臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第四號
上 訴 人 成銘營造有限公司法定代理人 乙○○被 上訴 人 內政部營建署法定代理人 甲○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十三日臺灣臺中地方法院九十年度重訴字第四一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）壹仟貳佰伍拾玖萬參仟陸佰參拾捌元，及自九十年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）、願供擔保，請准宣告假執行。
（四）、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、查兩造間為請求損害賠償等事件，原審認定台灣省政府住宅及都市發展局投
標須知補充規定第六條規定：「工程施工期中因本局原因，並經本局認定確需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算。」，為「約定之終止權」，上訴人得單方行使，不須得被上訴人同意，進而駁回上訴人之主張。唯查原審判決認定除違背兩造約定意旨外，亦有不適用法律之違法。
（二）、就前揭條文約定「承包商得要求無條件終止契約」，到底為「契約之合意終
止」、或為「約定終止之單獨行為」？就此最高法院八十六年台上字第三三○○號判例意旨亦予明斯其旨謂：「契約之合意解除為契約行為；法定解除則為單獨行為，發生效力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人同意或不反對而成為合意解除。」，據此有必要予以探討前揭條文約定：
⑴、說文解字中解釋，「要求」是指需索或請求之意。如當動詞使用即為「懇求」
之意。如為法律用語「要求」應指「要約、請求」之意；簡言之，「要求」之意，是要求他方同意，否則不發生任何效力之意思，是特此合先敘明。
⑵、最高法院七十三年台上字第三二七一號判決要旨略謂：「倘使公告即為要約，
則公告中註明：『都市區內住宅區空地，曾欽舜持有畸零地證明書讓售』，其意似在告知投票人使其知悉讓售之土地，曾欽舜持有畸零地證明書。持有畸零地證明書者，依法有優先承買權，否則此項註明，即成贅文，而毫無意義。」，亦即契約條文既然明文：「承包商得要求無條件終止契約」，並非約定：「承包商得無條件終止契約」，此多出之兩字「要求」，難道是屬「贅文」而毫無意義？
⑶、上訴人於八十七年四月七日成字第四六號函謂：「本工程因．．．．，迄今已
逾六個月，請惠予終止契約。」，就函文意旨得知，上訴人並無以單方意思終止契約之意思表示。蓋函文中上訴人亦表達「要求」「惠予」之字義，即乞求同意之意思。此種意思，原審謂已構成終止之意思表示，似乎有所牽強。況被上訴人八十七年七月三十一日以八七住都工字第五六一○三號函謂：「貴公司申請無條件終止契約，依契約規定本處同意辦理。」，由此函文得知，被上訴人亦承認，依前揭條文約定，當上訴人提出請求時，亦必須經被上訴人同意，始發生契約終止之法律效力。
⑷、最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨謂：「解釋契約，固須探求當事人
立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」，而如前所述，契約條文明示，上訴人只能「請求」，且應經被上訴人同意，故上訴人並不能單方為之。唯原審竟反捨契約文字，而謂系爭條文為單方終止權約定，則其判決自有認定事實不依證據之違法。再者如前述，上訴人於八十七年四月七日即函「請求」終止契約，被上訴人遲至八十七年七月三十一日始函「同意」終止契約，依民法第一六○條規定：「遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約，將要約擴張、限制或其他變更而為承諾者，視為拒絕原要約，而為新要約。」，最高法院六十二年台上字第七八七號判例意旨亦謂：「查投標單載明『投標人今願承包貴府工程，估計總價為七十六萬七千元』等言，此為被上訴人要約之表示，上訴人如欲承諾（決標）自須照被上訴人之要約為之，其將要約變更而為承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。被上訴人另所出具之包商估價單，既非其要約之表示，上訴人於開標後宣佈，估價單之總價低於投標單時，以估價單為準，係變更被上訴人之要約而為新要約，被上訴人未為承諾之表示，契約即不成立。」，亦即被上訴人八十七年七月三十一日之同意終止契約，並不發生法律效力。是則上訴人於八十八年六月四日函請被上訴人限期取得挖路許可，唯被上訴人置之不理，上訴人於八十八年七月二日正式函文解除系爭契約。並依據民法第五○七條規定請求被上訴人損害賠償，依法並無不合。唯原審逕以無條件終止契約為由，而駁回上訴人之所有主張，則其判決自有所違法。
