臺灣高等法院臺中分院民事判決 91年度重上字第67號上 訴 人 中國農民銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張績寶律師被 上訴人 甲○○（原名江博文）訴訟代理人 邱炎浚律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國91年4月2日臺灣苗栗地方法院88年度重訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於民國95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：其係坐落苗栗縣○○鎮○○段第655、656地號2筆土地（重測前為興隆小段217－39號、212－22號，下稱系爭土地）之所有權人，詎於83年11月間，訴外人巫文臺未經被上訴人之同意或授權，利用伊印章、土地所有權狀、身份證置於代書處，代書託其取回返還被上訴人之機會，偽造伊名義之抵押權設定契約書，以被上訴人及巫文臺之兄巫盛臺為債務人，被上訴人為義務人，向上訴人借款設定本金最高限額2千萬元之土地抵押權（下稱系爭抵押權），實際借款1,600萬元供己花用，茲伊既未曾以系爭土地為抵押設定，該抵押權設定對伊不生效力，伊基於所有權人之地位，依民法第767條之規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。訴請上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、上訴人則以：系爭土地並非被上訴人所有，係巫文臺與被上訴人之父江錦臺共同出資購買，信託登記於被上訴人名下，是系爭土地所有權實際上為巫文臺與江錦臺共有，被上訴人並非系爭土地之真正所有權人，而系爭抵押權之設定巫文臺事先徵得被上訴人及其父江錦臺之同意下所為，自對被上訴人生抵押設定之效力，縱系爭抵押權之登記巫文臺未經被上訴人之同意授權，惟上訴人既係信賴前開提供擔保物同意書係由被上訴人親簽並用印，始為貸放款項，被上訴人行為亦已構成表見代理，而應負授權人之責任。且被上訴人並非土地實際上所有權人，無從援引民法第767條之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權設定登記等語，作為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地登記為其所有，於83年11月間，以被上訴人及巫文臺之兄巫盛臺為債務人，被上訴人為義務人，登定系爭抵押權之事實，已據其提出土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷第12頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張系爭抵押權之設定，伊未曾與上訴人為設定抵押及借款之合意則為上訴人所否認，並以前詞置辯。
而本件系爭抵押權設定借款手續，相關文件計有抵押權設定契約書、提供擔保物同意書、切結書、承諾書、聲明書等件（附於本院調取之巫文臺偽造文書案刑事卷87年度偵字第1582號卷第第73頁－第81頁），其上均有「江博文」印文，而該印文為真正，為被上訴人所不爭執，上訴人主張依法應由被上訴人對於印章被盜蓋乙節負舉證責任，尚非無據。經查：
㈠證人巫文臺於原審雖證稱：因為我要以巫盛台名義借款，被
