月十六日終止，故接到被上訴人上開信函後，即與被上訴人承辦人員何榮鍵電話連絡，邀其於八十九七月二十九日下午二時至系爭房屋結清有關費用並點交房屋，因何榮鍵主張要將房屋點交林大樹，代表上訴人之甲○○當天沒有點交就走了，沒有進去房屋裡面看，在本院九十一年九月二十六日到現場履勘之前，上訴人並不知房屋現狀。返還房屋除了騰空房屋外，還需要辦理點交手續，故系爭房屋被上訴人迄今未點交給上訴人，被上訴人主張八十九年七月三十一日兩造合意終止租賃契約，依法不能成立。
㈣證人邱勝明已在本院九十一年九月十一日供稱於八十九年元月接到被上訴人承辦
人員電話，電話中說向上訴人承租之台中市房屋租金支票要寄來給我們，但要先開發票給他們，且八十九年六月份被上訴人來二人拿支票要付房租，雖然我有公司章，但我沒有發票他們不肯給支票等語，證人未瓊棻於地院九十一年六月七日供稱「八十九年六月二十六日上午十一時我們到被告台中辦事處找被告談租金的事，被告職員說要我們開發票他們才願意給付租金」，被上訴人於八十九年二月十一日發台中港第六支郵局存證信函第二十六號給上訴人，主旨亦表明請於函到七日內與本公司承辦人員聯絡辦理交付貴公司租金及開立租金發票事宜，因被上訴人未依契約第六條給付租金，經上訴人告知先寄租金支票來，被上訴人仍不改善堅持要先開發票，故上訴人通知被上訴人終止契約，兩造契約已於八十九年二月十六日終止。上訴人請求自八十九年二月十七日至九十年十二月十八日止共六百七十天每日以一萬二千元計算為八百零四萬元之違約損害金。本院審理結果如認為上訴人主張之八十九年二月十六日終止契約無法成立，則契約於八十九年十二月三十一期滿後，被上訴人未依契約第十三條規定於租期屆滿七日內將標的物遷空並回復原狀後返還上訴人，亦應給付上訴人違約損害金四百二十二萬四千元。
㈤被上訴人於八十九年七月十七日台中港第六支局郵局存證信函第一六○號主張八
十九年六月二十七日將八十九年度一月份至五月份之租金期票以台中港第六支局二四二○三之雙掛號郵寄予上訴人，並於八十九年七月五日以台中港第六支局○七二三六之雙掛號郵寄八十九年六月份至七月份之租金期票予上訴人，上訴人並未收到上開之租金期票，並於八十九年七月三十一日向台北監察院郵局存證信函八十六號告知並未收到租金期票，被上訴人於本院九十一年十月九日供稱有雙掛號回執亦不足證明有寄租金期票給上訴人，因被上訴人要發票才肯給付八十九年元月至七月份租金，而依契約規定租金期票兌現後上訴人才給發票，被上訴人於九十一年四月十六日向原審法院提存八十九年一月至七月份租金三萬五千六百二十五元，由此可證被上訴人未寄租金期票。被上訴人指稱存證信函所載要上訴人開立租金發票乃因當時該租賃年度期間已經過一個月，故提醒上訴人於收取租金後應針對一月份租金開立發票云云，與事實不符，蓋被上訴人要先開發票後始肯付租金期票之事實，業經證人甲○○及邱勝明供述在卷。
㈥民法第四百四十條係任意規定得以契約排除，依最高法院八十六年度台上字第三
三○三號裁判要旨「承租人支付租金有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第四百四十條第一項固有明文。惟查此一規定係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之，如就欠租之金額為若干始為違約或欠租之法律效果等為排除上開規定之特別約定是」，原審判決採用最高法院之法律見解認為民法第四百四十條係任意規定並無違誤。
㈦租約第十三條之違約金規定並非誤繕或漏繕，依民法第四百六十四條規定稱使用
借貸者，謂當事人一方以物交付他人，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，被上訴人所謂之使用借貸係按月給付管理費並非無償，仍為租賃。租約第十三條文字記載很清楚，並不會產生疑義，自非誤繕或漏繕。
