臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第二六號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 丁○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十一年一月八日台灣南投地方法院九十年度重訴字第七十一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分：
１、確認被上訴人就坐落南投縣南投市○○○段第二八五之二、二八五之六、二八五之七、二八五之十二號土地，民國八十八年一月二十日南投縣南投地政事務所所為登記字號南登字第○○○六八五號（原設定收件年字號0000000000號）之抵押債權不存在。
２、被上訴人應將前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。
３、確認被上訴人就坐落南投縣南投市○○○段第二七一之三號土地，八十七年十月二十二日南投縣南投地政事務所所為登記字號南登字第○一一九○三號（原設定收件年字號0000000000號）之抵押債權不存在。
４、被上訴人應將前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人所提供系爭土地設定抵押權，僅供上訴人之子甲○○所借二筆債務，即１提供南投市○○○段第二八五之二、二八五之六、二八五之七、二八五之十二號設定新台幣（下同）一百五十萬元抵押權予被上訴人，擔保甲○○於民國八十一年十月初向被上訴人借款一百五十萬元，約定借款期限自八十一年十月一日起至八十二年三月一日計五個月之債務（下稱Ａ抵押借款）。２提供南投市○○○段第二七一之三號土地，設定最高限額抵押權六百萬元予被上訴人，擔保甲○○於八十二年十月初向被上訴人借款一百二十七萬八千元之債務（下稱Ｂ抵押借款）。至甲○○是否另向被上訴人借款？是否已清償？並非上訴人設定系爭抵押權擔保之範圍，故與本案無涉。原審判決就系爭六百萬元限額抵押權部分，以甲○○曾簽發八十一年十月二十七日五十萬元、八十一年二月二十二日一百四十萬元、八十二年二月一日一百六十五萬元債務，計三百五十五萬元，認此部分為系爭抵押權擔保範圍，於法有違。
（二）上訴人之子甲○○於八十一年十月初向被上訴人所借一百五十萬元，甲○○業已簽發如附表所示支票七紙交予被上訴人收執，被上訴人亦自承該等支票均已兌現，則系爭Ａ抵押借款本息，業已清償完畢。至甲○○所為給付逾借款本金四十五萬元部分，係被上訴人當時計算之利息，因甲○○向被上訴人借款次數頗多，每次利息不一，且時間已久，甲○○就利息之計算方式，無法為完全正確之陳述，乃屬常情。若此一百五十萬元借款利息，以每萬元每月六百元計算，借款五個月之利息適為四十五萬元，即與本件借款利息吻合。依甲○○於原審所述，系爭借款之利息，係由被上訴人核算後，要伊簽發一百九十五萬元支票清償，即無違誤。被上訴人既由甲○○以前述支票支付一百九十五萬元而受償，被上訴人復無法舉證證明該一百九十五萬元，係清償另筆借款，則系爭一百五十萬元抵押債權業已清償，甚為明確。退而言之，按「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。」民法第二百零八條第一項前段定有明文。本案系爭一百五十萬元抵押借款之清償期為八十二年三月一日，甲○○所簽發如附表所示支票七紙之票載發票日於八十二年二月二十八日至三月二十一日，日期與系爭借款之清償期符合，則縱認甲○○另積欠被上訴人其他借款，甲○○基於系爭一百五十萬元借款，係其父即上訴人提供土地擔保所借得，為先免除其父親之債務，選擇先清償系爭抵押借款，以取得其父親之信任。故本件系爭Ａ一百五十萬元抵押借款，業已清償，應堪認定。
