臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第四八號
上 訴 人 戊○○被上訴人 己○○被上訴人 庚○○被上訴人 子○○被上訴人 癸○○被上訴人 壬○○被上訴人 辛○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月二十四日臺灣南投地方法院九十年度重訴字第四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人於原審起訴主張：訴外人黃象與上訴人於民國（下同）八十六年九月三日簽訂砂石行轉讓契約書（下簡系爭砂石行轉讓契約書），將黃象所有之德興砂石行股權、砂石行之機械、事務所及地上物均轉讓予上訴人，轉讓價金新台幣（下同）三千六百五十萬元，上訴人將價金三千六百五十萬元依照黃象之指示匯入其指定帳戶。詎黃象於收受上訴人交付之三千六百五十萬元之價金後，拒將「德興砂石行」商號過戶予上訴人，導致上訴人因此無法對外營業，損失甚鉅，上訴人多次催促黃象辦理過戶手續，黃象均置之不理，而被上訴人為已故黃象之繼承人，應對黃象所負之債務負連帶責任，依民法第三百五十三條、第二百四十九條規定，請求被上訴人賠償上訴人所支付價金之雙倍金額及法定遲延利息。再者，黃象就系爭砂石行轉讓契約確負有將「德興砂石行」更名負責人為上訴人之義務，被上訴人就上開契約義務已給付不能，爰依民法第二百五十六條規定解除系爭砂石行轉讓契約及依民法第二百六十條、第二百二十六條、第二百五十九條規定請求給付前支付之價金及所受賠償計七千三百萬元（第二審僅就其中五百萬元上訴）及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：被上訴人之被繼承人黃象於簽訂系爭契約書時，即將德興砂石行之全部生財器具交予上訴人收執使用，且為上訴人所自承。又依南投縣砂石商業同業公會會員名冊中，由上訴人外甥陳仁勇所經營之拓辰開發股份有限公司（設址南投縣竹山鎮廓坑巷五十之三號，下簡稱拓辰公司）、德興砂石行經營地址相同；再者，拓辰公司的股東有五人，分別為陳仁勇、黃素靜、戊○○、陳思樺及李立薇，陳仁勇為上訴人戊○○之姪子，黃素靜為陳仁勇之妻、陳思樺及李立薇分別為上訴人戊○○之女兒及媳婦。事實上，不論是拓辰公司或德興砂石行都是由上訴人戊○○處理，前開四人僅為名義上之股東，拓辰公司實際上都是由戊○○主導，即所有利潤仍歸上訴人戊○○一人取得，其何來之損失？又系爭砂石行轉讓契約書中，雙方當事人之權利義務並未約定德興砂石行須辦理過戶（變更負責人名義），被上訴人已依約履行，是被上訴人請求無理由等語置辯。
貳、原審判決及上訴情形：、本件上訴人於原審起訴求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）七
千三百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准予宣告假執行。原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，並駁回其假執行之聲請，上訴人僅就部分敗訴聲明不服（查僅就其中五百萬元部分上訴，其損害額之範圍：「德興砂石行」商號值二百五十萬元，故商號部分損失二百五十萬。又因該商號未過戶給上訴人，上訴人致須以拓辰公司名義開立發票，損失二百五十萬元。合計損失五百萬元。《見本院卷第二九三頁》），上訴求為判決：