㈧兩造並未如被上訴人主張於八十九年七月三十一日終止租約，上訴人會於八十九
年七月二十九日下午二時到現場係認為租約八十九年二月十六日已終止，接到被上訴八十九年七月十七日台中港第六支局郵局存證信函一六○號通知後，即以電話連絡被上訴人承辦人員何榮鍵，於八十九年七月二十九日下午二時到系爭房屋結清有關費用並點交房屋，因何榮鍵主張房屋要交林大樹，上訴人之承辦人未瓊棻不同意而未點交，且未進入房屋查看，何榮鍵於地院九十一年五月二十四日稱「我們在八十九年七月間騰空房屋後，有將房子鑰匙交給大樓管理員」、「因為當天原告沒有派人來點交，我們沒有辦法聯絡上，所以才將鑰匙交給大樓管理員」，上訴人於本院九十一年九月二十六日到現場履勘前，並不知房屋現況，上訴人並無受領遲延，而係被上訴人應負遲延交還房屋之責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決除如主文所示，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠被上訴人從未以上訴人須先開立發票為由不願給付租金期票：上訴人一再主張被
上訴人要求上訴人先開立發票才肯給付租金支票，惟查，被上訴人公司之承辦人員自八十九年一月起即屢次與上訴人聯絡交付八十九年一月一日起至八十九年十一月三十一日止之租金期票，然因聯絡未果，故於八十九年一月二十六日以存證信函請求上訴人出面聯絡辦理租金交付事宜，嗣因上訴人遷址不明，故於輾轉查知可聯絡上訴人地址後，復於八十九年二月十一日再次寄送，信函內容雖提及開立發票字樣，惟此乃因當時該租賃年度期問已經過一個月，故提醒上訴人於收取租金後應針對一月份租金開立發票，以利被上訴人公司辦理報銷作業，於信函中並未提及應由上訴人先行開立發票始願交付租金支票；嗣後，被上訴人公司之承辦主管及人員屢次親自將租金期票送至上訴人聯絡地址，均因上訴人公司未在該處辦公且警衛拒絕代收而無法交付，被上訴人始於八十九年六月二十七日及八十九年七月四日將八十九年一月份至七月份之租金期票以雙掛號郵件寄予上訴人。倘被上訴人果真以上訴人未開發票為由拒交租金，何以一再主動聯絡交付租金事宜，故上訴人之主張，顯非事實。
㈡民法第四百四十條非任意規定，不得以契約排除：前審於判決理由中援用最高法
院八十六年度台上字第三三○三號判決，認民法第四百四十條係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之。惟查：
⒈上開判決案件之爭點在於承租人主張積欠之租金得以其股份抵扣，於抵扣不足時
出租人始得終止租約；出租人則主張承租人欠租達三個月即得依法終止租約，其股份所抵扣者為違約金，案情顯與本件不同，前審逕予援引，顯有誤會。
⒉該案件當事人約定出租人於承租人欠租達三個月始得終止租約，對承租人而言尚
較民法第四百四十條第一項之規定更為寬鬆，且該判決僅認為民法第四百四十條第一項之規定得以契約排除，故其判決意旨是否在於，當事人雖得就租金遲延另行約定（以股份抵扣及欠租達三個月始得終止），惟該等約定對承租人仍不得較民法第四百四十條第二項之規定更為不利，故前審未加審酌即逕認民法第四百四十條得以契約排除，似有未當。否則，依前審法院見解，出租人甚至可以租約約定，承租人租金支付遲延時，出租人得不經催告逕行終止租約，然此顯與民法第四百四十條之立法意旨相違悖。
⒊事實上，依民法第四百四十條之立法理由及學者通說，民法第四百四十條第一項