（三）另八十二年十月初上訴人之子甲○○復向被上訴人借款一百二十七萬八千元部分，被上訴人自承於設定六百萬元抵押權及上訴人簽發五百萬元本票交被上訴人收執時，僅交付一百二十七萬八千元予甲○○。而甲○○確於八十三年十月五日清償一百五十萬元，由被上訴人收執，此有被上訴人簽名之字據一紙，附於原審卷足證，則系爭Ｂ抵押借款業已清償。被上訴人雖辯稱該一百五十萬元，係清償另外一筆由乙○○、甲○○借貸之債務，並提出甲○○、乙○○共同簽發面額一百五十萬元之本票及台灣台中地方法院八十三年度票字第五○三九號裁定影本各一紙為佐。經查：
１、甲○○、乙○○另向被上訴人所借一百五十萬元借款，除由其二人共同簽發一百五十萬元本票一紙外，並提供南投縣南投市○○段南崗小段第三三四之三○九地號土地及其上建物即南投市○○○路○○○巷○○號房屋交由被上訴人設定一百五十萬元抵押權（下稱Ｃ抵押借款），被上訴人則以李王緊名義登記為抵押權人，此有被上訴人於原審法院九十年六月四日所提答辯狀證六足憑。而乙○○嗣將該土地及房屋出售予訴外人陳愛卿，並於八十三年七月二十日清償該一百五十萬元抵押借款，而塗銷該抵押權登記，此有該土地及建物登記簿謄本足證。乙○○、甲○○另借之一百五十萬元，既於八十三年七月二十日清償，則甲○○於八十三年十月五日所清償之一百五十萬元，係清償系爭一百二十七萬八千元借款之本息，即無違誤。
２、至利息部分，因甲○○於清償本金前，即曾依被上訴人要求支付部分利息，故此部分借款之利息，與一次計算全部借款期間之利息不同，乃屬當然，原審判決，以利息未吻為由，而為不利上訴人之判斷，亦有未洽。
３、被上訴人於上訴人上揭舉證後，乃自承甲○○、乙○○另向被上訴人所借之一百五十萬元，已另清償，然改辯稱甲○○於八十三年十月五日所清償之一百五十萬元，係償還另二筆面額分別為一百二十五萬三千元、一百四十一萬五百元，合計二百六十六萬三千五百元中之一百五十萬元云云。然查：
①被上訴人先則辯稱八十三年十月五日所清償之一百五十萬元，係清償甲○○、
乙○○另向被上訴人所借之一百五十萬元，於上訴人舉證證明甲○○、乙○○另向被上訴人所借之一百五十萬元，已另清償完畢後，被上訴人始改稱係償還另二筆面額分別為一百二十五萬三千元、一百四十一萬五百元，合計二百六十六萬三千五百元中之一百五十萬元云云。顯見被上訴人此部分改稱，乃為拒絕承認系爭債務業已清償，而臨訟編撰，自難採信。
②同前所述，依民法第二百零八條第一項前段規定：數宗給付中，得選定其一者
，其選擇權屬於債務人。則八十三年十月五日所清償之一百五十萬元，債務人既係選擇清償系爭抵押借款，被上訴人即不得事後恣意改定。
（四）被上訴人雖辯稱，上訴人與甲○○共同簽發五百萬元予被上訴人，係連同甲○○之前所積欠之三百五十五萬元及利息十七萬二千元云云，若此，則被上訴人於收受該五百萬元本票後，理當將該三百五十五萬元之本票（共計三張，分別為五十萬元、一百四十萬元、一百六十五萬元）返還甲○○，然被上訴人並未返還該三張合計三百五十五萬元之本票，並於事後並將該五百萬元本票及另三張本票分別向法院聲請本票裁定，此有被上訴人於原審法院九十年六月四日所提答辯狀證七所示臺灣臺中地方法院八十三年度票字第九六九、一五二○號民事裁定二紙及八十三年度票字第五○二九號民事裁定可稽，顯見本件系爭抵押借款，並不包含該三張本票債權，被上訴人所言顯不實在，自不足採。