⑸、再按民法第五一一條規定定作人得隨時終止契約，唯被上訴人並不行使此權限
，蓋條文規定定作人應負損害賠償責任。故被上訴人訂立系爭契約時，立下系爭約款「停工六個月以上時，承包商得要求無條件終止契約」，其目的不外是：Ⅰ、逃避契約義務（民法第五○七條）；Ⅱ、免除賠償責任（民法第五一一條）。蓋停工那麼久（六個月以上），任何承包商均無法忍受怠工之損失，最後唯得依該條款請求終止契約。然該條規定顯然已符合民法第二四七條之一之規定顯有失公平之情形，唯原審認為該條為上訴人選擇權行使之問題，並無該條適用之問題，就此原審並未審究全盤事實，而逕行判斷，即顯有失公平之虞。僅提供行政院公共工程委員會函以茲佐證。蓋行政院公共工程委員會亦建議「被上訴人依合約之單價核計合理價格後，收購上訴人完成之預鑄人孔，進口釉陶管及特殊ＲＣ管。」，亦即行政院公共工程委員會亦認為系爭契約極盡不合理，唯原審竟認為公平合理，則其判決自有所瑕疵。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、上訴駁回。
（二）、如受不利判決，願供擔保，請准予免為假執行。
（三）、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條：「工程施工期
中因本局原因並經本局認定確需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算」，核其性質係屬訂約雙方特別約定之承攬人終止權，並無顯失公平情形。蓋：
⑴、解釋契約不應專就契約條款文義表面解釋之，應同時兼就契約目的及一般社會
經驗法則作最契合訂約當事人真意及使契約內容具可行性而得以順利達成訂約之目的之解釋。上開投標須知補充規定第六條，依其文義，為承攬人終止合約之權利條款，非限制條款。因承攬工程全部停工，且其期間非短暫，如不給予承攬人終止契約之機會，勢將對承攬人不利，乃特別約定工程施工期中全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承攬人得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算。在此情形，僅承攬人一方得行使此一約定契約終止權，承攬人於行使契約終止權之前，得自行評估其利弊得失，再決定是否行使此一契約終止權。且所定「承包商得要求無條件終止契約」，顯然給予承攬人在上開要件下即得不需定作人之同意而「無條件」終止契約，否則，如依上訴人所稱應解為「要約之請求，且應經上訴人同意」，反而限制承攬人行使終止權而喪失單方終止契約之權利。故上開條款之要件及法律效果，均與契約之合意終止之要件及法律效果情形有別，係屬承攬人即上訴人終止合約之權利條款，非限制條款，既非限制條款限制上訴人行使權利，即無顯失公平情形。
⑵、系爭工程契約第二十一條條文所定：「專用於本工程之到場合格材料，由甲方
核實給價」，乃因該條係由定作人一方終止契約，且僅需定作人認為有終止之必要，即得任意為之，為顧及承攬人之損害，故規定專用於本工程之到場合格材料，應由定作人核實給價。至於該投標須知補充規定第六條之規定，則係由承攬人一方行使契約終止權，雖其未規定專用材料應由承攬人核實價購，惟契約是否終止，因僅承攬人具有選擇之權利，已如前述，故尚難謂為輕重失衡。
⑶、職是，本件依契約本質所生之主要權利義務，尚無顯失公平情形，與民法第二百四十七條之一規定尚有未合。
（二）、依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，終止權之行使應向
他方當事人以意思表示為之。又終止權屬於形成權，於權利人一方的意思表示達到他方時，即直接發生終止之效力。查上訴人於八十五年六月二十九日與被上訴人簽訂工程契約後，依約於八十五年八月十三日開工，施工期間因配合農曆春節假期，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，其後原核發之路面挖掘許可證經台中市政府撤銷，雖經被上訴人提出挖路申請，惟仍未獲准施工，上訴人遂於八十七年四月七日以八七成字第０四六號函，主張依據台灣省住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，向被上訴人要求無條件終止契約等情，此為兩造所不爭執。據此，系爭工程契約於上訴人八十七年四月七日以八七成字第０四六號函到達被上訴人時，即已因上訴人行使終止權，而使契約嗣後的失其效力。
（三）、至於被上訴人於八十七年七月三十一日以八七住都工字第０五六一０三號函
回覆表示同意，係同意上訴人按已完成工程驗收結算，蓋上訴人既已終止契約，被上訴人自應同意按已完成工程驗收結算，縱被上訴人未予函覆，亦不影響系爭工程契約已消滅之效力。又上訴人於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復系爭工程契約；足見上訴人亦認系爭契約已因單方行使終止權而消滅，否則焉有以錯誤為由，再行使撤銷權之可言。