乃民法針對一般租賃租金支付遲延所設之特別規定，同條第二項乃民法針對房屋租賃租金支付遲延所設之特別規定，此乃法律考量租賃係繼續性契約，倘承租人偶有遲付租金，即令出租人有權逕行終止租約，對於承租人未免過苛，同條第二項更特別保護房屋之承租人，以安其「住」也（邱聰智著「債法各論」上冊，第三六四頁至第三六五頁；鄭玉波著「民法債編各論」上冊，第二○七頁）。換言之，民法第四百四十條係民法為保障承租人而針對租金支付遲延所設之最低限度規定。因此，基於此特殊之立法理由，且該條文並未規定當事人得以約定排除之，則出租人倘欲以承租人租金遲付為由終止租約，即必須遵守民法第四百四十條之規定，而不得以租約排除之（至少不得以更不利於承租人之條件排除之)，否則即與該條規定保障承租人權益之立意有所相悖。
㈢系爭租約確係於八十九年七月二十一日合意終止：查上訴人於接獲被上訴人表示
願意於八十九年七月三十一日終止系爭租約之存證信函後，其主動於八十九年七月二十八日與被上訴人聯繫點交事宜，並與被上訴人具體約定於八十九年七月二十九日點交，足見上訴人確實已同意於八十九年七月三十一日終止租約。
㈣系爭租約第十三條所規定之違約金係屬誤繕及漏繕：
⒈查系爭租約之租金係「每月」六千二百五十元，然依上訴人計算違約金之方式，
其「每日」可向被上訴人請求一萬二千元，幾乎是每月租金之二倍，顯非合理。此實乃被上訴人所簽訂之基地台租約共有二種版本，一種係租賃契約，由被上訴人按月給付租金，一種係使用借貸契約，由被上訴人按月給付管理費，系爭租約之承辦人於製作租約當時，因以使用借貸契約為基礎修改，卻疏未將第十三條之「管理費」改為「租金」，以致整份租約均未提到管理費之多寡，卻突然以管理費作為違約金計算基礎，可見此部分確實為誤繕。
⒉再者，如將誤繕之文字還原，第十三條之文字應修正為「每日以該租賃年度租金
計算兩倍之金額向乙方請求違約賠償」，然此又極度不合理，被上訴人怎可能自訂違約金為按日依整個租賃年度總和兩倍計算？故顯而易見，被上訴人之承辦人係漏繕「按比例計算」，亦即第十三條之原意應係「每日以該租賃年度租金『按比例計算』兩倍之金額向乙方請求違約賠償」。
㈤另就上訴人之證人邱勝明及徐連燕於本院九十一年九月十一日開庭當時之證詞，補充意見如下：
⒈上訴人主張其職員邱勝明及徐連燕多次在電話中催告被上訴人儘速將租金期票十
二張郵寄到苗栗縣三灣鄉北埔村下林坪二十九之二號給上訴人，證明上訴人曾先行限期催告被上訴人給付遲付之租金期票。然依據邱勝明及徐連燕於開庭當時之證詞，其均表示並未獲得上訴人授權處理與被上訴人間之租賃契約事宜，僅被告知應接聽電話及收信件（此為其擔任警衛之日常職務），嗣於接獲被上訴人公司來電表示欲交付租金時告知可將支票寄過來，足見其並未如上訴人所稱，多次以電話限期催告被上訴人給付租金，故上訴人主張已合法催告未果後始終止租約，顯不足採。
⒉證人邱勝明復稱被上訴人之承辦人員曾前往上訴人聯絡地址欲交付租金支票，然
又堅持上訴人應先開立發票才肯交付支票；惟查，被上訴人之承辦人員及台中地區工務部門主管曾先後至上開地址交付支票，惟因上訴人實際上不在該處辦公，警衛表示老闆不在，不願代為受領，被上訴人萬不得已只得以雙掛號方式郵寄租金支票。
㈥有關房屋點交部分：
⒈系爭租約既係由雙方合意於八十九年七月三十一日終止，被上訴人更早已於八十
九年七月四日將系爭房屋內之基地台遷移，雙方並已約定於八十九年七月二十九日點交房屋，然點交當日上訴人並未出現，是以，關於點交系爭房屋乙事，應係上訴人受領遲延，被上訴人無須負擔遲延責任，從而上訴人請求違約賠償，殊屬無據。
⒉本院於九十一年九月二十六日由雙方陪同至系爭房屋進行履勘，履勘結果證實被
上訴人已將房屋遷空。按被上訴人既已將房屋遷空，上訴人為房屋之所有權人，自可隨時查看房屋狀況，然上訴人竟遲遲不願前往了解，仍一再請求被上訴人返還房屋，顯與常理有悖。
理 由