㈠原判決駁回超過新台幣六千八百萬元及其利息部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣五百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則求為判決駁回上訴；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、查被上訴人等為黃象之共同繼承人，而黃象與上訴人於八十六年九月三日簽訂系爭砂石行轉讓契約書，由黃象將自丁○○處受讓之德興砂石行之砂石行之機械、事務所及地上物等均轉讓予上訴人，價金總計三千六百五十萬元，上開砂石行之機械、事務所、地上物等已由黃象交由上訴人經營，為兩造所不爭執，且上訴人亦自認被上訴人業將德興砂石行之地上物交付等語在卷（見原審卷第一冊第一九頁），並有黃象繼承系統表及相關戶籍謄本、系爭砂石行轉讓契約書、南投縣政府九十年六月二十七日０投府城商字第九０一００三三六號函所附之德興砂石行營利事業登記資料、及南投縣政府九十一年十一月一日、府城商字第0000000000─０號函文及附件等在卷足參（見本院卷第三八至四四頁、原審卷第一冊第三至五頁；第八四、八五頁，本院卷第一００至一０四頁），自屬真實。
二、上訴人上訴主張，依系爭砂石行轉讓契約書約定，被上訴人之被繼承人黃象負有向南投縣政府辦理德興砂石行負責人更名為上訴人之義務（按即「德興砂石行」過戶），該義務已給付不能情形，並因給付不能而得解除契約並請求損害賠償五百萬元（包含「德興砂石行」商號值二百五十萬元及因該商號未能過戶，致須以拓辰公司名義開發票，而損失二百五十萬元），但被上訴人等否認上訴人有上開損害，是本件首應審究者，厥為「德興砂石行」商號之過戶，是否給付不能﹖及因該商號未過戶，致上訴人受有五百萬元之損害﹖茲分述如下：
（一）按八十六年九月三日訂立系爭砂石行轉讓契約書（見本院卷第二九至三一頁）記載詳如附件所示，有系爭砂石行轉讓契約書在卷可考（見本院卷第二九至三一頁）。又上開契約書第一項所稱「如附股權買賣契約書」係指訴外人即德興砂石行之前手劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓與丁○○間於八十五年十月八日訂立之「股權買賣契約書」（見本院卷第三四、三三頁）及丁○○與黃象間於八十五年十月八日訂立之「切結書」（見本院卷第三二頁），並為系爭砂石行轉讓契約書之附件，為兩造所不爭，亦有上開股權買賣契約書在卷可佐。再按上開南投縣政府九十一年十一月一日、府城商字第0000000000─０號函文及附件之德興砂石行商業登記簿記載：第一次（八十二年七月九日）合夥人為訴外人廖涂秀玉、廖國賓。第二次（八十二年十二月三十一日）變更合夥人為劉兆祥、劉紹寬、陳成錦。第三次（八十六年七月二十四日）變更合夥人為丁○○（負責人）、乙○○、甲○○、丑○○等人，核與上開股權買賣契約書所載，德興砂石行股權由訴外人劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓，轉讓予丁○○大致相符（僅上開「德興砂石行」商號第一次合夥人為廖涂秀玉、廖國賓與第二次合夥人為劉兆祥、劉紹寬、陳成錦係分開成立之）。
（二）次查系爭砂石行轉讓契約書第一條前段，轉讓標的物所謂「如附股權買賣契約書所示德興砂石行所有股權」一節之約定，應係表明上訴人向黃象所購買之德興砂石行之權利，即係指黃象自丁○○處所受讓就德興砂石行此商號經營之權利而言，惟此權利是否包括向南投縣政府辦理德興砂石行負責人更名登記，為兩造爭執所在。