（五）上訴人提供土地予被上訴人所為設定抵押權及塗銷等事，均交由被上訴人自行處理，被上訴人於借款受償後，則稱伊會主動辦理塗銷事宜，上訴人知識程度不高，且因未就系爭土地另為處分行為，故不知系爭抵押權尚未塗銷。上訴人遲至被上訴人持系爭五百萬元本票裁定聲請法院查封上訴人土地後，委請律師查閱土地登記簿謄本，始知上情。原審判決以系爭抵押權未塗銷，為系爭抵押借款未清償之認定，亦有未洽。若抵押權未塗銷，抵押借款即未清償，則訴請確認抵押債權因清償而不存在之訴訟，豈不一律均遭敗訴之判決，其理不允，相當明顯。
（六）另上訴人因不黯法律，故就所接獲法院之本票裁定，均未予置理，時至被上訴人查封上訴人土地後，上訴人詢問律師後，始知緣由，實難以上訴人未就本票裁定抗告，或提起確認本票債權不存在之訴，即為本票債權存在之認定。且由下情可知，被上訴人雖持有本票及聲請本票裁定，上訴人及甲○○均未抗告，並不能據以認定債權存在。
１、被上訴人既主張抵押借款包含該另三張合計三百五十五萬元之本票（上訴人否認），則依被上訴人之主張，於上訴人簽發系爭五百萬元本票後，該三張三百五十五萬元之本票債權即已不存在然被上訴人仍同時持有該五百萬元及三百五十五萬元本票，並均先後向臺中地方法院聲請本票裁定，上訴人均未抗告。
２、被上訴人既主張八十三年十月五日收受之一百五十萬元，係清償二筆面額別為一百二十五萬三千元、一百四十一萬五百元合計二百六十六萬三千五百元中之一百五十萬元，然被上訴人為收受該一百五十萬元後，亦未返還該二張本票中任何一張。
（七）系爭八十一年十月初所借一百五十萬元及八十二年十月初所借一百二十七萬八千元抵押借款，既均已清償，則系爭抵押債權，即不存在，上訴人訴請確認抵押債權不存在及請求塗銷抵押權即有理由，至甲○○是否另欠被上訴人款項，並非上訴人提供抵押物擔保之範圍，已如前述。
（八）退而言之，據甲○○稱，其與被上訴人間之債務，均已清償，且甲○○與被上訴人最後會算，曾提供南投縣○○鎮○○段第一六二、一六三地號土地及其上建物竹山鎮延平新村五四號房屋，與南投縣南投市○○段第四九七之六地號土地及其上建物即南投市○○路三○七之六號房屋予被上訴人（下稱Ｄ抵押借款），雙方債務，全數結清。此除有上開土地及建物登記簿謄本附於原審卷可稽外，並據甲○○、乙○○二人證述明確。若鈞院認系爭最高限額抵押權六百萬元部分，包含被上訴人所述三百五十五萬元債務，惟此部分債務，亦已清償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地及建物登記簿謄本一件為證，並請求傳訊證人甲○○、乙○○。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人向被上訴人借款，提供系爭土地設定抵押權，係上訴人本人來點交借款，並簽發取款額之本票為連帶擔保，即：１、上訴人提供南投市○○○段第二八五之二、二八五之六、二八五之七、二八五之十二號四筆土地設定借款本金一百五十萬元抵押權。２、提供同段第二七一之三號土地設定六百萬元抵押權予被上訴人。
（二）抵押借款一百五十萬元部分，約定借款期限自八十一年十月一日起至八十二年三月一日止計五個月，上訴人除本人點交借款金額外，並簽發發票日八十一年十月一日、到期日八十二年三月一日面額一百萬元，同發票日到期日面額五十萬元，共計一百五十萬元之本票二張為擔保而交付上訴人。上開本票經被上訴人聲請台灣台中地方法院以八十三年度票字第五Ｏ三四號裁定，並於八十三年六月二日裁定確定在案，而上訴人無異議，至今已超過八年之久。
（三）上訴人之子甲○○時以支票或本票向被上訴人貼現，上訴人所稱清償之此七張支票即被上訴人到期時至銀行兌現，上訴人謊稱已還清債務，實為亂拼湊也。
另甲○○於八十二年、八十三年間陸續簽發支票及本票向被上訴人兌換現金，有多張支票過期而被退票，其退票總金額高達六百二十三萬八千五百元，迄未償還。