一、本件上訴人主張被上訴人於八十七年一月一日與上訴人訂立房屋租賃契約，承租上訴人所有坐落台中市○○路○段○號十三樓之五號系爭房屋作為架設無線電話基地台之用，約定租期至八十九年十二月三十一日止，被上訴人應於各租賃年度開始之十日內交付該年度之十二期租金期票予上訴人，並由上訴人於支票兌現時開立發票交付被上訴人。詎被上訴人未依約於八十九年一月十日前交付該年度租金每月六千八百七十五元之期票十二張給上訴人，屢經催告均置之不理，上訴人乃於八十九年二月十五日以存證信函通知被上訴人終止契約，是兩造間之租賃契約應於被上訴人八十九年二月十六日收受該存證信函時終止。被上訴人未返還租賃房屋，上訴人得依兩造之租賃契約第十三條之約定，請求被上訴人給付自契約終止之翌日即八十九年二月十七日起至九十年十二月十八日止共六百七十天，每日以該使用年度管理費兩倍即一萬二千元計算之違約金，合計八百零四萬元（管理費為每月五百元，一年為六千元，計算式為6000×2×670 = 0000000）；上訴人依兩造租賃契約第十六條之約定，亦得請求被上訴人賠償其於本件起訴後所支出之裁判費及律師費共二十萬元。爰求為命被上訴人將系爭房屋騰空返還上訴人，及給付上訴人八百二十四萬元之判決（上訴人於原審另請求被上訴人給付八十九年一月一日起至同年二月十六日止之租金一萬零六百六十八元，為原審判決駁回，上訴後此部分已未再請求）。
二、被上訴人則以上訴人於八十九年二月十五日以存證信函通知被上訴人終止租約，但上訴人並未限期催告被上訴人支付租金，且依上訴人之主張，當時被上訴人遲付租金之總額亦未逾二個月之租金額，依土地法第一百條第三款及民法第四百四十條之規定，上訴人之終止租約並不合法；即使依兩造租賃契約第十六條之約定終止租約，上訴人仍應限期催告被上訴人支付租金且被上訴人逾期不為支付始可，然上訴人始終未限期催告被上訴人支付租金。又被上訴人自八十九年一月間起即屢次與上訴人聯絡交付該年度租金期票及開立發票等事宜未果，被上訴人並曾派員將租金期票送至上訴人遷移之新址即苗栗縣三灣鄉北埔村下林坪二九之二號，但為該處之警衛拒收，被上訴人又將八十九年一月至五月份及六月至七月份之租金期票分別以雙掛號郵件寄給上訴人，亦為上訴人所拒收。嗣被上訴人於八十九年七月十七日以存證信函通知上訴人願於該月三十一日終止租賃契約並請完成點交，上訴人即與被上訴人約定於當月二十九日點交房屋，是兩造之租賃契約業因合意於同月三十一日終止。而被上訴人於通知點交之前即已自行將系爭房屋騰空回復原狀，並委託上道公司將屋內之基地台遷移，但上訴人於約定點交房屋之八十九年七月二十九日未到場，被上訴人乃將房屋鑰匙交給大樓管理員。系爭房屋之返還係上訴人受領遲延，被上訴人現已未占有系爭房屋使用，亦未違約遲延返還，上訴人請求被上訴人返還系爭房屋，及給付違約金與賠償金，均無理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張兩造於八十七年一月一日約定房屋租賃契約，由被上訴人向上訴人承租系爭房屋作為架設無線電話基地台之用，租期至八十九年十二月三十一日止等情，為兩造所不爭執之事實，並有上訴人所提出為被上訴人承認真正之租賃契約書附於原審卷可稽，此部分事實自堪信為真實，而依兩造之租賃契約書，第六條約定：「乙方（即被上訴人）應於租賃期間開始之十日內交付本租賃年度之第一期租金及押租保證金；本租賃年度第二期至第十二期租金，乙方於本租賃年度第二期開始之十日內交付各期之租金期票。爾後各租賃年度之租金，乙方於租賃年度開始之十日內交付甲方（即上訴人）該年度之十二期期票予甲方」，可見被上訴人依約應於八十八、八十九年各租賃年度開始之十日內交付該年度之十二期租金期票予上訴人，則被上訴人就八十九年之租金，即應預先開立一至十二月之租金期票於八十九年一月十日前交付上訴人（八十九年之租金依租賃契約書第三條之約定為六千八百七十五元），租賃契約書第十八條再約定：「本租金由甲方於支票兌現時開立發票交付乙方」，顯然上訴人收受被上訴人簽發之租金期票後，待支票兌現後始須開立發票予被上訴人。