經查，上訴人向黃象買受德興砂石行所有股權及砂石場之機械及事務所及地上物已如前述，雖兩造契約上未明定黃象負有將德興砂石行向南投縣政府辦理營利事業更名登記為上訴人之義務，惟一般人經營商號事業，均會向主管機關辦理營利事業登記，藉以開立發票或對外為一定之公示，以利交易之進行，且上訴人既係買入德興砂石行之經營權利、機械、事務所及地上物，而該商號名稱之使用，應有輔助上訴人接手經營砂石行之功能，是黃象雖已將德興砂石行之機械及事務所及地上物交由上訴人營業使用，惟德興砂石行於南投縣政府之營利事業登記上負責人如亦得更名為上訴人，將可使買受德興砂石行之上訴人因黃象依系爭砂石行轉讓契約之給付利益獲得最大滿足；再者，參酌系爭契約之附件即德興砂石行之前手劉兆祥、劉紹寬、陳成錦、廖涂秀玉、廖國賓與丁○○間之「股權買賣契約書」中約定出賣人有變更負責人名義情事之義務，是依誠實信用原則及契約補充解釋，應得認黃象轉讓德興砂石行負責人名義予上訴人，應可輔助前依契約交付標的物使用之作用，故就黃象將德興砂石行營利事業負責人登記更名為上訴人之義務，係屬依系爭砂石行轉讓契約所負之從給付義務（王澤鑑著，民法債編總論第一冊，基本理論、債之發生第二五至三七頁），被上訴人抗辯無辦理上開更名登記之義務云云，自不足採。
（三）又按給付拒絕者，乃債務人能為給付而違法的表示不為給付之意思通知也（鄭玉波著，民法債編總論第二八三、二八四頁）。查「德興砂石行」商號之合夥人現為丁○○（負責人）、乙○○、甲○○、丑○○等人，業如前述。又據前開南投縣政府九十一年十一月一日、府城商字第0000000000─０號函文之說明第三項謂：（德興砂石行）過戶移轉具備要件：需檢附轉讓契約書、雙方身份證影本及印章等。又查有關「德興砂石行」股權買賣、轉讓．前手丁○○與黃象間於八十五年十月八日訂立之「切結書」；而黃象與上訴人戊○○於八十六年九月三日又訂立系爭砂石行轉讓契約書，如前所述。又查證人丁○○於本院結證稱：德興砂石場是否有轉讓給黃象，．．．．，要問我的岳父丙○○，因是他負責處理的．．．等詞在卷（見本院卷第一二二頁），而證人證人丙○○則到庭結證證稱：本件砂石場（德興砂石行）轉讓是我經辦的，緣由為我向案外人劉兆祥購買系爭砂石場產權後，因積欠七百五十九萬二千元價金，故轉向黃象借七百五十九萬二千元償付，而簽立前開砂石場股權買賣契約書作為擔保，．．．等語在卷（見本院卷一三三頁）。又（法官問系爭砂石場若要過戶給戊○○有何條件？）其他證人（按即丁○○、乙○○、甲○○、丑○○等人）均稱以我父親講的為準。砂石場都是委託丙○○全權處理等詞在卷（見本院卷第一三四頁）；而本院再三質問證人丙○○是否願意過戶系爭砂石場給戊○○，證人丙○○則堅稱不願意在卷（見本院卷第一四六頁）。綜上，「德興砂石行」商號之過戶，並非「給付不能」實乃「給付拒絕」，上訴人得依上開「德興砂石行」股權買賣、轉讓契約書法律關係，代位黃象向「德興砂石行」現合夥人丁○○、乙○○、甲○○、丑○○等人，請求「德興砂石行」商號過戶手續，且經本院當庭行使闡明權（審判長提示南投縣政府回函，並闡明本件請求損害賠償之法律關係，問是給付不能或拒絕給付，並問如果請求移轉登記是否行使代位權）（見本院卷第三一０、三一一頁）；然上訴人仍執意主張「德興砂石行」商號「給付不能」之金錢賠償，自難認合法。
（四）又上訴人雖主張「德興砂石行」未能過戶，致無法以該商號採取河川砂石，而受有損害云云。惟查「德興砂石行」自八十四年以後（迄八十七年二月止），是否有繼續申請砂石採取，因相關資料在九二一地震時已部損毀，無資料可查，此經南投縣政府九十二年四月八日、府流資字第０九二００五六九一０九號函查覆在卷（見本院卷第二八五頁）。又據證人即水利署第四河川局管理課課長姚嘉耀到庭證稱：「（法官問：河川砂石採集的作業流程為何﹖）應先成立聯管公司、次與南投縣政府訂約，本案的聯管公司是博富股份有限公司，成員包含德興砂石場等共十七個股東。又依據相關法規，上開採砂石方式自八十七年二月至八十九年底，目前已經終止，實際上博富公司採集只有兩期，第一期八十八年一月八日起至八十九年一月七日止。第二期自八十九年六月十二日起至八十九年十二月三十日止。又上開採砂石業務自八十七年十月起，由南投縣政府移交該業務至第四河川局接管。