（四）、末查上訴人於八十七年四月七日無條件終止系爭契約後，兩造業於八十七年
九月就已完成部分結算，並於八十七年十月二十日驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，上訴人已領取工程款一千三百七十六萬七百十二元等情，均已提出工程結算明細表、工程驗收紀錄、工程驗收證明書及上訴人領取施工工程款單據各一件附卷為證，且為上訴人所不爭執，是被上訴人已履行其終止契約後應盡之義務。
（五）、查本件兩造工程契約業經上訴人「無條件」終止而消滅，契約消滅後，依合
約投標須知補充規定第六條之約定，兩造之權利義務關係為「按已完成工程驗收結算」，換言之，上訴人有按已完成工程驗收結算並請求給付已完成工程款之權利，被上訴人則有按已完成工程驗收結算並給付已完成工程款之義務。
（六）、所謂「驗收結算」，合約投標須知補充規定第三章有約定，其中第二十六條
約定驗收之意義及內容如左：⑴、初驗：承包商於工程完工後，本局依據營繕工程結算表、竣工圖及相關文件，進行工程數量及品質之初步抽驗，稱為初驗。⑵、正式驗收：經初驗合格後，由本局派員或報請有關機關派員複驗，稱為正式驗收。由以上之約定可知，之所以要初驗（即初步估驗）及正式驗收（即複驗），乃兩造契約間之權利義務關係已經達到總結算程序，換言之，經正式驗收結算工程款，進而給付工程款而了結。本件上訴人終止契約時表示「按已完成工程驗收結算」，自係表示就其已經完成之部份工程驗收結算，並於被上訴人給付工程款後，了結雙方之權利義務關係。
（七）、被上訴人為履行按已完成部份工程驗收結算並給付已完成工程款之義務，業
於八十七年九月會同上訴人結算，於八十七年十月二十日驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，此有兩造簽章之工程結算明細表、工程驗收紀錄、工程結算驗收證明書及八七住都工字第八五五七九號函各一紙可證。其中兩造簽章之工程結算明細表，計算方式為「契約估列金額」七千五百六十萬元，減「減少金額」六千一百一十一萬零一百四十五元，等於「結算結果金額」一千四百四十八萬九千八百五十五元。該「減少金額」六千一百一十一萬零一百四十五元，即指上訴人未完工部份之工程款，因契約終止而同意全部減除，否則，契約如未終止，豈會結算減除？又驗收結算後，除了上訴人應給付被上訴人剩餘鋼筋款三九九、一四○元及下腳料五○六元，應領取尾款七二
九、一四三元，迭經被上訴人催告，上訴人拒絕辦理外，上訴人已經領取工程款一千三百七十六萬七百十二元完畢，可見被上訴人已經履行上開義務。
再由上開工程驗收記錄所記載抽驗情形，初驗人員分別詳列上訴人已完成本契約部份工程及竣工圖說之各個工程之項目、數量，同時對於應改善部分製作記錄，並完成正式驗收製作複驗意見記錄等，率皆了結雙方之權利義務關係而實質的、整體的驗收，益證此等程序顯為終止合約後之驗收結算程序，上訴人主張合約尚未終止顯無理由。
（八）、末按本件上訴人係依合約投標須知補充規定第六條規定「無條件」終止契約
，所謂「無條件」終止契約，除已完成工程驗收結算給付工程款外，已拋棄損害賠償及其他之請求，彰彰明甚；是就專用於本工程之材料並未包括在契約終止後請求驗收結算之範圍，此由工程驗收結算明細表係經由兩造共同會算，會算內容並未包括系爭工程材料款得以佐證。上訴人對於系爭材料於終止契約後，於八十八年一月十三日另外要求收購，業經被上訴人拒絕，從而，上訴人請求給付系爭材料款，顯非可採。
（九）、綜上所述，本件驗收程序乃終極之結算，「結算總價」之計算方式為「契約
金額」加「增加金額」減「減少金額」減「驗收扣款」，均與政府機關各項工程完工後，應驗收製作驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書及營繕工程結算明細表等相符合。上訴人主張合約尚未終止請求給付系爭材料款顯無理由。
理 由
一、上訴人主張：上訴人於八十五年六月二十九日與原主辦機關台灣省政府住宅及都市發展局（現主辦機關為被上訴人）簽訂工程契約，承作系爭工程，上訴人依約於八十五年八月十三日正式開工，惟施工期間應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，詎停工後原主辦機關未將交通維持計畫提報台中市○○道安會報審查，致已核發之路面挖掘許可證被台中市政府撤銷，致使系爭工程陷入長期停工，復工遙遙無期，上訴人在無法預估工期及成本下，於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，向原主辦機關申請無條件終止契約，而原主辦機關亦於八十七年七月三十一日回函表示同意，嗣後上訴人依契約第二十一條及台灣省政府住宅及都市發展局工程投標須知補充規定，向被上訴人請求對已做工程及專用於工程