另租賃契約書第十二條約定：「乙方於租期屆滿或終止時，應於七日內將標的物遷空並回復原狀後返還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利；．．．．．如乙方不於期限內返還標的物，甲方得自屆滿或終止之之翌日起，每日以該使用年度管理費兩倍計算之金額向乙方請求違約賠償，至乙方返還標的物之日止」；第十六條約定：「一方違反本契約書之任一條款時，他方得通知違約方限期改善，如於期限內不為改善或改善不完全時，他方有權通知違約方逕行終止契約。如因而涉訟時，違約方應負責支付他方因此所支付之訴訟費、律師費及其他相關費用」。則上訴人於被上訴人未依約於八十九年一月十日前交付該年度十二期租金期票時，應先通知被上訴人限期交付，被上訴人逾期未交付，始得依約終止兩造之租賃契約，請求被上訴人賠償其因此涉訟所支出之訴訟費、律師費及其他相關費用，上訴人以被上訴人未依約交付租金期票為由，終止兩造之租賃契約，並請求被上訴人賠償其因涉訟所支出之裁判費及律師費，自須先通知被上訴人限期交付租金期票始可；又被上訴人於兩造租賃契約終止後，應於七日內將租賃房屋騰空並回復原狀後返還予上訴人，未於期限內返還，上訴人得自終止之翌日起，請求被上訴人給付每日以該使用年度管理費兩倍計算之違約金。上訴人再主張被上訴人未依約交付租金期票十二張，其職員徐連燕、邱勝明多次在電話中催告被上訴人儘速交付，被上訴人竟要求上訴人同時開立十二張發票，上訴人乃於八十九年二月十五日以新竹英明街郵局第二二二號存證信函通知被上訴人終止租賃契約，兩造之租賃契約應於八十九年二月十六日被上訴人收到該存證信函時終止，被上訴人在租賃契約終止後未於期限內返還系爭房屋等情，因此請求被上訴人將系爭房屋騰空返還，並給付自八十九年二月十七日起至九十年十二月十八日止之違約金八百零四萬元，及其提起本件訴訟所支出之裁判費與律師費共二十萬元。被上訴人則抗辯上訴人應限期催告被上訴人支付租金且被上訴人逾期不為支付時，始得依約終止租約，惟上訴人始終未限期催告被上訴人支付租金，上訴人之終止租約並不合法。且被上訴人有開立租金期票要交付上訴人，屢經上訴人拒收，嗣被上訴人於八十九年七月十七日以台中港第六支局第一六○號存證信函通知上訴人，表明其願於八十九年七月三十一日終止租賃契約，上訴人旋與被上訴人承辦人何榮鍵約定於當月二十九日點交系爭房屋，是兩造之租賃契約應於八十九年七月三十一日因合意而終止。被上訴人於通知上訴人點交之前即已自行將系爭房屋騰空回復原狀，八十九年七月二十九日上訴人並未依約派人至現場接收系爭房屋，被上訴人並未遲延交還系爭房屋，且被上訴人現亦未占有系爭房屋，上訴人不得請求被上訴人返還系爭房屋並給付違約金、裁判費及律師費用等語。是本件兩造爭執之重點在於被上訴人有無依約支付八十九年之十二期租金期票？兩造租賃關係之消滅，是上訴人主張其終止租約之八十九年二月十六日抑或被上訴人所抗辯兩造合意終止租約之八十九年七月三十一日？系爭房屋被上訴人有無於八十九年七月三十一日返還上訴人？
四、被上訴人有無依約交付八十九年之十二期租金期票：上訴人之警衛邱勝明於本院九十一年九月十一日準備程序時證稱：八十九年元月份接到被上訴人承辦人員電話，電話中說向上訴人承租之台中市房屋租金期票要寄來給我們，但要先開發票給他們才要寄期票。