又在聯管公司採砂石之前，是由個別砂石場直接與南投縣政府聲請許可」等語在卷，並提出流程圖及相關規定（見本院卷第二０九至二六０頁）；再據證人即博富公司前任負責人（即聯管公司時期）黃月華到庭證稱：「我是博富公司前任負責人（即聯管公司時期），現任董事長是李紹漢。德興砂石行與拓辰開發股份有限公司合資一百一十萬元做博富公司的股東，整個公司的資本為三百四十五萬元，然後博富公司就與南投縣政府訂立採砂石契約訂了二期，第一期是八十八年一月八日至八十九年一月七日，第二期是八十九年六月十二日至八十九年十二月三十日，第一期開採的砂石約四萬多米，賣得三百四十餘萬元，第二期沒有開採砂石也沒有收益，德興砂石行分得五十萬元（錢是交給陳仁勇代理戊○○領取），拓辰開發股份有限公司（負責人是陳仁勇）分得六十萬元。又博富公司除了上開收益外，沒有其他收益。」。綜上，「德興砂石行」商號雖尚未過戶予上訴人，然不影響上訴人砂石採取之收益，並自聯管公司（博富公司）取得砂石利益五十萬元無誤，是上訴人主張「德興砂石行」未能過戶，致無法以該商號採取河川砂石，而受有損害云云。顯不足取。
（五）又按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，另債權於有第二百二十六條之情形者，得解除契約，另解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百六十條固定有明文，惟上開民法第二百二十六條有關給付不能之規定，應係指債務人就其給付義務有給付不能之情形始得適用，而從給付義務之目的在於保全主給付義務之履行，須從給付義務之不履行致主給付義務無法履行或無利益時，當事人始得解除契約。經查，本件黃象已依砂石行轉讓契約書之約定，將砂石場之機械、事務所及地上物交予上訴人，該砂石場並由上訴人出租予宋至強及其姪子陳仁勇經營，此為上訴人所自承（見原審卷第一冊第五四頁；第二冊第六六頁），核與證人張界入證稱：現在砂石場是由上訴人之姪子在那兒做等語（見原審卷第一冊第五四頁）及證人陳仁勇證稱：上訴人買了砂石場後就叫我去那工作，現在在德興砂石場工作，自八十七年十月、十一月開始管理砂石場等語、證人宋至強證稱：上訴人向黃象買了德興砂石場後，我就在德興砂石場工作，上訴人向黃象買的砂石場設備租給我等語（見原審第二冊卷第六五頁），是黃象已依系爭砂石行轉讓契約，履行交付轉讓標的物之義務，且上訴人於本件訴訟自始至終爭執黃象未依約履行之義務僅只上開德興砂石行應更名負責人為上訴人之從義務，準此，黃象及被上訴人嗣後未履行德興砂石行更名之從給付義務，顯未因此致黃象前依系爭砂石行轉讓契約書所負之上開交付砂石場之機械、事務所及地上物予上訴人之主給付義務有何無法履行之情事。又查被上訴人之被繼承人黃象負有將德興砂石行之營業事業登記之負責人更名為上訴人之從給付義務，然該從給付義務，並非給付不能，而係給付拒絕，而上訴人與黃象間就上開更名登記之從給付義務既未訂定履行期，依民法第三百十五條規定，上訴人得隨時代位請求，亦如前述，則上訴人主張「德興砂石行」商號未能過戶，而主張解約賠償，顯於法無據。
（六）又上訴人雖主張黃象及被上訴人未履行上開更名義務，使其不能申領統一發票，砂石場之花用均以上訴人參與之拓辰開發股份有限公司名義請領統一發票報帳，而造成損害一節，固舉證人陳仁勇及提出協議書、統一發票及匯款憑條為證，惟上訴人買受德興砂石行後，並未親自經營，乃係將砂石場交予宋至強、嗣再交予其姪子陳仁勇經營已如上述，是黃象及被上訴人嗣後未履行德興砂石行更名登記為上訴人之義務，是否使得黃象先前依系爭砂石行轉讓契約書所履行之主給付義務因此無利益顯有疑義﹖另證人陳仁勇雖證稱：砂石場之經營都是以拓辰公司名義對外交易，且因拓辰公司以前沒有經營砂石場之經驗，他人只知德興砂石場，比較不知拓辰公司之信用，使我們經營比較困難，我以拓辰公司名義向他人買原料，會比德興砂石場向他人買的貴，所以現在拓辰公司經營仍屬虧損等語（見原審卷第一冊第六五頁），惟證人陳仁勇是實際在德興砂石行管理工作之人，其以拓辰公司名義經營砂石場，究係因個人能力、經營方法或如其所述因沒有以德興砂石行名義對外交易致生虧損，實有疑問，尚不得依其證詞，遽認黃象未履行上開德興砂石行之更名負責人為上訴人之義務，致上訴人借拓辰公司名義經營而受有損害。