上訴人與其父均不曾與伊至銀行辦理，當時銀行要求伊帶擔保物提供人即被上訴人之身份證影本、印章、土地所有權狀正本，伊在貸款前有經江錦臺之同意，故江錦臺將上開文件持至工廠交付伊，未曾與被上訴人接洽，伊原約好與江錦臺一同至銀行對保，但江錦臺臨時通知伊，其母病危，當日下午伊偕同銀行之人至江錦臺工廠時，工廠人員告訴伊江錦臺之母已經病危昏迷在家，銀行人員稱其不方便進入，才將切結書、提供擔保物同意書、承諾書、聲明書、授權書交伊拿進屋內，當時情況混亂，江錦臺就將被上訴人之印章交伊蓋，提供擔保物同意書上之「江博文」之簽名是伊的，伊自始至終不曾與被上訴人親自接洽，因系爭兩筆土地是伊與江錦臺共同出資購買，伊與江錦臺均無自耕能力，故將土地信託登記在江錦臺之子即被上訴人名下等語（見原審卷第258頁），惟證人巫文臺因涉嫌盜蓋被上訴人印文設定系爭抵押權，所涉偽造文書刑案，由被上訴人提起刑事告訴，經檢察官偵查終結提起公訴，經本院94上更㈡第397號刑事判決認定巫文臺偽造文書有罪，處有期徒刑六月，此有刑事判決書附卷可資參按，是巫文臺之證詞關係其是否被判處刑罰，與自身有利害關係，所為證詞自不能完全輕信，仍應就相關事證探究其證詞與事實是否相符。
㈡關於證人巫文臺證稱：其要以巫盛臺名義借款，被上訴人與
其父均不曾與伊至銀行辦理，其自始至終不曾與被上訴人親自接洽及系爭辦理抵押權設定必備之文件「提供擔保物同意書」上之「江博文」之簽名是巫文臺所簽的部分，核與被上訴人主張之事實相符，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈢關於證人巫文臺證稱：伊在貸款前有經江錦臺之同意，故江
錦臺將被上訴人之身分證影本、印章、土地所有權狀正本，持至工廠交付伊乙節，為被上訴人及江錦臺所否認，辯稱上開文件係因系爭土地在83年8月間江錦臺委託鄭貴女代書辦理上開土地地目變更所需文件，巫文臺係在83年11月間曾至鄭貴女代書處拿走上開文件等語。經查：
⑴據證人鄭貴女於刑事偵查、一審中結證稱：83年8月，江
博文與巫文臺至伊事務所委請伊辦理系爭土地變更編定，印章是江博文提供的，於83年11月間巫文臺稱江錦臺請其將「江博文」印章帶回去，伊電詢江錦臺徵得其同意後，才將全部資料給巫文臺帶走，有江博文之印章及權狀，江博文之身分證影本當天有無交給巫文臺帶走，沒有印象，我是一包東西交給巫文臺等語（見刑事87年偵字第1582號卷第146頁筆錄、刑事一審卷第235頁、236頁）。足以證明系爭江博文印章在83年8月即因辦理系爭土地變更編定委託鄭貴女代書而置於鄭貴女處，至83年11月仍在鄭貴女處，而巫文臺於刑事中否認有向鄭貴女拿取上開資料（見刑事一審卷第11頁反面），然證人鄭貴女與兩造無利害關係，且經具結，需負刑事偽證之責，自無虛偽陳述之必要，所為證言，無不可採之理，足以證明上開抵押權設定所需之被上訴人之身分證影本、印章、土地所有權狀正本係由巫文臺向鄭貴女處取得。
⑵上訴人雖以鄭貴女於刑事審理時曾證稱辦理土地地目變更
編定，不須要土地所有權人之身分證影本，故江錦臺有交給我權狀及被上訴人印章，但沒有被上訴人身分證影本，用證江錦臺僅交付被上訴人之印章、土地所有權狀，並未交付被上訴人身分證影本予鄭貴女，而辦理抵押權設定登記須有設定義務人之身分證影本，並以此推論被上訴人之身分證影本並非由伊自鄭貴女處取得，而係由江錦臺交付予伊，江錦臺同意系爭抵押權設定才交付被上訴人之身分證影本予伊云云。惟查鄭貴女交予上訴人之該包資料中究竟有無江博文之身分證影本在內，鄭貴女在刑事一審審理時稱：交江博文之印章予巫文臺，沒有交身分證或影本（見刑事一審卷第235頁），同一庭期隨後又稱：印象中還有江博文的身分證影本，我不需要，所以就沒有提出去，江博文身分證影本有無交給巫文臺沒印象（見刑事一審卷第237頁）。鄭貴女在刑事二審中稱：有交給巫文臺權狀、印章，但沒有身分證影本（見刑事90上訴字2201號卷第73頁）。印章、權狀我整個袋子都交給巫文臺，裡面有無身分證影本我沒有注意看（見刑事上更㈠109號卷第52 頁）。因其證詞關於其所交付一袋之資料中有無包含被上訴人之身分證影本有不一致之證詞。惟刑事上更㈡397號審理時，經詰問：「（你有無看到袋子裡面的文件是哪些東西？）