八十九年六月份被上訴人來二人拿支票要付房租，當時他們也是要我們交發票，期票才要給，因為我沒有發票，他們支票就沒給我等語（見本院卷第四十一、四十二頁），證人即上訴人之職員甲○○於原審九十一年六月七日審理時證稱：八十九年六月二十六日上午十一時我們到被上訴人台中辦事處找被上訴人談租金的事，被上訴人職員說要我們開發票他們才願意給付租金等語（見原審卷第一七一頁），另被上訴人於八十九年二月十一日發給上訴人之台中港第六支局郵局第二十六號存證信函（附原審卷第八十、八十一頁），亦表明請上訴人於函到七日內辦理交付租金支票及開立租金發票事宜，顯然被上訴人係要求上訴人於受領租金期票時即應開立發票，此與兩造租賃契約書第十八條所約定上訴人係待租金支票兌現時始開立發票不合，則上訴人拒絕受領被上訴人簽發之租金期票，自有正當理由。被上訴人再於八十九年七月十七日以台中港第六支局郵局第一六○號存證信函通知上訴人（附原審卷第八十六至八十九頁），謂其承辦人員已於八十九年六月二十七日將八十九年度一月份至五月份之租金期票以台中港第六支局二四二○三之雙掛號郵件郵寄，並於八十九年七月五日以台中港第六支局○七二三六之雙掛號郵件郵寄出八十九年度六月份至七月份之租金期票等情，但上訴人否認有收到被上訴人所郵寄之八十九年一月至七月之租金期票，遂於八十九年七月三十一日以台北監察院郵局第八十六號存證信函告知被上訴人所郵寄之信函並無租金期票（附原審卷第一一二頁至一二○頁），此部分被上訴人並無法證明其所郵寄之八十九年六月二十七日第二四二○三號雙掛號郵件及八十九年七月五日第○七二三六號雙掛號郵件附有八十九年一月至五月之租金期票及八十九年六月至七月之租金期票，即不能認上訴人有故意拒收被上訴人所簽發之租金期票。被上訴人抗辯其有依約交付租金期票予上訴人，係上訴人拒絕受領，應由上訴人負受領遲延之責云云，委無足採。
五、兩造租賃關係之消滅，係上訴人主張其終止租約之八十九年二月十六日抑或被上訴人所抗辯兩造合意終止租約之八十九年七月三十一日：
㈠承租人違反租賃契約時，出租人依土地法第一百條第五款之規定，固得收回房屋
，惟土地法第一百條之規定，依最高法院三十七年上字第七七二九號判例所示，應係針對未定期限之租賃，並不包含定有期限之租賃契約在內。而本件租賃契約之期間，依租賃契約書第二條之約定係自八十七年一月一日起至八十九年十二月三十一日止，共計三年，自屬定有期限之租賃契約，即無土地法第一百條規定之適用，上訴人主張其得依土地法第一百條第五款之規定終止本件租賃契約，即無可採。再上訴人係主張被上訴人未依兩造之租賃契約書第三條約定，於八十九年一月十日前交付八十九年十二期租金期票，因此依兩造之租賃契約書第十六條約定終止租約，並非以被上訴人遲付租金為由終止兩造之租賃契約，亦與民法第四百四十條之規定無關，被上訴人抗辯其遲付租金之總額未逾二個月之租金額，依民法第四百四十條之規定，上訴人不得終止租約云云，亦無可採。
㈡上訴人係以被上訴人未交付租金期票，依兩造之租賃契約書第十六條約定終止租
約，而依該第十六條約定，必須上訴人限期催告被上訴人改善，被上訴人逾期不為改善或改善不完全時，上訴人始得逕行終止租約，換言之，即應由上訴人先行通知被上訴人限期交付租金期票，被上訴人仍拒不交付。惟被上訴人指稱上訴人從未限期催告其交付租金期票，上訴人自應就其所主張於終止租約前有先行催告被上訴人限期交付租金期票之事實負舉證之責任。而此部分，上訴人係以其職員徐連燕、邱勝明有多次在電話中催告被上訴人儘速將租金期票十二張郵寄到苗栗縣三灣鄉北埔村下林坪二十九之二號給上訴人為據。但證人徐連燕、邱勝明經本院傳訊於九十一年九月十一日準備程序到庭，徐連燕證稱：「邱勝明那天是值班，交班時，他有交代我被上訴人有打電話來事情，我並沒有直接與被上訴人接觸。