（四）有關上訴人之子乙○○、甲○○向被上訴人借款一百五十萬元，並提供南投市○○段南崗小段第三三四之三Ｏ九號土地及其地上物為擔保部分，因此筆借款金額亦為一百五十萬元，致被上訴人有弄錯，詳見被上訴人於原審九十年八月五日、九十年十月九日答辯狀所述。
（五）上訴人之子甲○○自八十一年起就簽發票據向被上訴人貼現，並稱其經營十天期之票貼行業。幾乎其整個家族都加入票貼行業而為地下錢莊。今其週轉不靈，積欠債務未還，憑空編造帳目誣告被上訴人。
（六）上訴人提供南投市○○○段第二七一之三號旱地向被上訴人抵押借款，設定六百元抵押權，實際借款五百萬元，此為一般抵押權而非最高限額抵押權，其抵押設定期限自八十二年十月十八日至八十三年一月十八日止共三個月期限，上訴人稱其子甲○○於八十二年十月十八日只借取一百三十萬元並於八十三年十月五日還款一百五十萬元而已清償完畢云云，並非真實。因以雙方約定利息每百元月息三元計算，本利共一百七十五萬一千元，而非上訴人所稱一百五十萬元，足見其所述不實。八十二年十月十八日上訴人與其子甲○○取款，共同簽發五百萬元之本票交付，同日被上訴人與其等二人結算舊欠帳目：八十一年十月二十七日簽發本票五十萬元；八十二年二月二十二日簽發本票一百四十萬元；八十二年三月一日簽發一百六十五萬元本票；會算舊帳利息甲○○結欠十七萬二千元，合計三百七十二萬二千元。故抵押借款五百萬元，扣除結欠本息三百七十二萬二千元，餘額一百二十七萬八千元，當日被上訴人簽發南投第一銀行支票交付上訴人提領。上開三張本票確忘了退還上訴人。
（七）被上訴人聲請拍賣抵押物，經台灣南投地方法院九十年度民執孝字第四一九七號強制執行，經三次公開拍賣，因無人應買，被上訴人始以拍賣底價三百三十四萬元承受。
（八）甲○○於八十三年十月五日所謂清償借款一百五十萬元實際經過情形：甲○○於八十二年九月二十八日向被上訴人票貼借款而簽發二張本票，過期無法兌現，該二張即發票日八十二年九月二十八日，到期日八十二年十月二十八日面額一百二十五萬三千元；同發票日、到期日，面額一百四十一萬五百元，合計二百六十六萬三千五百元之本票。八十二年十月二十八日甲○○前來被上訴人家中謂其被朋友拖累，要補貼一個月利息，請求延期一個月，其父即上訴人答應要再提供土地設定抵押權，甲○○遂重新簽發八十二年十一月二十八日本票換回前到期日八十二年十月二十八日之本票，惟屆期再延一個月之本票二張亦無法兌現。八十三年十月五日甲○○稱八十二年十一月二十八日共二百六十六萬三千元之本票二張，本日先清償一百五十萬元，殘欠之一百餘萬元，隔日其父答應要提供土地抵押借款全部清償債務，請再允其票貼借款云云，屆期仍未履行。
（九）上訴人之三媳婦吳貴鳳於八十一年八月間提○○○鎮○○段第一六二及一六三號土地及地上建物建號七五號向被上訴人抵押借款二百萬元，因長期未繳納利息，後經雙方協議以買賣方式過戶，於八十三年七月二十二登記於丁○○名下。甲○○房屋南投市○○段第四九七號及地上建物係丁○○向法定拍定承買。
（十）台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查結果認被上訴人放貸利率為每萬元每月三百元，而為不起訴處分，利息收入明細表與扣押原始資料相符。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十三年度執二字第五六八七號民事執行卷宗。