臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第四六號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
送被上訴人 丁○○
甲○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十一年二月八日臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第四三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丁○○、甲○○應與呂山行有限公司、林沿茂、劉炳焜、林彩雲、黃月娥、黃月仙連帶給付上訴人新台幣壹仟肆佰伍拾肆萬捌仟捌佰肆拾壹元，及如附表一所示之利息及違約金。
本判決第二項，於上訴人以新台幣肆佰捌拾伍萬元為被上訴人丁○○、甲○○供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行實施前，以新台幣壹仟肆佰伍拾肆萬捌仟捌佰肆拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人丁○○、甲○○應與呂山行有限公司、林沿茂、劉炳
焜、林彩雲、黃月娥、黃月仙連帶給付上訴人新台幣（以下同）一千四百五十四萬八千八百四十一元，及如附表一所示之利息及違約金。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人丁○○、甲○○及原審同被告林沿茂、劉炳焜、林彩雲及黃月娥、黃月仙依序於民國八十四年三月三十日及八十六年十二月十八日分別簽訂保證書，連帶保證原審被告呂山行有限公司對伊所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以二千五百萬元為限額（含本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），與主債務人負連帶清償責任，嗣原審被告呂山行有限公司邀同林彩雲、黃奇文為連帶保證人，自八十九年七月二十四日起，陸續向伊借用如附表二所示之十一筆借款，金額共計一千五百七十萬元，約定利息及借款期限亦如附表二所示，如一期不履行視為全部到期，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。詎原審被告呂山行有限公司自九十年四月七日起即不依約定日期繳納本息，借款債務應視同全部到期，尚欠本金一千四百五十四萬八千八百四十一元及如附表一所示之利息、違約金，屢經催討，均置之不理，為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人丁○○、甲○○及原審被告林沿茂、劉炳焜、林彩雲及黃月娥、黃月仙與呂山行有限公司應連帶給付一千四百五十四萬八千八百四十一元，及如附表一所示之利息及違約金之判決（原審判決命原審被告呂山行有限公司、林沿茂、劉炳焜、林彩雲、黃月娥、黃月仙、黃奇文應連帶如數給付，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起上訴，原審被告呂山行有限公司、林沿茂、劉炳焜、林彩雲、黃月娥、黃月仙、黃奇文就其等敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。
三、被上訴人固自認保證書上簽名及印文之真正，但均以：彼二人已於八十六年十二月間以口頭向上訴人聲明退保，並獲得上訴人同意，因彼二人於八十四年六月十八日退出呂山行有限公司，不再擔任該公司股東，而由黃月娥、黃月仙二人接替為該公司股東，並向經濟部辦理變更登記在案，黃月娥、黃月仙二人復於八十六年十二月十八日前往上訴人處簽訂保證書，承接為呂山行有限公司之連帶保證人，被上訴人二人同時解除連帶保證責任等語置辯。
四、查上訴人主張被上訴人與原審被告林沿茂、劉炳焜、林彩雲及黃月娥、黃月仙陸續與伊簽訂保證書，約定就原審被告呂山行有限公司對伊（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款等及其他一切債務以二千五百萬元為限額，及按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金負連帶清償責任。原審被告呂山行有限公司自八十九年七月二十四日起，陸續向伊借用如附表二所示之十一筆借款，金額共計一千五百七十萬元，約定利息及借款期限亦如附表二所示，且自九十年四月七日起即未繳納本息，依約視同全部到期，尚欠本金一千四百五十四萬八千八百四十一元及如附表一所示之利息、違約金未清償之事實，業據其提出保證書二份、授信約定書四份、借據十一份、財團法人金融聯合徵信中心資料五份、借款明細、授信小組會議記錄等（均影本）為證（見原審卷第九至二七頁、第七六至八一頁、本院卷第三三至三四頁、第八二頁），復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人主張之借款及連帶保證乙節為真實。
五、被上訴人除自認確曾簽名於上開保證書外，並對呂山行有限公司向上訴人即華南商業銀行股份有限公司申貸之款項及迄未清償之債務數額均不爭執，故上開私文書之真正應可認定。惟被上訴人否認應負連帶保證責任，辯稱：系爭保證契約屬身分保證性質，渠等早在八十六年十二月間即以口頭向上訴人聲明退保，且得上訴人同意，並由新股東黃月娥、黃月仙二人於八十六年十二月十八日承接為呂山行有限公司之連帶保證人，本件如附表二所示各筆借款均發生在八十九年七月以後云云。惟查：
