臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第五號
上 訴 人 彰化縣政府法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月二十三日臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第三十七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決主文第二項命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人前承攬上訴人發包之「彰化市陽明國中運動場地下停車場新建工程─建築工程」，兩造並定有「彰化縣政府工程合約書」，依合約書第四條約定系爭工程之完工期限固為申報開工後四百五十日曆天（按系爭工程於八十六年六月二十三日申報開工），即完工期限至八十七年九月十五日，惟因（一）工程用地鑑界、地上物未清除應展延工期七十九日。（二）Ｂ車道因變更設計致工程無法施作應展延工期二十六日。（三）因豪雨之天災致工程無法施作應展延工期十六日。（四）因水電承包商施作工程阻礙致被上訴人之地坪工程無法施作，應自阻礙排除後展延工期三十日。故系爭工程因上述事由依前述合約書約定，其完工期限至少應展延至八十七年十二月九日。而查系爭工程被上訴人業於完工期限內全部完工並報經上訴人驗收完畢，上訴人依約應給付被上訴人系爭工程款，乃上訴人竟以實際完工日較原預定完工日（即八十七年九月十五日）逾期完工七十三日為由扣留一千零三十六萬三千七百六十六元之工程款，因而本於契約之法律關係及侵權行為損害賠償之法律關係，求為命上訴人給付一千零九十一萬一千零十六元及自八十九年二月一日起算之法定遲延利息。又依兩造所簽訂之系爭工程合約，其中於附件即「彰化縣政府營繕工程投標暨比價須知及附件」第二十三條所定：「履約保金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五
十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十五、二十、二十五及四十無息退還」，則依該條約款，被上訴人本即得請求退還履約保證金，而該工程已於八十八年四月二十三日複驗完成，而上訴人迄八十九年一月十九日始發函解除台灣省合作金庫西屯支庫之二千零五十六萬履約保證責任，因上訴人遲延解除其履約保證責任，遲延期間計二百七十一日，致多支付予合作金庫之手續費達十一萬四千四百八十八元，爰依債務不履行之法律關係，請求上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（被上訴人於原審另主張因上訴人遲延給付工程款致伊受有利息損失六十七萬一千八百六十三元，求為判決上訴人如數給付，並加計遲延利息，原審就此部份為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就其敗訴部份未據聲明不服）。
二、上訴人則以：㈠系爭工程合約第四條第二、三款分別約定：「工程開工、停工、復工，乙方（即被上訴人）均應於當日以書面報告甲方（即上訴人）」；「乙方並應主動要求甲方核定開工、停工、復工之公文，否則均不予認定」。因此，被上訴人要求停止計算或延長工期，自應依上揭約定程序辦理。再者，依工程慣例，如承作廠商認有應展延工期之情形，應於原因事實發生後即以書面提出申請，因若非如此，基於原因事實已消滅或模糊暨時效性考量因素，事後無法據以追認。然本件被上訴人未依上揭合約約定程序暨工程慣例辦理，直至合約所訂完工期限，始以八七源字第三０九號函申請展延工期，上訴人於八十七年九月十四日收受上揭函文，被上訴人係藉此解免逾期責任。而系爭工程自八十六年六月二十三日申報開工，至八十七年十一月二十七日始完工，被上訴人施工期間合計達五百二十三日曆天，已逾系爭工程合約第四條約定「四百五十日曆天」內完成之期限，逾期七十三天，上訴人乃依系爭工程合約第二十三條之約定，每逾期一天扣除工程總價千分之一，合計扣款一千零三十六萬三千七百六十六元。