我印象中他交給我有權狀、印章，至於身分證影本有沒有我沒有詳細去看，因為我辦手續時不需要有身分證影本。」、「（你當初向他們要文件時有無告訴他們要權狀、身分證影本？）我沒有告訴他們。」、「（你以前說有身分證影本，現在又說不知道，為何前後所述不符合？）因為事隔已久，我印象模糊。」等語。按證人就事隔多年之事，其中之某點因印象模糊而前後證詞不致，乃事所常有，是鄭貴女稱因事隔已久而印象模糊應屬真實，惟鄭貴女並證稱「（當時他們有無準備身分證影本？）當初他們有拿身分證影本給我，那時候沒有用到，我就放在袋子裡面，所以當時我只用到戶籍謄本，身分證我就沒有用到。」、「（當初辦理地目編定的變更的時候江錦臺交給你的資料袋跟以前委託你辦理所有權移轉登記的資料袋是否一樣？）是一樣的。」（見刑事卷本院更 (二)審卷第30-31）。是證人鄭貴女雖對於交付予巫文臺之物是否有身分證影本雖印象模糊，然經結問，仍表示江錦臺於委託其辦理變更地目編定是，有拿被上訴人之身分證影本予伊，而伊辦理變更地目編定時因只用到戶籍謄本，而未用到身分證影本，且將一袋資料交予巫文臺，從而，被上訴人委託辦理地目變更，確有交付身分證影本，應屬無訛，而鄭貴女既將上開一袋之文件交予巫文臺，自亦包含將被上訴人之身分證影本交給巫文臺。上訴人徒以鄭貴女對於細節記憶模糊之一段證詞，斷章取義，而為上開抗辯，並不足採。
⑶雖鄭貴女稱曾電詢江錦臺徵得其同意始交付巫文臺，與江
錦臺於刑事中否認該情，不相符之處，然鄭貴女因交付上開文件，如稱未得江錦臺同意可能涉及背信，此部分證詞尚非無疑，不能遽採，且縱然鄭貴女此部份之證詞為真實，則江錦臺之同意上開資料由巫文臺代為取回，並非當然同意巫文臺以上開資料辦理系爭土地之抵押權設定，是鄭貴女此部份之證詞尚無從作為被上訴人同意本件之抵押權設定之憑據。
⑷上訴人又以鄭貴女辦妥系爭土地之地目變更登記後，於83
年12月中旬申請土地登記簿謄本交付予江錦臺，而當時謄本上已有記載案爭二千萬元之抵押權設定登記，則江錦臺斯時應即對抵押權設定登記之事知悉，何以未為對巫文臺或上訴人為異議或聲明，遲至約四年後之87年4月8日方由被上訴人提起刑事告訴？用證巫文臺為辦理系爭抵押權設定之時已得被上訴人同意云云。惟此為被上訴人所否認，辯稱：伊沒有看過地目變更後之土地登記謄本，因本案地目編定變更完成後，曾接獲苗栗縣政府來函通知編定完成，始未再查閱土地登記簿謄本等語，其並提出苗栗縣政府83年12月6日（83）府地用字第132331號函附卷可稽，且原審曾向苗栗縣頭份地政事務所函調被上訴人就本案土地申請土登記簿謄本之資料，經該所於89年3月17日以頭地所1字第1541號函覆（見原審卷第133頁），只能提供最近三年保存時間內之資料，亦即被上訴人於86年12月11日曾申請該土地登記簿謄本，至於86年12月11日以前有無申請，已無資料可查，而被上訴人於86年12月11日申請土地登記簿謄本後，即於86年12月19日向巫文臺及上訴人發存證信函否認有同意抵押權設定之情事，有該存證信函在卷可參（見刑事卷89年度偵字第1582號卷第22頁），又查證人鄭貴女於刑事審理中證述：土地設定抵押權之事並沒有告訴江錦臺等語（見刑事上訴卷第74頁），又結證：因抵押不是我辦理的，所以沒有注意看，因為我只負責受委託項目，我指給江錦臺第一頁的變更項目，他看一下等語（見刑事上更㈠卷第53頁），證人江錦臺於刑事審理中亦證述：代書雖有申請地目變更後之土地登記謄本，但是我只有看第一頁，沒有仔細看變更後的謄本，因為鄉下地方話都傳來傳去，有一個包商與農民銀行有來往，他跟我朋友說江博文向銀行貸款一千六百萬元，後來去查，我兒子說沒有這回事，後來去調謄本才知道這件事情等語（見刑事上更㈠卷第50頁），是難以證人鄭貴女曾交付變更地目後之土地登記謄本予江錦臺，遽認江錦臺或被上訴人對土地上有抵押權設定登記一事早已知情，上訴人此部分所辯亦不可採。
⑸本件經設定最高限額2,000萬元之抵押權後，巫文臺因此