之到場合格材料（包括預鑄人孔計三百六十七萬二千一百十八元，耐酸鹼ＲＣＰ管計一百六十萬零九十元，及釉陶管計七百三十二萬一千四百四十九元）驗收結算而核實給價，不料被上訴人認上訴人係主張無條件終止契約，依約不得請求給付材料款，上訴人認為交易上此性質乃屬重要者，雙方認知既然不同，上訴人即於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復雙方之工程契約，並請求被上訴人於期限內取得台中市○○○○○路許可，然屆期被上訴人並未置理，經上訴人再定期催告仍置之不理，上訴人不得已於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示，解除雙方所簽立之系爭工程契約，本件係因可歸責於被上訴人之原因所生之損害，上訴人自得依民法第二百二十七條第一項請求被上訴人賠償所受損害。退步言，若 鈞院認本件工程無法繼續施工是非可歸責於雙方當事人之原因，上訴人依約已為一部之對待給付，而雙方之契約既已解除，被上訴人已無法律上原因受有該批材料之利益，致上訴人受有損害，因此上訴人當得依民法第二百六十六條第二項之規定，請求被上訴人給付前揭材料款等語。
二、被上訴人則以：系爭工程停工，被上訴人並無可歸責之事由，上訴人施工期間除回填不實、工程施工品質不良，迭遭違規告發，並應進行全面檢修，而未履行外，對於台中市○○市區道路管理政策，上訴人認系爭工程履約既得利益喪失，已無利可圖，加以尚應就已完工路段路面進行全面檢修，所費不貲，自春節期間停工後，已無意繼續施作，此乃發生本件工程停止未能復工之真正原因。兩造間之系爭工程契約，於八十七年四月七日上訴人以八七成字第○四六號函送達於被上訴人時，即已終止。上訴人於契約終止後，復解除已終止消滅之契約，依法無據。本件與民法第二百二十七條第一項之構成要件不符，是上訴人請求不完全給付之損害賠償，亦屬無據。另被上訴人並無不當得利可言，上訴人依民法第二百六十六條第二項請求給付系爭材料款，顯無理由。再者，上訴人依民法第五百十一條之規定及兩造工程契約第二十一條之約定請求給付材料款，亦無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十五年六月二十九日與台灣省政府住宅及都市發展局簽訂工程契約，
承作系爭工程，並於八十五年八月十三日正式開工，施工期間應原主辦機關要求配合農曆春節假期道路完整，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工。
㈡系爭工程原核發之路面挖掘許可證經台中市政府撤銷，其後雖經被上訴人提出挖路申請，惟未獲准施工。
㈢上訴人於八十七年四月七日依台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第
六條之規定，向原主辦機關要求無條件終止契約，原主辦機關於八十七年七月三十一日回函表示同意。
㈣上訴人與原主辦機關於八十七年九月就已完成部分結算，於八十七年十月二十日
驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，上訴人已領取工程款一千三百七十六萬七百十二元。
㈤上訴人於八十八年一月十三日行文要求原主辦機關依合約價收購進場材料，惟經原主辦機關拒絕。
㈥上訴人於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止
契約之意思表示，再於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示。
四、本件所應審究者，乃台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之約款，是否符合民法第二百四十七條之一之規定，按其情形顯失公平而無效？上訴人依該約款要求無條件終止契約，性質上究屬要約或終止權之行使？上訴人得否撤銷終止契約之意思表示？上訴人得否請求被上訴人負損害賠償責任或給付專用工程款？經查：
㈠按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之
損害。」，民法第五百十一條定有明文，此乃法律所規定之定作人終止權。蓋工作之完成，係為定作人之利益，若因情事變更或依定作人之意思認為工作完成已無利益時，法律自應許其於未完成前，終止契約，以免繼續其無益之工作，不過另一方面，亦應顧及承攬人之損害，故法律乃又明定定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害，以昭公允。本件系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方（指台灣省政府住宅及都市發展局）認為工程有中止之必要時，得終止契約全部或一部份，一經通知，乙方（指上訴人）須立即停工並負責遣散工人，其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，即本諸前述民法第五百十一條之規範意旨而約定之定作人終止權。