又按系爭工程合約第十五條約定：「因下列原因⑴人力不可抗拒之事故⑵甲方（即上訴人）之延誤及因甲方之影響，致不能工作時，得按實際情況函報甲方同意後延長工期」。依此，主張依系爭工程合約第十五條延長工期者，除應依系爭工程合約第四條辦理外，尚應具備下列要件：即一、有因下列原因之發生⑴人力不可抗拒之事故⑵上訴人之延誤。二、因上訴人之影響，致不能工作。三、須經上訴人同意，然本件被上訴人所指展延工期等情，均不符上開要件，故被上訴人主張完工期限至少應展延至八十七年十一月九日並無依據。㈡彰化縣政府營繕工程投標暨比價須知及附件第二十三條所約定係指正式驗收合格後，得發還履約保證金，然正式驗收合格係指完成工程結算驗收證明書後，再經行政程序簽文核准，始發文解除被上訴人之履約保證責任，此為公家程序所必然，因系爭工程上訴擬以逾期扣款方式結算，被上訴人不服，雙方因而協調，上訴人乃未完成工程結算驗收證明書，最後仍維持以逾期扣款方式結算，始於八十八年十二月底完成工程結算驗收證明書，隨於八十九年一月十五日簽文支付尾款，同年十月十九日發函解除被上訴人履約保證責任，並無遲延等語作為抗辯。上訴人對於原審判決其敗訴部分不服，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
三、按依兩造合約書第四條約定系爭工程之完工期限為申報開工後四百五十日曆天，系爭工程自八十六年六月二十三日申報開工，至八十七年十一月二十七日始完工，於完工後，上訴人扣留一千零三十六萬三千七百六十六元之工程款之事實，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之工程合約書影本一份、工程竣工報告單影本一份、驗收證明書影本一份附於原審卷為證，自堪信為真實。本件兩造所爭執者厥為系爭工程應否展延工期及被上訴人有無因上訴人延遲解除履約保證責任而受有損失等情。
四、本件經原審為爭點之整理及簡化後，兩造協議出本件爭點所在計有下列四項，即：㈠、本件有無合約書第十五條「工期延長」之適用？㈡、上訴人主張因用地未辦理鑑界、基地內台電電源開關未遷移、地上廢棄物未清除、Ｂ車道遭抗爭變更設計、豪雨、地下室水電消防工程阻礙等因素應展期七十九日，是否合理？㈢、被上訴人提呈之八十七年三月十八日（87）源字第０八一號函有無送達上訴人？
㈣、被上訴人有無延遲解除上訴人之履約保證責任致被上訴人受有損失？茲就兩造之前開爭點，分別說明如下：
㈠、上訴人雖抗辯兩造於八十六年五月十三日訂立之工程合約書第四條第二項約定：「工程開工、停工、復工，乙方均應於當日以書面報告甲方。並以甲方核定之結果為計算工期之依據。乙方不為報告，甲方得逕為核定後以書面通知乙方，乙方不得異議。」，另依同合約第十五條約定：「因下列原因⑴人力不可抗拒之事故⑵甲方（即上訴人）之延誤及因甲方之影響，致不能工作時，得按實際情況函報甲方同意後延長工期」，認被上訴人主張因工作無法進行而停工之事實，因均未於合於合約書第四條第二項所定當日以書面報告上訴人，不得申請展延工期，且因未合於合約書第十五條「須甲方（即上訴人）同意」之條件，亦不得申請展延工期。惟按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。如按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第三款定有明文。查系爭工程之契約條款係上訴人為與不特定多數廠商訂立而單方面預先擬定，屬附合契約。倘因人力不可抗拒之事故或上訴人之延誤及因上訴人之影響，致不能工作時，本應按實際情況由被上訴人函報上訴人延長工期，始合於公平原則，故上開合約第十五條關於「甲方同意」如謂係解為縱有上開情形，上訴人仍可無視實際無法施工之日數，單方面擅自決定不同意延長工期，上訴人全無置啄餘地，有違誠信原則，對上訴人顯失公平，自係於被上訴人有重大不利益之情形，且對被上訴人顯失公平，依上開民法二四七條之一第四款，該「須甲方同意」之約定部份亦屬無效。