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：伊之子甲○○於八十一年十月初，向被上訴人借款一百五十萬元，約定借款期限自八十一年十月一日起至八十二年三月一日，伊並依被上訴人要求，提供伊所有坐落南投縣南投市○○○段第二八五之二、二八五之六、二八五之七、二八五之十二等地號土地及設定抵押權所須證件資料等交由被上訴人辦理一百五十萬元之抵押權設定登記，被上訴人乃依約交付借款予甲○○，嗣借貸期限屆至，經被上訴人核算後，甲○○乃陸續簽發面額計一百九十五萬元之支票七紙交予被上訴人收執，該等支票均已兌現；又甲○○另於八十二年十月初，再向被上訴人借款一百三十萬元，被上訴人要求伊須提供系爭同段第二七一之三號土地設定最高限額抵押權六百萬元，並由伊與甲○○共同簽發五百萬元本票以為借款之擔保，並稱爾後於該最高限額抵押權及本票面額範圍內，可隨時再借，伊乃提供設定抵押權所需證件及面額五百萬元之本票一紙交予被上訴人收執，被上訴人於設定抵押權後，乃就所借一百三十萬元，預扣利息及手續費用後，交付甲○○一百二十七萬八千元之支票一紙，嗣於八十三年十月初經被上訴人核算後，甲○○乃於八十三年十月五日清償一百五十萬元，是本件系爭之借款均已清償完畢，至甲○○其他是否另向被上訴人借款？是否已清償？並非上訴人設定系爭抵押權擔保之範圍等情，求為判決確定系爭抵押債權不存在及判命塗銷系爭抵押權登記之判決。被上訴人則以甲○○於八十三年十月五日償還之一百五十萬元，是另外一筆由乙○○、甲○○借貸之債務；又甲○○簽發如附表所示面額共計一百九十五萬元之支票七紙，是其陸續向被上訴人借款時所簽發，均與本件借款一百五十萬元之債務無關，另八十二年十月初甲○○確曾向被上訴人借款五百萬元，並提供系爭土地設定抵押權六百萬元為借款之擔保，此為一般抵押權而非最高限額抵押權，八十二年十月十八日上訴人與其子甲○○取款時，共同簽發五百萬元之本票交付，同日被上訴人與其等二人結算舊欠帳目：八十一年十月二十七日簽發本票五十萬元；八十二年二月二十二日簽發本票一百四十萬元；八十二年三月一日簽發一百六十五萬元本票；會算舊帳利息甲○○結欠十七萬二千元，合計三百七十二萬二千元。故抵押借款五百萬元，扣除結欠本息三百七十二萬二千元，餘額一百二十七萬八千元，當日被上訴人簽發南投第一銀行支票交付上訴人提領該五百萬元之借款債務迄今尚未清償等語，資為抗辯（被上訴人在原審敗訴部分，即原判決主文第一項所示之抵押權所擔保之本金債權於超過四百八十二萬八千元部分未聲明不服，此部分已告確定）。
二、上訴人主張八十一年十月初為向被上訴人借款一百五十萬元（即Ａ抵押借款），約定借款期限自八十一年十月一日起至八十二年三月一日，由上訴人提供其所有坐落南投縣南投市○○○段第二八五之二、二八五之六、二八五之七、二八五之十二等地號土地設定抵押權予被上訴人之親戚吳久男，並由上訴人簽發面額一百萬元、五十萬元本票予被上訴人，被上訴人乃交付借款一百五十萬元予被上訴人收受，嗣由吳久男於八十八年一月十九日將該抵押權設定登記辦理移轉予被上訴人；又甲○○另於八十二年十月初再向被上訴人借款，並由上訴人提供系爭南投市○○○段二七一之三號土地設定抵押權六百萬元予被上訴人指定之吳文溪（即Ｂ抵押借款），並由上訴人與甲○○共同簽發面額五百萬元本票以為借款之擔保，嗣由吳文溪於八十七年十月二十二日將該抵押權設定登記辦理移轉予被上訴人等事實，業經上訴人提出土地登記謄本六份為證，核與被上訴人所提出之他項權利證明書影本二紙、土地他項權利移轉契約書影本一紙、土地抵押權設定契約書三紙、本票三紙、台灣台中地方法院民事裁定確定證明書、台灣台中地方法院八十三年度票字第五０三四號民事裁定影本為證，且為兩造所不爭執，自堪認為真實。