又台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「工程施工期中因本局原因並經本局認定確需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算」，對照前述民法第五百十一條及系爭工程契約第二十一條條文，核其性質應屬訂約雙方特別約定之承攬人終止權。蓋若因定作人之原因致需全部停工，且其期間非短暫，如不給予承攬人終止契約之機會，勢將對承攬人不利，乃特別約定工程施工期中因定作人原因需全部停工，而一次連續三十天以上，累積達六個月以上者，承包商得要求無條件終止契約，按已完成工程驗收結算。
㈡台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條雖規定「無條件終止契約
」，惟因僅承攬人一方得行使此一約定契約終止權，且承攬人於行使契約終止權之前，得自行評估其利弊得失，再決定是否行使此一契約終止權，故尚難認該約款顯失公平。再者，系爭契約第二十一條之所以規定：「專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價」，乃因契約第二十一條係由定作人一方終止契約，且僅需定作人認為有終止之必要，即得任意為之，為顧及承攬人之損害，故規定專用於本工程之到場合格材料，應由定作人核實給價。至於台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，則係由承攬人一方行使契約終止權，雖其未規定專用材料應由承攬人核實價購，可能不利於承攬人，惟因僅承攬人具有選擇行使與否之權利，已如前述，故尚難謂為輕重失衡。上訴人主張：系爭契約第二十一條及台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，符合民法第二百四十七條之一之規定，顯失公平而無效云云，尚非可採。
㈢依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，終止權之行使應向他方
當事人以意思表示為之。又終止權屬於形成權，於權利人一方的意思表示達到他方時，即直接發生終止之效力。查上訴人於八十五年六月二十九日與台灣省政府住宅及都市發展局簽訂工程契約後，依約於八十五年八月十三日開工，施工期間因配合農曆春節假期，自八十六年一月二十一日至同年二月二十一日暫停施工，其後原核發之路面挖掘許可證經台中市政府撤銷，雖經被上訴人提出挖路申請，惟仍未獲准施工，上訴人遂於八十七年四月七日以八七成字第０四六號函，主張依據台灣省住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，向原主辦機關要求無條件終止契約等情，此為兩造所不爭執。據此，系爭工程契約於上訴人八十七年四月七日以八七成字第０四六號函到達原主辦機關時，即已因上訴人行使終止權，而使契約嗣後的失其效力。至於原主辦機關於八十七年七月三十一日以八七住都工字第０五六一０三號函回覆表示同意，則僅具有確認之性質，縱原主辦機關未予函覆或表示不同意，亦不影響系爭工程契約已終止之效力。又上訴人於八十八年六月四日以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復系爭工程契約；足見上訴人亦認系爭契約已因單方行使終止權而消滅，否則焉有以錯誤為由，再行使撤銷權之可言。從而上訴人主張：台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條規定：「承包商得要求無條件終止契約」，此一規定為「要約」，並非單方得「終止」契約，被上訴人對於上訴人無條件終止契約之要約，遲至三個多月後才承諾同意辦理，顯然已超過通常情形可期待承諾可達到之時期，上訴人之要約已失其拘束力，縱使對於被上訴人同意終止契約之遲到承諾視為新要約，然上訴人已拒絕領取尾款而當然對被上訴人之新要約為拒絕承諾云云，容有誤解。
㈣上訴人雖主張：因雙方認知不同，上訴人於八十八年六月四日以台中郵局第六一
三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，恢復系爭工程契約云云。惟按「前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅。」，民法第九十條規定甚明。查本件上訴人係於八十七年四月七日以八七成字第０四六號函為終止契約之意思表示，則其遲至八十八年六月四日始以意思表示錯誤為由，以台中郵局第六一三二號存證信函為撤銷無條件終止契約之意思表示，顯已超過民法第九十條所規定之一年之除斥期間，而不得再行使撤銷權。進而，上訴人主張：上訴人於八十八年七月二日以台中法院郵局第三六○三號存證信函為解約之意思表示，解除系爭工程契約，係因可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付，爰依民法第二百二十七條第一項之規定，請求被上訴人賠償其因此所生之損害乙節，因系爭契約已經上訴人行使終止權而消滅，自無從再解除契約，是上訴人此部分主張，顯屬無據。