再系爭合約書第四條第一項第二款規定工程停工，被上訴人應於當日以書面報告上訴人，作為上訴人計算工期之依據，有使停工之原因事實早日明確，免因日久而模糊之作用，然該條款後段所定「如乙方不為報告，甲方得逕為核定以書面通知乙方，乙方不得異議」，係規定「如乙方不為報告」並非規定「如乙方不為當日報告」，故當日報告乃訓示規定，本件被上訴人已於八十七年九月十四日向上訴人以書面報告停工之事實，請求延長工期，為上訴人所自認之事實，即無被上訴人不為報告之事實，上訴人以合約書第四條第一項第二款之規定抗辯被上訴人對於上訴人核定之工期，已不得異議，已非可採。況如解為被上訴人未於工程停工之原因事實當日以書面報告上訴人，即不得對上訴人所核定之工期異議，然如有人力不可抗拒之事故或上訴人之延誤及因上訴人之影響，致不能工作時於工期之延長，本應按實際情況由被上訴人函報上訴人延長工期，始合於公平原則，如謂係解為縱有上開情形，僅因被上訴人未於停工之事實當日以書面報告上訴人，而係在竣工前始為書面報告，上訴人即可無視實際無法施工之日數，逕為核定工期，單方面擅自決定，上訴人全無置啄餘地，自係使被上訴人拋棄權利或限制其行使權利之約款，且按其情形對於被上訴人顯失公平，該約定條款亦屬無效。更何況上開不利於被上訴人之約款明顯違反政府採購法第六條第二項「機關訂定採購契約應以維護公共利益及公平合理為原則」之規定，且有違誠信，難認具有正當性，依民法第七十一條規定，此條件違反禁止規定，亦應屬無效。故基於維護公平合理原則，上訴人尚不得援引契約自由原則，而謂被上訴人依人力不可抗拒之事故，或上訴人之延誤及因上訴人之影響，致不能工作等事由主張延長工期時，必須經由上訴人同意始生效力至明。況且，本件經行政院公共工程委員會調解亦同此認定，有該委員會調解方案所附理由附卷可稽（見原審卷第二十二頁），足見上訴人上開抗辯為不足採。
㈡、有關上訴人主張系爭工程被上訴人申請鑑界至其可進入開挖期間不應扣除工期部分：
⑴上訴人雖以系爭工程基地除北側有部分與民地相鄰，其餘三側均面臨已開發完成
之都市○○道路，界址明確，根本無須進行鑑界，即得開挖工程，且該段鑑界期間被上訴人並無停止工作，故非不能施工，自無所謂工程不能進行而須展延工期之情形云云。惟查本件系爭工程之西北側與民地相鄰且有糾紛，而上訴人遲未就此辦理鑑定，致被上訴人始終無法確定基地之正確位置，造成被上訴人無法於界址打鋼板樁以進行開挖，此有王銘鴻建築師於八十六年七月十八日以八十六中鴻字第二七號函所檢送之工務會議記錄Ｆ中所載「基地西北側鄰地鑑界請業主盡速辦理」可憑（見原審原證三）。而鑑界屬「要徑工程」，其目的在確認整個基地之範圍，以便確認系爭工程坐落之處，須先確定界址始得確認設計圖上各個工程所應施作之確切位置所在，系爭工程之西北側之界址既有不明，則依設計圖整個工程所欲坐落即無法確定，自會影響系爭工程之施作，被上訴人縱然於鑑界前有部分之施工，惟此非施工規範內之施工程序，於被上訴人將承擔如將來實際界址與工程施作時之位置有所不符時即需全盤拆除重作之風險，是在鑑定界址之前，既無法依施工規範程序施工，自無法計入工程期間。此部份既係因上訴人之延誤致被上訴人不能全面施工，依合約書第十五條之規定，自應准予延展工期，始為合理。此由本件工程建築師王銘鴻及行政院公共工程委員會均同此認定，亦有王銘鴻建築師於原審證述屬實（見原審卷第二六七頁以下）及行政院公共工程委員會調解方案所附理由附卷可稽（見原審卷二十二頁）。又關於應展延工期之日數，已經王銘鴻建築師考量其他部分可施工等因素，認展延二十日為適當，行政院公共工程委員會亦認為因基地界不明確定，造成被上訴人無法全面開挖，有三十四天之等待期，亦為不爭之事實，惟被上訴人仍可先就已鑑界完成部分，先行局部開挖，故建議不計工期二十日，同此認定，應屬可採。故被上訴人主張展延工期二十日為屬有據，上訴人抗辯不應展延工期，核不足採。
⑵上訴人另主張其於工程規劃時即曾二度向彰化地政事務所申請鑑界，並無延誤之
