臺灣高等法院臺中分院民事判決 91年度重上字第69號上 訴 人 辛○○
申○○上列2人共同訴訟代理人 蔣志明律師複 代理人 林建宏律師
楊榮富律師陳俊偉律師訴訟代理人 戌○○ 住臺中市○○路○段60之8號被 上訴人 丑○○ 住臺中縣太平市○○路18之1號
子○○ 住臺中縣太平市○○路○○號癸○○ 住臺北市○○○路○段○巷171之3號戊○○ 住臺中縣太平市○○路新生巷2號乙○○ 住臺中縣太平市○○路○○號丁○○ 住臺中縣太平市○○路○○號丙○○ 住臺中縣太平市○○路新生巷4號午○○○ 住臺中縣太平市○○路○○號
亥 ○（即林阿漢繼承人林清水之承受訴訟人）
住臺中縣太平市○○路○○號未○○（即林阿漢繼承人林清水之承受訴訟人）
住臺中縣太平市○○路○○號己○○（即林阿漢繼承人林清水之承受訴訟人）
住臺中縣太平市○○路○○號巳○○ 住臺中縣太平市○○○○街○巷○○號卯○○ 住臺中縣太平市○○路新生巷2號
送達地址：臺中縣太平市○○路435庚○○ 住臺中縣太平市○○○路○○○號酉○○○ 住臺中縣太平市○○路○○○巷○○號
送達地址：臺中縣大里市新仁里公教天○○○ 住臺中市○區○○里○○街○巷○○號寅○○ 住臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號壬○○ 住臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號辰○○ 住臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號甲○○（即何瑞旺之承受訴訟人）
住臺中縣太平市○○路新生巷4號何清富（即何瑞旺之承受訴訟人）
住臺中縣太平市○○路新生巷4號上列21人共同訴訟代理人 蘇顯騰律師複 代理人 蘇顯讀律師
高進棖律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國91年3月29日臺灣臺中地方院86年度重訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第二項之請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人何清富、甲○○應將坐落台中縣太平市○○路段第102-19地號土地上如附圖所示10部分面積126平方公尺之地上建物拆除，將該基地連同附圖編號11之空地面積61平方公尺，合計共187平方公尺之土地返還上訴人，並應給付上訴人新台幣（以下同）50,453元及自民國86年3月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另自民國86年3月19日起至交還土地之日止，按年給付上訴人10,472元。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用，除已確定部分外，由被上訴人何清富、甲○○負擔百分之16，餘由上訴人負擔。
五、本判決第二項，於上訴人以新台幣87,200元或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保後得假執行；但於假執行程序執行實施前，被上訴人何清富、甲○○以261,800 元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人原係對㈠被上訴人林阿漢起訴，因林阿漢於訴訟繫屬中死亡，由其繼承人午○○○、林清水、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、酉○○○、寅○○、壬○○、辰○○等10人聲明承受訴訟，嗣林清水於本院審理期間亡故，再由其繼承人亥○、未○○、己○○等3人聲明承受訴訟（見本院卷5第68頁反面、第119-120頁）；㈡就附圖編號10之建物部分，上訴人於一審係以何瑞旺為其起訴請求之對象，但因何瑞旺於本案訴訟繫屬期間死亡，由其繼承人何滿、甲○○、陳何艷紅、林何秀萍、何秀媚、何清富、賴何全美向本院聲明承受訴訟（本院卷1第197-198頁），嗣因何滿等人協議為遺產之分割，如附圖即91年12月4日台中縣太平地政事務所91年12月4日土地複丈成果圖（以下簡稱附圖）所示10部分，即何瑞旺原有座落台中縣太平市○○路段第102-19號之地上建物及編號11所示空地之權利義務（含本件拆屋還地及給付土地補償金之訴訟）分歸由被上訴人甲○○、何清富2人共同繼承，其餘何滿、陳何艷紅、林何秀萍、何秀媚、賴何全美等5人則拋棄該部分遺產繼承之權利，並由甲○○、何清富等2人再次向本院聲明承受訴訟，其餘繼承人則聲明退出訴訟（見本院卷5第47頁），故何瑞旺之部分，即應由甲○○及何清富2人承受訴訟，其餘繼承人何滿等則脫離本件訴訟之程序，合先敘明。
二、次按於二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益之問題，非經他造同意，原則上不得為之，但具有同法第255第1項第2款至第6款之情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又為訴訟標的之法律關係，對於數人若必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，無須得他造之同意，亦為同法第255條第1項第5款所明定。