㈠按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務預
定最高限額，由保證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證，此種保證契約如定有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；若未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務人清償完畢日，作為此種保證契約終期可言。此與一般保證係特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同，有最高法院七十七年台上字第九四三號判例可資參照。準此，本案兩造間之連帶保證契約係就上訴人與主債務人呂山行有限公司所生之借款契約，在本金二千五百萬元範圍內，被上訴人須與主債務人連帶負全部清償責任，至該保證契約之期間，雙方則未約定，故兩造間之保證契約應屬未定期間之最高限額保證。
㈡被上訴人於八十四年三月三十日與上訴人簽訂保證書時，被上訴人均為呂山行
有限公司之股東，固有被上訴人提出之呂山行有限公司章程㈩、在卷可稽（見原審卷第四九、五一頁），並為兩造所不爭。惟審酌上訴人所提之四份授信約定書，除第一份係原審被告林沿茂以呂山行有限公司董事長名義與上訴人所訂定之外，其餘三份授信約定書均為原審被告林沿茂、林彩雲及黃奇文以私人身份與上訴人簽立（見原審卷第十一至十四頁），再參以前開章程顯示，訴外人林敬雯雖亦於八十九年十月二十一日加入呂山行有限公司為股東（見原審卷第四八頁），然並未經上訴人要求另立保證書，足見上訴人所主張於徵取連帶保證人時，係以具代位清償債務能力者為考量標準，即使股東擔任連帶保證人，亦係以私人身份擔任連帶保證人，而非以其是否為公司之股東為絕對考量標準等語，較為可信。則被上訴人抗辯系爭保證契約為股東保證性質，本件債務均發生於渠等解任股東之後而毋庸負擔連帶清償責任云云，自不足採。
㈢⒈按就連續發生之債務為保證而未定有期間者，保證人得隨時通知債權人終止
保證契約；前項情形，保證人對於通知到達債權人後所發生主債務人之債務，不負保證責任，民法第七百五十四條固定有明文，惟其終止保證契約之通知，應向債權人為之，若僅登報公告，則不能發生效力（最高法院二十九年度上字第四三○號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段亦有規定。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年度上字第二八五五號判決意旨參照）。
⒉查本件終止保證契約係被上訴人之一種意思表示，依民法第九十四條之規定
：「意思表示為對話者，以相對人了解時發生效力，」從而，保證契約終止之時間，自亦應以意思表示發生效力之時點起算。被上訴人雖辯稱已於八十六年十二月間以口頭聲明退保，且經上訴人同意云云，惟為上訴人所否認，依舉證責任分配原則，被上訴人自應就此有利於己之事實負責舉證。然被上訴人迄未舉證以實其說，且經本院質以究係向上訴人之何位行員為終止之意思表示時，竟亦無法就該行員之性別、當時之情狀為描述；至其所舉之證人即原審被告黃月娥、黃月仙亦僅於原審陳稱因被上訴人丁○○、甲○○要退保，上訴人才要求其等二人遞補為連帶保證人等語，並未能證明被上訴人確有向上訴人為終止保證之意思表示，即無憑採。綜上所述，被上訴人既未能就其已經終止本件保證之意思表示為充分之舉證，則其渠等片面陳稱終止保證契約云云，當難採信，自應就呂山行有限公司積欠之本金一千四百五十四萬八千八百四十一元及如附表一所示之利息、違約金，依約負保證責任。
六、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文；又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，同法第七百三十九條亦有明文；本件呂山行有限公司向上訴人所貸既未如數清償，且被上訴人為其連帶保證人，從而，上訴人依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付上訴人一千四百五十四萬八千八百四十一元及如附表一所示之利息、違約金，為有理由，原審所為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文第一、二項所示。又兩造均陳明願供擔保准予宣告假執行或免假執行，經核均無不符，爰分別酌定如主文第三項所示相當擔保金額併准許之。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第四百六十三條、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 二 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
被上訴人丁○○、甲○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬中 華 民 國 九十一 年 七 月 四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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