情云云，然本件工程鑑界係於八十六年八月八日由被上訴人自行申請，有行政院公共工程委員會調解建議附卷（見原審卷第五十一頁）可參，是上訴人前開主張，顯無足採。
㈢、有關上訴人主張系爭工程Ｂ車道遭居民陳情變更設計之期間不應扣除工期部分：上訴人雖抗辯系爭工程Ｂ車道出口雖因居民陳情而變更設計，然該地居民之抗爭方式係提出書面陳情，並非大規模之抗爭，無導致工程無法進行之情事，被上訴人亦未停工，再者此亦非屬人力不可抗拒之事故或上訴人之延誤，不符合系爭合約第十五條延長工期之要件云云。惟查系爭工程於八十七年四月十八日居民陳情抗爭，希望Ｂ車道位置變更，並阻止現場施工，被上訴人於同年四月三十日向上訴人反映現場無法施工之情形，經監造建築師於八十七年五月六日辦理變更設計，並於五月十三日獲上訴人同意變更，有系爭工程之監造人王銘鴻建築師九十年七月二日補充說明書及行政行政院公共工程委員會調解方案書在卷可稽（見原審卷第二百八十二頁、五十一頁），足見居民非單純以書面陳情抗爭，且有人在現場阻止施工，上訴人抗辯居民僅係書面陳情，並不可採。又居民既有在現場阻止施工，依之抗爭無法施工，參照上訴人自己亦同意變更設計，足見上訴人自己亦認為因系爭工程Ｂ車道原設計未週全考量有使其鄰居○區○○○○○道，即路衝之情事，此一設計不當施工後始為變更設計，係可歸責於上訴人之事由，而不可歸責於被上訴人，雖其抗爭非大規模，惟既有居民現場阻止施工，應可認屬不可抗力之事故，亦可認屬因上訴人一方之影響，依兩造合約十五條約定：上訴人既負有交付被上訴人可供施作無阻礙之工程場所，則被上訴人主張自居民八十七年四月十八日抗爭至八十七年五月十三日上訴人確定變更車道出口前，此期間被上訴人無法施工，自應予扣除工期二十六日為屬據。且依公平原則之法理亦應如是解釋。上訴人上開抗辯，核不足採。
㈣、有關上訴人主張豪雨期間應算入工期，不能要求延展工期部分：依系爭工程合約書第四條第一款約定「不論晴雨天均不扣除」，及工程編列有「臨時抽排水設施」費用等情觀之，該條款所謂之雨天，應指常態性下雨而言，即以臨時抽、排水設施即可排除障礙。而本件中央氣象區於八十七年六月一日發佈連續豪雨特報，豪雨持續十一日，其後臺灣省政府並將彰化縣列為災區之事實，為兩造所不爭執，且有上訴人八十七年十一月十九日八七彰府建用字第二一三六三號函影本可憑（見原審卷第三十八頁），是前述豪雨並非單純之雨天，已屬水災，參酌因水災之影響，系爭工程基地積水成災未能施工，需租用大型抽水機日夜抽水，並因積水造成被上訴人多項材料及機具損失，上訴人亦認屬實，准予展延十六日工期，有上訴人八十七年九月三十日八十七彰府建用字第一八二五一五號函附卷可稽（見原審卷第三六頁），雖審計部認豪雨不得扣除工期，然審計部未考量實際水災情形，並不可採，參酌系爭工程之監造人王銘鴻建築師及行政院公共工程委員會調解建議均認為上開豪雨已達天災之不可抗力情事（見原審卷第二百八十三頁、第五十二頁），是被上訴人於原審主張因豪雨天災所造成工程無法施工情事依系爭合約書第十五條第一款人力不可抗拒之事故，主張展延工期十六日，尚屬合理，則上訴人上訴主張豪雨依兩造合之約定應算入工期，被上訴人不能要求延展工期乙節，自非可取。
㈤、有關上訴人主張水電、消防工程之阻礙，不應扣除工期部分：被上訴人於原審主張上訴人另發包予訴外人茂晉水電公司之水電消防工程部分，因該公司於地下室堆置材料機具等物，致地下室地坪部分無法施作，此期間應展延工期。上訴人雖抗辯：①本件無水電、消防工程阻礙被上訴人地坪工作之情形：按一般地下室地坪之施工並不必然須後於水電消防配管工程施工，此由系爭工程係先完成地坪工程，再進行水電工程，可見地坪工程非要徑工程，另由被上訴人於八十七年九月十五日至十一月間均在施工中，亦有工程日報表可稽，可見並無因水電消防工程之阻礙而使被上訴人無法施工之情事。②縱然有工程衝突，本件水電、消防工程與被上訴人工程衝突問題，係因被上訴人之施工進度落後所致，可歸責於被上訴人，亦不符合扣除工期之要件經查：
⑴系爭工程地下室硬化地坪之施作，係屬要徑工程，依一般工程慣例，且為確保硬