貸得1,600萬元，而書立由借款人巫盛臺名義之借據分別為1,400萬元及200萬元之借據二張，並已由上訴人撥款合計1,600元，此有借據二張附刑事卷宗可考（見87年偵字第1582號第3、4頁），而系爭借款人巫盛臺於刑案證述：
因巫文臺需要資金周轉，即借用伊名義貸款，伊僅至銀行簽名辦理手續，簽借據、對保及設定抵押權等其他手續伊均不知情等語，伊是出名借款，所有借款實際都是巫文臺在使用（見87年度偵字第1582號卷第31頁、第120頁反面筆錄、88年偵續字第2號卷第35頁反面筆錄）。核與巫文臺所供：我實際是向銀行借1600萬元，中間有還了100萬元（見同上偵查卷第31頁），大致相符，被上訴人既非借款人，將所有土地設定抵押，徒然增加負擔而已，依常情，亦無同意系爭抵押權設定之理。
⑹抵押權設定，貸款銀行為確保設定人確實同意設定抵押，
均需為對保之手續，系爭抵押權設定之對保過程，上訴人負責辦理本件抵押手續對保人吳瑞峰於刑案中證稱：本案過程是83年11月19日申請，同年11月22日取得他項權利證明書，嗣於同年11月25日約對保，由伊與巫文臺至江博文家，因江博文家在辦喪事，而由巫文臺進入江家出來即拿江博文已經簽名用印之提供擔保物同意書，伊本人均未與江博文接觸過等語（見刑案88年偵續字第2號卷第20頁、原審卷第56頁、原審卷第114-118頁筆錄），且證稱：「我只跟巫文臺講要巫文臺去找江博文來銀行對保，結果巫文臺沒有告訴江博文，我才會到告訴人家中辦理對保。」、「因為巫文臺住家就在江博文工廠對面，因為我車子是停在工廠，我就在對面等，因為相隔有一段距離，巫文臺走過去那邊要去對保，我因為坐在車上，他走過對面的路後，因為視線彎曲，我就沒有看到他有無進去房子，至於進到哪一家我也不曉得」、「83年11月25日我看到江博文沒有來對保，我就通知，我是用打電話過去但是沒有人接。」、「25日因為巫文臺急著說隔天要用錢，所以我才會當天跟巫文臺過去告訴人家。」（見本院刑事上更㈡卷第34-35，第37-38頁），依吳瑞峰證詞其辦理對保，僅由巫文台自己前往被上訴人宅，且巫文臺究有無進入房屋內，究進入何人之房屋內，對保人吳瑞峰尚且不知，且果巫文臺於原審所證伊在貸款前有經江錦臺之同意，故江錦臺將被上訴人之身分證影本、印章、土地所有權狀正本，持至工廠交付伊乙節為真實，則系爭抵押權設定借款手續之相關文件及抵押權設定契約書、提供擔保物同意書、切結書、聲明書等件，有關「江博文」印文本可即蓋妥，無而再找被上訴人或其父江錦臺蓋章之必要，所需之對保則重在於由被上訴人需在「提供擔保物同意書」上親自簽名，但「提供擔保物同意書」上簽名事實上並非被上訴人之簽名，而係由巫文臺自行簽上江博文姓名，此為巫文臺在原審及刑案中一致之供詞（見原審卷第258頁、87年度偵字第1582號卷第108頁反面、第119頁反面、第132頁反面筆錄），並有其當庭書寫「江博文」姓名三遍之筆跡附卷可稽（見87年度偵字第1582號卷第109頁），是苟巫文臺已徵得被上訴人或江錦臺之同意，又與吳瑞峰持提供擔保物同意書同往被上訴人宅對保，目的在請被上訴人親自簽名，豈有不拿提供擔保物同意書與被上訴人親自簽名之理？有違經驗法則。
⑺依上所述，巫文臺上開證詞，關於所證稱：伊在貸款前有
經江錦臺之同意，故江錦臺將被上訴人之身分證影本、印章、土地所有權狀正本，持至工廠交付伊乙節，係屬圖卸免刑事責任之責，違背事理及經驗法則，並不可採。
㈣由上開證據顯示，系爭抵押權之設定有關必需之文件即被上
訴人之身分證影本、印章、土地所有權狀正本，乃係由巫文臺利用其曾於83年8月間與被上訴人之父江錦臺同往代書鄭貴女處委託鄭貴女辦理地目變更編定，而相關之文件已送件，所留之身分證影本、印章、土地所有權狀正本因地目變更尚未核定，放置在鄭貴女處，由巫文臺至鄭貴女處諉稱被上訴人請其取走鄭貴女不疑有他而交付巫文臺，巫文臺乃一人逕自向上訴人聲請抵押設定借款，並持被上訴人印章盜蓋被上訴人印文於抵押權設定契約書上，交付被上訴人身份證影本、土地所有權狀與上訴人，而上訴人相關承辦人員在辦理手續及對保過程中，並無任何一人曾與被上訴人接觸（包含親自會面交談或電話交談）之事實堪予認定，從而被上訴人主張伊之印文係被巫文臺盜蓋乙節，自堪予採信，上訴人抗辯被上訴人有同意並授權巫文臺為係爭抵押設定登記云云，核不可採。