三、查本件系爭二筆抵押借款之抵押權設定契約書所載之義務人兼債務人為上訴人，有抵押權設定契約書影本二件附卷可稽，足見系爭抵押借款之借款人為上訴人，被上訴人交付借款予上訴人後，上訴人並交付被上訴人本票以作為擔保，該本票之發票人究為上訴人本人簽發，或其與子甲○○或他人共同簽發，均係擔保本件Ａ抵押借款之債務，至上訴人取得借款後實際交付甲○○或其他人，或上訴人自用，則非所問。是本件所應審究者厥為八十一年十月初該一百五十萬元之抵押借款（即Ａ抵押借款），上訴人是否已清償，及上訴人於八十二年十月初向被上訴人抵押借款多少（即Ｂ抵押借款）、是否亦均已清償？經查：本件上訴人雖陳稱向被上訴人所借之一百五十萬元，其子甲○○於八十一年十月初，業已清償完畢等語，並提出如附表所示面額總計為一百九十五萬元之支票票根七紙影本為證，惟被上訴人否認之，並抗辯稱該等支票係上訴人之子甲○○事後陸續向被上訴人借款時所簽發，用以向被上訴人票貼，均與本件借款一百五十萬元之債務無關等語，參以該等借款之利息，若以甲○○到庭所述借款一萬元每月利息五百元計算，則自八十一年十月一日起至該等支票兌現之八十二年三月二十一日止，其利息實未達四十五萬元，如以上訴人所稱利息三分（即一百元每月三元）計算，其利息更低於二十七萬元，均與上訴人所稱本利共計一百九十五萬元不符；又甲○○陸續簽發面額計一百九十五萬元之支票七紙，若係清償系爭一百五十萬元之借款本息，何以上訴人於清償後未取回借款當日所簽發該二紙本票？且遲至八、九年後之今日亦未塗銷該已設定之抵押權？又該二紙本票經被上訴人持向台灣台中地方法院聲請准予強制執行，何以上訴人未依法提出抗告任令其確定，嗣亦未另行提起確認之訴，以排除被上訴人之請求？凡此均有被上訴人提出之台灣台中地方法院八十三年票字第五０三四號民事裁定、民事裁定確定證明書影本各一份附卷可考，且為上訴人所不爭執；此外，上訴人除簽發該七紙支票外，尚曾簽發多紙支票予被上訴人，有被上訴人提出由甲○○簽發並遭退票之支票八紙影本及上訴人所提出甲○○簽發已兌現之支票明細一份在卷可佐，則尚難以甲○○簽發附表之七紙支票予被上訴人並已兌現，即認該一百五十萬元之債務業已清償。按「於數宗給付中，得選定其一者，其選擇權屬於債務人。」民法第二百零八條第一項前段固定有明文，惟前開七紙支票顯係上訴人之子甲○○另持向被上訴人票貼現金使用，非用以清償系爭八十一年十月初之抵押借款，是上訴人此部分之陳稱，應不足採。
四、上訴人主張八十二年十月初抵押借款一百三十萬元部分（即Ｂ抵押借款），上訴人業由其子甲○○於八十三年十月五日清償一百五十萬元，是該系爭之借款已清償完畢云云，惟被上訴人否認借款一百三十萬元，該次借款實際為五百萬元，且尚未清償云云。查上訴人提供南投市○○○段第二七一之三號旱地向被上訴人抵押設定借款六百元抵押權，此為一般抵押權而非最高限額抵押權，其抵押設定期限自八十二年十月十八日至八十三年一月十八日止共三個月期限，有土地登記謄本在卷可查。倘上訴人該次僅借款一百三十萬元，何以設定定額之抵押權高達六百萬元予被上訴人指定之人，且當時上訴人與其子甲○○尚須共同簽發交付被上訴人擔保金額為五百萬元之本票？又果如八十二年十月十八日僅借款一百三十萬元，並於八十三年十月五日還款本利一百五十萬元而清償完畢，以被上訴人主張之兩造約定利息以每百元月息三元計算（參見台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第一Ｏ四八號檢察官不起訴處分書認定放貸利息之事實），換算一百三十萬元之月息三萬九千元，從八十二年十月十八日借款至八十三十月五日還款日止，其利息為四十五萬一千元，本利總共一百七十五萬一千元，亦與上訴人所云一百五十萬元不符，如以上訴人之子甲○○所證稱月息五分計算（見原審卷第一百十七頁第十行），更為不合，是上訴人稱其子甲○○於八十二年十月十八日只借款一百三十萬元，並非真實。