化地坪之施作安全及品質，應待水電、消防配管工程完成離場後，始可進場施作，有王銘鴻建築師所發之（87）彰鴻字第四三號函（見原審卷第四十四頁）暨前開行政院公共工程調解建議在卷足參，且經王銘鴻建築師於原審到庭證述明確。而茂晉水電公司施作工程造成被上訴人無法施工，迨至八十七年十一月四日始將堆置之材料及廢料予以清理，亦有監造人（87）彰鴻字第００四九號函及監工日報表足憑（見原審卷第四十七、四十八頁），是水電、消防工程有阻礙被上訴人地坪施工之情形，甚為顯然。至於上訴人以本件工程係先完成地坪工程，再進行水電工程，用證被上訴人及證人王銘鴻主張地坪工程是要徑工程並不可採。然上訴人於書狀亦表示：「又監造單位認為水電消防工程會影響地坪樹脂之清潔及品質，為使被上訴人可儘速趕完工，上訴人於八十七年十月三十一日以八七彰府建用字一九八０八一號函知水電工程承包商停工，而由被上訴人施工」（見本院卷第一三一頁），亦可見上訴人亦認同監造單位之意見，即水電工程施工時，會有阻礙被上訴人地坪之施工，否則何以行文函知水電工程承包商停工？上訴人另舉監造單位工程日報記載八十七年九月十五日至十一月間均在施工中（被證七），無工程衝突情事，惟查被上訴人所承包者為總價達一億四千三百六十萬元之陽明國中運動場地下停車場新建工程，工程龐大，當地坪施工受阻礙時，非無其他部分之工程需施工，故監造單位工程日報記載八十七年九月十五日至十一月間均在施工中，乃屬當然，並不能以此反證水電、消防工程無阻礙被上訴人地坪之施工，故上訴人抗辯水電、消防工程無阻礙被上訴人地坪之施工云云，自不可採。
⑵上訴人雖又舉王銘鴻建築師事務所八十七年十一月十三日八七彰鴻字第五十號函
為證，認至八十七年十月三十一日止，被上訴人仍有（A）泥水裝修工程（B）門窗工程（C）雜項工程（D）景觀綠化工程等施作項目尚未完成（即原審卷一六八頁被證六）。並舉證人王銘鴻於本院之證詞稱系爭工程原即有預定進度，然上訴人並無法達到預定進度始造成環氧樹脂地坪與水電工程消防配管工程施作衝突。抗辯本件之工程衝突係因被上訴人施工進度落後所致，為可歸責於被上訴人之事由，不應扣除工期。然查證人王銘鴻於本院具結證稱該函（指上開王銘鴻建築師事務所八十七年十一月十三日八七彰鴻字第五十號函）是在說明截至八十七年十一月十一日止有ＡＢＣＤ四項工程尚未完成，但是並沒有考量要不要扣工期，如果考量鑑界部分扣二十天，車道問題扣除十三天，豪雨扣除十六天，（以上是我的建議扣除的天數）。那麼在八十七年十月七日上源公司要進去做地坪時，經扣除工期後，ＡＢＣＤ部分，均無逾期完工的問題。另外Ｄ部分其實與水電工程的衝突間無任何關連等語（見本院卷第一一０頁），足證被上訴人雖在系爭工程應完工日期尚未完成上開ＡＢＣＤ部分工程，在考量前揭已論應扣除工期之部分，被上訴人核無施工進度落後之問題，自難認被上訴人有施工落後，有可歸責之事由。故上訴人抗辯，本件水電、消防工程與被上訴人工程衝突問題，係因被上訴人之施工進度落後所致，係屬可歸責於被上訴人之事由，核不可採。
⑶查依兩造合書第十五條約定：因下列原因及因甲方之影響，致不能工作時，得照
實際情況函報甲方同意後延長工期。依該約之約定，上訴人應負有交付被上訴人可供施作無阻礙之工程場所，且由法理之解釋亦屬當然，茲被上訴人欲對地坪施工時，因水電、消防施工之阻礙，使被上訴人無法進行地坪之施工，是以被上訴人主張應扣除工期即符合上開約定。
⑷又關於應展延工期之日數，據王銘鴻建築師之意見，認被上訴人於八十七年十月
七日完成第一區地坪施作前之相關工程，待水電承包商於八十七年十一月四日撤場後，被上訴人才住場施作，建議於八十七年十月七日至八十七年十一月四日止，扣抵工期二十九日。（見原審卷第二八三頁）。又行政行政院公共工程委員會調解方案書認為建議自八十七年十月七日被上訴人完成第一區地坪清理撤離現場後始可進場施作地坪環氧樹脂工程之等待期間（即八十七年十月八日至八十七年十一月四日），不計工期二十八日（見原審卷第五十二頁）。以上兩建議相差一天，本院認為行政行政院公共工程委員會有考量被上訴人完成第一區地坪清理撤離現場後始可進場施作地坪環氧樹脂工，較為合理，認上訴人主張此部分應扣除之工期於二十八日之範圍為可採。被上訴人主張扣除工期超出二十八日部分，即屬無據，不應准許。