我有把邱勝明所交代的事情向老闆報告，後來我也沒有和被上訴人接觸過」（見本院卷第四十二頁），顯然徐連燕係因值班，受邱勝明所託，向上訴人轉告被上訴人有打電話來公司商討要交付租金期票之事宜，徐連燕與被上訴人並未接觸過；另邱勝明證稱：上訴人並未派伊處理房屋出租給被上訴人之事宜，僅交代如有信函、電話都要處理，八十九年元月份被上訴人之人員有打電話來公司警衛室由伊接聽，電話中被上訴人之人員有說要寄租金期票給我們，但要先開發票給他們才要寄期票，接著就把電話掛掉等語（見本院卷第四十二頁），足見邱勝明僅是上訴人公司之警衛，於值班時適接到被上訴人之承辦人員要交付租金期票之電話，並未獲上訴人之授權處理兩造間之租賃契約事宜，邱勝明顯未要求被上訴人限期交付租金期票，上訴人所稱其職員徐連燕、邱勝明有多次在電話中催告被上訴人儘速將租金期票寄給上訴人云云，與事實尚有不符，無法採信。上訴人既未先行催告被上訴人限期交付租金期票，則其以八十九年二月十五日新竹英明街郵局第二二二號存證信函通知被上訴人終止兩造之租賃契約，再於八十九年六月二十六日以台中工業區郵局第四三五號存證信函重申終止租約（附原審卷第十三至十四頁），與兩造租賃契約書第十六條之約定不合，不能發生租約終止之效力。㈢上訴人逕行終止兩造之租賃契約並不能發生租約終止之效力，但上訴人分別以八
十九年二月十五日新竹英明街郵局第二二二號、八十九年六月二十六日台中工業區郵局第四三五號、八十九年七月十日台北監察院郵局第五十九號存證信函（分別附原審卷第十一至十二頁、十三至十四頁、八十三至八十五頁）通知被上訴人，兩造之租賃契約業已經終止，被上訴人應返還系爭房屋，該存證信函可認為係上訴人要提前終止租約對被上訴人所為之要約。被上訴人於收到上訴人八十九年七月十日台北監察院郵局第五十九號存證信函後，即於八十九年七月十七日以台中港第六支局郵局第一六○號存證信函回覆上訴人（附原審卷第八十六至八十九頁），表明同意依上訴人之要求，於八十九年七月三十一日終止兩造之租賃契約，被上訴人已將系爭房屋復原，請上訴人於函到十日內完成點交等情，被上訴人業已承諾兩造之租賃契約提前於八十九年七月三十一日終止。且上訴人於收到被上訴人之八十九年七月十七日台中港第六支局郵局第一六○號存證信函後，即主動以電話與被上訴人之承辦人員何榮鍵聯繫，雙方約好於八十九年七月二十九日下午二時前往系爭房屋辦理點交事宜，此為上訴人所承認，足證上訴人確係同意兩造之租賃契約提前於八十九年七月三十一日終止，則被上訴人所抗辯本件兩造之租約係於八十九年七月三十一日經合意終止，即堪採信。上訴人雖指稱：我們認為在八十九年二月十六日已經終止契約，所以我們收到被上訴人存證信函後，在同年七月二十九日當日也有意願要去點交房屋，不過我們不同意被上訴人所稱於七月三十一日合意終止云云（見原審卷第一五三、一五四頁），但上訴人逕行終止契約與兩造之租賃契約書約定不符，兩造之租賃契約在八十九年二月十六日以後仍繼續有效，而被上訴人願於八十九年七月二十九日點交系爭房屋予上訴人，係以兩造之租賃契約在八十九年七月三十一日終止為前提，則上訴人與被上訴人約好在八十九年七月二十九日要點交系爭房屋，自係同意兩造之租約於八十九年七月三十一日提前終止，上訴人所述其未同意兩造之租約於八十九年七月三十一日終止，尚無足取。
七、系爭房屋被上訴人有無於八十九年七月三十一日返還上訴人：㈠系爭租賃契約經兩造合意於八十九年七月三十一日提前終止，兩造之租賃關係應
自八十九年七月三十一日起歸於消滅，是兩造租賃關係之消滅並非上訴人所主張之八十九年二月十六日，亦非租賃契約所定之八十九年十二月三十一日租期屆滿日。被上訴人依租賃契約書第十三條之約定，應於八十九年八月七日前將系爭房屋騰空回復原狀後返還上訴人，而兩造係約好於八十九年七月二十九日下午二時在現場辦理系爭房屋之點交，被上訴人在八十九年七月十七日之台中港第六支局第一六○號存證信函即已向上訴人表明系爭房屋業經回復原狀，請上訴人於函到十日內完成點交，被上訴人復指稱其於通知上訴人點交之前即已自行將系爭房屋騰空回復原狀，並委託上道公司於八十九年七月四日將系爭房屋內之基地台遷走等語，查被上訴人確有委託上道公司將系爭房屋內之基地台遷走，業據被上訴人提出工程通知單及遷移工程照片二十二幀為證（附原審卷九十三至一○三頁），且本院於九十一年九月二十六日至現場履勘系爭房屋，結果發現屋內之原有設備均已拆除搬遷，目前空無一物，此有勘驗筆錄在卷可憑（附本院卷第五十五、五十六頁），顯然被上訴人在八十九年七月二十九日點交之前即已將系爭房屋騰空並回復原狀。