四、上訴人雖又抗辯縱系爭抵押權之登記未經被上訴人之同意授權，惟被上訴人以設定抵押之印章、土地所有權狀、身分證相關資料交付巫文臺，上訴人既係信賴前開提供擔保物同意書係由被上訴人親簽並用印，始為貸放款項，被上訴人行為亦已構成表見代理，而應負授權人之責任云云，惟按表見代理者係指雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂。而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例參照）。第查，巫文臺利用代取被上訴人印章、土地所有權狀及身分證影本等文件之便，未徵得被上訴人之同意及授權，擅持前開各該文件至上訴人銀行辦理系爭二筆土地之抵押權設定事宜，並於辦理抵押權登記事宜之切結書、承諾書、聲明書、授權書及提供擔保物同意書等各該文件上蓋用被上訴人之印章，復於前開提供擔保物同意書上偽造被上訴人之署押向上訴人借款，而巫文臺所涉之偽造文書案件，業經本院刑事庭以94 年上更㈡字第397號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算一日在案，揆諸前開說明，巫文臺之不法行為，自無成立表見代理之餘地，是上訴人前開所辯委非足取。
五、被上訴人主張其係系爭土地之所有權人，上訴人對於系爭土地登記為被上訴人所有之事實並不爭執，惟仍否認被上訴人為所有權人，辯稱系爭土地係巫文臺與訴外人江錦臺共同出資購買，而僅信託登記於被上訴人，是被上訴人並非系爭土地之真正所有權人，自無從援引民法第767條物上請求權為請求云云。惟按依土地法所為之登記，有絕對之效力，土地法第43條定有明文；又土地登記簿既登載系爭土地為被上訴人所有，縱登記有無效或得撤銷原因，惟在未經依法塗銷或更正前，除真正權利人得對登記名義人為主張塗銷登記外，任何人均不得否定登記名義人為所有權人，是上訴人主張系爭巫文臺有二分之一之權利而信託或借名登記在被上訴人名下乙節縱然屬實，然在回復登記為巫文臺所有權為二分之一以前，上訴人並無從否認被上訴人為所有權人之地位，巫文台盜蓋被上訴人印章為系爭土地之抵押設定對被上訴人構成侵權行為，上訴人本於所有權人之地位，為物上請求權，並無不合，上訴人上開抗辯，顯非可採。
六、綜上所述，本件抵押權之設定被上訴人未曾與上訴人之承辦人為任何接觸（包含親自會面交談或電話交談），根本無從為抵押設定之合意，至抵押權設定契約、提供擔保物同意書等相關文件上之被上訴人印文，經本院認定係巫文臺所盜蓋，有如前述，對被上訴人自不生效力，從而，被上訴人依民法第767條之規定，訴請上訴人應將被上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段第655、656地號土地，於83年11月22日，以頭份地政事務所第11153號收文設定之本金最高限額抵押2千萬元之抵押權登記，予以塗銷，於法尚無不合，所訴應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴法 官 蔡王金全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許麗花中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
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