五、次查被上訴人主張八十二年十月初甲○○提供坐落南投縣南投市○○○段第二七一之三地號土地設定抵押權六百萬元（即Ｂ抵押借款），以為借款五百萬元之擔保等事實，固據其提出他項權利證明書、土地抵押權設定契約書各一紙及本票四紙可稽，惟就其中含舊帳利息十七萬二千元部分，被上訴人自陳並無證據可資證明，而上訴人之子甲○○於原審則係自承先前曾向被上訴人借款三百五十五萬元，退票後再開八十一年十月二十七日簽發五十萬元、八十二年二月二十二日簽發一百四十萬元、八十二年二月一日簽發一百六十五萬元之本票三紙，而上訴人復自陳於八十二年十月初，甲○○向被上訴人借款一百二十七萬八千元等語，二筆借款共計四百八十二萬八千元，是被上訴人主張上訴人之子甲○○確曾向被上訴人借款四百八十二萬八千元，應可採信，上訴人復未有其他舉證以證明其已清償，自難認該等債務業經其清償完畢，故其請求塗銷該抵押權之設定登記，亦屬無據。至上訴人雖陳稱該一百三十萬元（即包括一百二十七萬八千元借款及預扣利息）之借款，業於八十三年十月五日以一百五十萬元現金清償，並提出字據一紙為證，然查甲○○於八十二年九月二十八日向被上訴人票貼借款而簽發二張本票，即發票日八十二年九月二十八日，到期日八十二年十月二十八日面額一百二十五萬三千元票號第00000000號、同發票日到期日面額一百四十一萬零五百元票號第00000000號，合計二百六十六萬三千五百元之本票。因屆期無法兌現，八十二年十月二十八日甲○○再要求被上訴人寬延一個月，謂其父即上訴人答應將再提供土地設定抵押權，被上訴人遂允甲○○重新簽發八十二年十一月二十八日本票換回前到期日為八十二年十月二十八日之本票，惟屆期此寬延一個月之本票二張亦無法兌現，至八十三年十月五日甲○○就借款二百六十六萬三千五百元借款之本票二張，中先清償一百五十萬元，殘欠之一百餘萬元，稱隔日要提供土地抵押借款以為清償，被上訴人遂再允其票貼借款，屆期仍未履行等情，業據被上訴人提出台灣台中地方法院八十三年度票字第一五一八號民事裁定、甲○○簽發之本票二紙均影本為證，且為上訴人所不爭，是當日其所清償之一百五十萬元顯非八十二年十月初之抵押借款（即Ｂ抵押借款），而係甲○○自己票貼之借款債務。況上訴人若僅已清償，何以於清償後未取回借款當日所簽發面額五百萬元之本票？且遲至七、八年後之今日仍未塗銷該已設定之抵押權？凡此均與常情不符。
六、上訴人又對被上訴人所辯該一百五十萬元，係清償另外一筆由乙○○、甲○○借貸之債務，反駁稱：伊子甲○○、乙○○另向被上訴人所借一百五十萬元借款，除由其二人共同簽發一百五十萬元本票一紙外，並提供南投南投市○○段南崗小段第三三四之三○九地號土地及其上建物即南投市○○○路○○○巷○○號房屋交由被上訴人設定一百五十萬元抵押權（即Ｃ抵押借款），被上訴人則以李王緊名義登記為抵押權人，而乙○○嗣將該土地及房屋出售予訴外人陳愛卿，並於八十三年七月二十日清償該一百五十萬元抵押借款，而塗銷該抵押權登記，該部分之債務早已消滅云云。上訴人主張之事實，固有該土地及建物登記簿謄本足證，惟查乙○○、甲○○另借之前開一百五十萬元（即Ｃ抵押借款），既於八十三年七月二十日清償，何以亦未將其所共同簽發之本票一併收回？按債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債字據，上訴人復未能另舉證其他有清償之事實，而依卷內資料，上訴人或其子向被上訴人借貸之金錢多達四筆（前述Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ抵押借款）以上，有抵押權設定契約書及本票在卷可稽，上訴人謂被上訴人為地下錢莊，本票因為檢察官扣押而未能取回云云，惟依上訴人提出之前揭檢察官不起訴處分書，適足以證明上訴人所辯並非真實，難認被上訴人因經營地下錢莊而犯有重利罪之情形，事實已臻明確，自無再調閱該偵查卷宗之必要。至上訴人主張縱認系爭最高限額抵押權六百萬元部分，包含被上訴人所述三百五十五萬元債務，惟此部分債務，亦曾提供南投縣○○鎮○○段第一六二、一六三地號土地及其上建物竹山鎮延平新村五四號房屋，與南投縣南投市○○段第四九七之六地號土地及其上建物即南投市○○路三○七之六號房屋予被上訴人（即Ｄ抵押借款），雙方債務，全數結清云云。