㈡兩造已約好於八十九年七月二十九日下午二時在現場點交系爭房屋，被上訴人指
稱屆時上訴人並未派人至現場，上訴人則稱當天因何榮鍵當場表示要將系爭房屋點交給上訴人公司之股東林大樹，致未完成點交云云，證人即上訴人公司之職員甲○○雖於原審到庭證稱：當天我有到現場，但被上訴人公司到場人員何榮鍵當場表示要將房屋點交給林大樹不能點交給別人，所以當天沒有點交我就走了等語（見原審卷第一七一頁），惟甲○○係上訴人公司之職員，且為上訴人公司負責人乙○○之妹，則甲○○之證言自有偏袒上訴人之虞，且甲○○亦表示當時僅伊與何榮鍵二人在場別無他人，何榮鍵復否認有曾說過系爭房屋要點交給林大樹（見原審卷第一五五頁），即雖單憑甲○○之證言遽認上訴人之主張為真實，上訴人不僅無法證明何榮鍵有於八十九年七月二十九日下午在現場，當場表示要將系爭房屋點交給林大樹，且系爭房屋係被上訴人向上訴人承租，約好要於八十九年七月二十九日下午點交系爭房屋亦係兩造，林大樹僅是上訴人公司之股東，被上訴人既要交還系爭房屋，理應交還出租人即上訴人，豈有上訴人不還，反而要交給林大樹之理？況系爭房屋於本院九十一年九月二十六日履勘時，系爭房屋係空屋無人占有，足證系爭房屋被上訴人並未點交給林大樹，上訴人及證人甲○○此部分所述，均不能採信。被上訴人已將系爭房屋騰空並回復原狀，於約好點交當時，不論是被上訴人所稱上訴人未派人到場，抑或上訴人所言其有指派甲○○到場，上訴人均無正當之理由，對於被上訴人所要交還之系爭房屋拒絕受領，是上訴人於八十九年七月二十九日下午未完成系爭房屋之點交手續，應負受領遲延之責任，不能令被上訴人負遲延交還系爭房屋之責。
㈢被上訴人於上訴人拒絕受領系爭房屋，依何榮鍵於原審審理時之證言，何榮鍵係
將系爭房屋鑰匙交給大樓管理員保管（見原審卷第一五五頁），而由本院履勘現場時係由大樓管理員提供鑰匙開啟門鎖進入系爭房屋觀之（見本院卷第五十六頁之勘驗筆錄），顯然何榮鍵係將系爭房屋鑰匙交給大樓管理員。被上訴人將系爭房屋騰空，房屋之鑰匙亦交由大樓管理員保管，自係放棄系爭房屋之占有，上訴人在租賃關係八十九年七月三十一日消滅後，即得本於所有權人之地位隨時占有系爭房屋，可以實力支配系爭房屋，堪認被上訴人已於八十九年七月三十一日將系爭房屋返還上訴人。
八、綜上所述，上訴人並未催告被上訴人限期交付租金期票，上訴人不得逕行終止兩造之租賃契約，兩造之租賃關係應於八十九年七月三十一日經雙方合意終止而歸於消滅，被上訴人業已將系爭房屋騰空並回復原狀後返還上訴人，被上訴人並無遲延交還系爭房屋之情事，上訴人訴請被上訴人交還系爭房屋，並給付違約金八百零四萬元及裁判費、律師費共二十萬元，俱無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人上開請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決之結果，爰不逐一論述，附此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君~B2 法 官 張鑫城~B3 法 官 陳蘇宗右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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