又查上訴人提出之協議書、統一發票及匯款憑條等物，僅能證明其因砂石行營運所支出之費用及砂石行以拓辰開發股份有限公司買入原料機械等營業費用，但此原本即屬經營砂石行須支出之費用，與砂石行是否更名無涉；且上開統一發票（見原審卷第二冊第一０至四五頁），均他人以拓辰公司為買受人，所開立發票，核與上訴人所稱借拓辰公司公司名義開立發票情形，恰正相反，是上訴人就被上訴人之被繼承人黃象未能履行「德興砂石行」商號過戶之給付義務，證明有何損害﹖遑論上開主給付義務無利益。綜上，黃象及被上訴人嗣後未履行上開更名登記之從給付義務，並未因此使黃象前依砂石行轉讓契約所負主給付義務無法履行或無利益，則上訴人即不得依黃象及被上訴人就系爭砂石行轉讓契約所負更名登記之從給付義務之不履行，而主張依民法第二百五十六條解除契約，故上訴人於九十年七月二十七日之準備書狀為解除系爭契約之意思表示，即未生解除契約之效果，自不能藉此主張契約已合法解除，兩造間砂石行轉讓契約仍存在，從而，上訴人主張依解除契約後之法律規定，請求被上訴人賠償所受損害共計五百萬元（一審主張七千三百萬元）一節，並非有理，應予駁回。
肆、綜上所述，本件上訴人主張，被上訴人或黃象未能履行「德興砂石行」商號過戶之從給付義務，並解除系爭砂石轉讓契約，請求損害賠償五百萬元，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。從而，上訴人主張本於解除系爭砂石轉讓契約之法律關係，請求被上訴人賠償五百萬元損害及法定遲延利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日~B1民事第六庭審判長法 官 陳繼先~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 饒鴻鵬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ附件：
砂石行轉讓契約書 年９月３日立書人黃象即德興砂石行（以下稱甲方）戊○○（以下稱乙方）雙方因德興砂石行轉讓事項，同意訂立條款如下：
一、㈠轉讓標的物：如附股權買賣契約書所示德興砂石行所有股權及砂石場之機械及
事務所及地上物（機械有：①壩頭壹座②大破機壹台③洗砂機式部④分料機叁部⑤碎石機叁部⑥電腦控制設備壹套⑦輸送帶約六百米⑧機房壹座⑨水泥辦公室壹間⑩鐵皮辦公室壹間。
㈡買賣標的物①發電機叁部②堤防外濾水池壹座，約零點八公頃③剷土機五百型式台④挖土機一八○型乙台⑤河川公地使用柴油、砂石。
二、轉讓價金：前條第壹項新台幣壹仟陸佰伍拾萬元正，前條第二項新台幣貳仟萬元正，合計新台幣叁仟陸佰伍拾萬元正。
三、甲方即德興砂石行於本立約日前對外一切債務及欠稅或其他糾葛或丙○○、丁○○、劉兆祥、劉紹寬、廖國賓、廖凃秀玉、陳成錦等人有異議時，概由甲方負責與乙方無干。
四、本契約書需經雙方簽認並交清轉讓價金點交標的物完竣始生效。
立書人
甲 方：黃象住 址：嘉義市○區○○街四一四號
乙 方：戊○○住 址：台北市○○街二八四巷二○弄五○號四樓見證人：蕭聰結住 址：雲林縣林內鄉○村○○路一二一之五號見證人：張界入住 址：南投縣竹山鎮德興里廓坑巷四十號本件買賣銀貨兩清。
甲方：黃象乙方：戊○○ 86.9.3