惟查此部分之抵押借款與Ａ、Ｂ、Ｃ抵押借款無關，實上訴人之子媳吳貴鳳將前述不動產抵押借款二百萬元，因長期未繳利息，最後協議達成以買賣方式辦理過戶，而於八十三年七月二十二日登記於被上訴人之子丁○○名下，此有土地建物登記謄本、戶籍謄本、抵押權設定契約書均影本在卷可查，上訴人復未能有其他舉證債務業已消滅之事實，其主張難以採信。證人乙○○、甲○○係上訴人之子，且係被上訴人借款之債務人，利害關係與被上訴人相反，所為證言不可採。至上訴人提出被上訴人出具之字據，載明甲○○於八十三年十月五日還款乙節，因並非償還Ｂ抵押借款之債務，而係清償甲○○自己票貼之債務，自不得據為上訴人有利之證據。從而上訴人主張Ｂ抵押借款僅借一百三十萬元，且皆已清償云云，亦不足取。
七、綜上所述，上訴人分別提供其所有之系爭土地以擔保向被上訴人借款，而該二次借款分別為一百五十萬元（即Ａ抵押借款）及四百八十二萬八千元（即Ｂ抵押借款），尚未清償，已如前述，則上訴人請求確認被上訴人就坐落南投縣南投市○○○段第二七一之三地號土地，於八十七年十月二十二日所登記存續期間自八十二年十月十八日至八十三年一月十八日止，權利價值六百萬元之抵押權所擔保之本金債權，於超過四百八十二萬八千元部分不存在，即無不合，應予准許，其逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。又其擔保之借款既均無證據足認業已清償完畢，則其請求㈠確認被上訴人就坐落南投縣南投市○○○段第二八五之二、二八五之六、二八五之七、二八五之十二號土地，於八十八年一月二十日所登記一百五十萬元之抵押債權不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權設定登記辦理塗銷登記。㈢被上訴人應將坐落南投縣南投市○○○段第二七一之三號土地，於八十七年十月二十二日所為之抵押權設定登記辦理塗銷登記，洵屬無據，應予駁回。是則原審此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 鄭金龍~B3 法 官 王重吉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 顏子良中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附 表 ：一百五十萬元借款還款支票明細表編號 發 票 日 票面金額 付 款 人 支票號碼 帳號
１ 82.2.28. 貳拾伍萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0
0 00.2.28. 貳拾伍萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0
0 00.2.28. 貳拾伍萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0
0 00.3.15. 參拾萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0
0 00.3.16. 參拾萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0
0 00.3.21. 參拾萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0
0 00.3.21. 參拾萬元 第一銀行南投分行 HZ0000000 0000-0