六、依上所述，系爭工程應予展延之工期合計為九十天（20+26+16+28），從而扣除九十日後，被上訴人顯無逾期七十三天之情事，則上訴人主張扣留逾期罰款一千零三十六萬三千大百六十六元，即屬無據。從而，被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人給付工程款一千零三十六萬三千七百六十六元，為屬有據，應予准許。又本件上訴人於八十九年一月三十一日給付工程尾款三百七十五萬二千五百八十九元，足見上訴人斯時對全部工程款即已有給付之義務，故被上訴人請求上開金額應自民國八十九年二月一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。
七、末查被上訴人主張依兩造所簽訂之系爭工程合約，其中於附件即「彰化縣政府營繕工程投標暨比價須知及附件」第二十三條所定：「履約保金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之十
五、二十、二十五及四十無息退還」，則依該條約款，被上訴人本即得請求退還履約保證金，而該工程已於八十八年四月二十三日複驗完成，而上訴人迄八十九年一月十九日始發函解除台灣省合作金庫西屯支庫之二千零五十六萬履約保證責任，因上訴人遲延解除其履約保證責任，遲延期間計二百七十一日，致伊受有該期間需負擔之手續費損害十一萬四千四百八十八元【計算式：00000000（履約保證金）×0.75（銀行向被上訴人收取之手續費率）÷365（日息）×271 （遲延日數）】，爰依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付，固據並提出該附件、結算驗收證明書影本、合作金庫對履約保證金收取手續費用之收據等件為證，惟上訴人抗辯伊並無遲延。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文。本件上訴人發文有其行政程序，且上開約款僅約定於工程正式驗收後，解除履約保證責任，並非約定工程正式驗收當日即需解除履約保證金之責任，此一約定，上訴人之給付並未定有確定期限，被上訴人主張自八十八年四月二十三日複驗完成起，上訴人即負有遲延責任，尚非可採。上訴人未履行，被上訴人應行催告，上訴人自催告後始負遲延責任。被上訴人雖主張伊為此曾於八十八年五月十二日、八十八年十月五日二次函上訴人退還履約保證金，並提出催告函函件影本二紙（見本院卷㈡第十三頁、十五頁），惟上訴人否認有收到上開二張催告函，按函件有製作，並不當然有送出，亦有可能作業之誤而未送出，有送出亦可能因其他素而未送達，被上訴人主張上訴人有收受上開二張催告函之事實，仍負有舉證之責任，然被上訴人並未能就此舉證證明，所為主張上訴人有收受上開二張催告函之事實即不可採。茲被上訴人既未能舉證證明上訴人於八十九年一月十九日發函解除被上訴人之履約保證責任以前，已經催告，其此部份之請求即非有據，不應准許，應予駁回。
八、綜上所述，本件被上訴人本於契約之法律關係暨侵權行為之法則，請求上訴人給付一千零三十六萬三千七百六十六元及自民國八十九年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息算之利息，為屬有據，應予准許。惟被上訴人請求因上訴人遲延為履約保證金之解除所受損害部份，則屬無據，應予駁回。其敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果，對於本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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