㈤又台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條既明文規定：「‧‧‧
因本局原因‧‧‧全部停工」，則不論停工原因是否可歸責於被上訴人，只要上訴人決定依該條規定行使契約終止權，對被上訴人而言，其義務均為「按已完成工程驗收結算」，殊不因其原因可歸責於被上訴人而異。查上訴人與原主辦機關業於八十七年九月就已完成部分結算，並於八十七年十月二十日驗收，同年月二十九日複驗合格完畢，上訴人已領取工程款一千三百七十六萬七百十二元等情，業據被上訴人提出工程結算明細表、工程驗收紀錄、工程驗收證明書及上訴人領取施工工程款單據各一件附卷為證，且為上訴人所不爭執。其中兩造簽章之工程結算明細表，計算方式為「契約估列金額」七千五百六十萬元，減「減少金額」六千一百一十一萬零一百四十五元，等於「結算結果金額」一千四百四十八萬九千八百五十五元。該「減少金額」六千一百一十一萬零一百四十五元，即指上訴人未完工部份之工程款，因契約終止而同意全部減除，否則，契約如未終止，豈會結算減除？又驗收結算後，除了上訴人應給付被上訴人剩餘鋼筋款三九九、一四○元及下腳料五○六元，應領取尾款七二九、一四三元，迭經被上訴人催告，上訴人拒絕辦理外，上訴人已經領取工程款一千三百七十六萬七百十二元完畢，可見被上訴人已經履行上開義務。再由上開工程驗收記錄所記載抽驗情形，初驗人員分別詳列上訴人已完成本契約部份工程及竣工圖說之各個工程之項目、數量，同時對於應改善部分製作記錄，並完成正式驗收製作複驗意見記錄等，率皆了結雙方之權利義務關係而實質的、整體的驗收，益證此等程序顯為終止合約後之驗收結算程序，上訴人主張合約尚未終止顯無理由。況經原審向台中市政府函詢結果，該府函覆：原台灣省政府住宅及都市發展處辦理「台中市○○○○道第一期工程Ｈ標工程」於八十五年七月獲准路權施工，期間因工程施工品質不良，迭遭台中市政府開立違規告發單，故予註銷原路權挖路許可書，台灣省政府住宅及都市發展局復於八十六年七月十七日重新辦理路權申請，仍未獲准施工，此有台中市政府九十年建養字第一一三五五九號函附卷可稽。參以，本件交通維持計畫係由上訴人所提出，且停工期間被上訴人曾多次函催台中市政府速予核准挖路許可，惟均未能獲准等情，此為兩造所不爭執。綜上以觀，實難認被上訴人對於系爭工程停工，有何可歸責之處。
㈥上訴人雖另主張：依民法第二百六十六條之規定，上訴人得請求被上訴人給付專
用材料款云云。惟查本件係因上訴人行使契約終止權而消滅契約關係，與給付不能之情形，顯然有別，是系爭工程之所以未完工並非給付不能之情形，上訴人依民法第二百六十六條第二項規定請求被上訴人給付專用材料款，顯屬無據。況本件上訴人所指之專用材料，現仍屬上訴人所有，上訴人謂材料已經被上訴人驗收，且材料進場即為一部之對待給付，亦有未合，蓋被上訴人僅係施工前初步檢驗材料規格是否與契約規定相符，並非最後完工後之驗收，故被上訴人並無任何不當利益可言。
㈦上訴人雖又主張：依民法第五百十一條之規定及系爭工程契約第二十一條之約定，上訴人得請求被上訴人給付專用材料款云云。然查：
⑴民法第五百十一條之規定，係由定作人行使終止權，而本件係上訴人依台灣省
政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條之規定，要求無條件終止契約，已如前述。本件既非被上訴人依民法第五百十一條規定終止而消滅，自無該條損害賠償之適用。
⑵系爭工程契約第二十一條規定：「工程中止：甲方認為工程有中止之必要時，
得終止契約全部或一部份，一經通知，‧‧‧其已做工程及專用於本工程之到場合格材料，由甲方核實給價。」，乃約定之定作人單方終止權，要與台灣省政府住宅及都市發展局投標須知補充規定第六條所規定之承攬人單方終止權不同，而被上訴人於系爭工程契約存續期間從未行使兩造工程契約第二十一條規定之終止權，故上訴人主張依契約第二十一條請求給付系爭材料款，亦無理由。
五、綜上，本件上訴人前述主張均無可取，被上訴人抗辯系爭契約已因上訴人行使終止權而消滅，堪以採信。從而，上訴人本於民法第二百二十七條之一、第二百六十六條第二項等規定，請求被上訴人給付一千二百五十九萬三千六百三十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即有未洽，不應准許，原審駁回其請求及假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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