經查：上訴人就附圖編號7、16、17號之建物，於一審雖以被上訴人子○○、丑○○2人為共同被告，但各該原始建物（增建部分除外）係子○○、丑○○等人之父親林火生前所搭蓋，林火死後，已為林火遺產之一部分，此業據被上訴人提出遺產分割協議書為憑，並為上訴人所不爭執（本院卷4第147頁及第5宗第24頁正、反面）；嗣林火之繼承人及再轉繼承人業於95年2月28日為遺產之分割協議，前開建物（含基地權利）已約定由被上訴人子○○、丑○○、癸○○三人共同繼承，其餘繼承人林清耀、林清通、林玉璧、再轉繼承人即游林玉兒之繼承人游昭宗、游素貞、游素珠、游振卿、游素美、游素幸等人則依遺產分割契約之約定，拋棄該項遺產之權利（參本院向台中縣太平市戶政事務所函查林火之戶籍資料及被上訴人訴訟代理人陳報之繼承人系統圖及戶籍謄本所載，見本院卷4第119-124頁、第131-140頁、第147-148頁），則如附圖編號7、16、17號之建物（連同附圖7、8、15、16、17、20、21之基地部分），依法自應由依協議分割取得該部分繼承財產之被上訴人子○○、丑○○、癸○○一同起訴或被訴，方具有當事人之適格，上訴人因之追加癸○○為共同被上訴人（見本院卷5第24頁反面），依前開說明，其追加於法自屬有據，且無須對造之同意。另如附圖編號2、5所示之地上物，係何來春所興建，何來春死後，係由被上訴人丁○○、丙○○2人共同繼承，此已為兩造所不爭執，上訴人於原審固係以丁○○一人為被告提起本件訴訟，但於本院訴訟期間已追加何丙○○為共同被上訴人，依前開說明，此部分追加並無不合，均應允許之。
三、上訴人就相當於租金之不當得利之部分，其於原審訴之聲明，係分別請求㈠自上訴人取得前開土地所有權之翌日，即民國（下同）76年10月15日起至83年6月30日止相當租金之不當得利，及㈡自83年7月1日至交還土地之日止，按年給付上訴人相當依年息百分之10計算之不當得利（詳如起訴狀所載），㈢並就所應給付且已到期之款項，請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；但於本院則於94年9月29日具狀減縮聲明：請求自86年2月20日起訴之日起，往前回溯5年即至81年2月21日止相當租金之不當得利，至81年2月21日以前之損害金則捨棄不予請求：另就前開第㈡項按年給付不當得利之部分，則一律變更及減縮自起訴狀繕本最後送達之翌日起算，並就丑○○、子○○、癸○○占有之面積部分，依本院測量結果，變更為339平方公尺，再就被上訴人午○○○、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、酉○○○、寅○○、壬○○、辰○○、亥○、未○○、己○○占有之土地面積變更為330平方公尺（詳上訴人94.
9.29.民事更正狀及計算書所載，參本院卷㈢第148-150頁），核其性質，乃單純訴之聲明之減縮或擴張，合乎民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，依法均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落台中縣○○鄉○○路段第102之19、109之20號土地，地目建，係其二人所共有，應有部分各2分之1。被上訴人分別占用如附圖所示之土地，並於其上搭蓋建物，兩造間未訂立任何契約，被上訴人均屬無權占有系爭土地，上訴人自得依民法第767條規定，訴請被上訴人拆除所建地上物，及將被上訴人等占用之土地返還，再被上訴人等人無權占有如附圖所示之土地，顯獲得相當於租金之利益並致上訴人受有損害，依民法第179條規定，被上訴人等人應將其等所受之利益一併返還予上訴人。又依平均地權條例第16條規定，各該土地於76年、80年、83年之法定地價每平方公尺分別為880元、1038元、1120元，依土地法第105條準用第97條所定，按法定地價百分之10計算相當租金之數額，則被上訴人於占有期間分別獲得如原審判決附件所示之利益，自應返還與上訴人，就應給付且已到期之款項，並應自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，按年息百分之5計付法定遲延利息，爰依民法第767條、第179條無權占有及不當得利之法律關係，求為判決如原審聲明所示。
二、對被上訴人抗辯之陳述：⑴按系爭坐落台中縣○○鄉○○段第102之19、102之20等2筆
地號土地，原屬林鑽燧所有；林鑽燧於47年8月16日死亡，其族親林作樂律師於63年12月24日冒用林鑽燧之名與上訴人申○○訂立買賣契約，並將系爭土地移轉登記予上訴人申○○，嗣經訴外人張英隆等人提起確認買賣關係不存在之訴，經法院判決張英隆等人勝訴確定，上訴人申○○之所有權登記遂遭塗銷，回復為林鑽燧名義。上訴人於前案訴訟中數度遠赴日本與林鑽燧之繼承人林守成、林守直、林玉枝、林守藩等4人協調，林守直等4人乃與上訴人申○○於72年8月20日簽立和解書，同意追認葉作樂前開買賣行為，並委由李燕參代理處理出賣事宜，73年5月15日林守成、林守直、林玉枝、林守藩4人與上訴人申○○、訴外人李文騫就系爭不動產簽立買賣契約，未及辦理移轉登記，林守藩即死亡，由其餘3人繼承之，嗣李文騫將上開土地應有部分2分之1之債權出賣予上訴人辛○○，上訴人申○○、辛○○2人乃於76 年10月14日取得系爭土地之所有權，應有部分各2分之1。
⑵被上訴人雖一再辯稱其等就系爭土地具有基地承租權云云，
並提出小作料領收通帳、租金繳納記載為憑，但查日文之「小作料」，係指小作之料金，而日文之「小作」，即佃耕之意，從而，日文之「小作料」，乃佃耕之農所繳之地租，被上訴人等既自認渠等或其被繼承人係林鑽燧之「佃農」，從而，被上訴人乙○○、丁○○、丙○○所一審及94年5月2日提出何榮元名義之台灣信託株式會社「小作料領收通帳」，充其量只能證明有繳納『佃耕』之地租而已，尚不得以此資為繳納『房屋基地』之地租之證據，另「租金繳納記帳」「租金」，既仍以稻米多少台斤計付，顯係佃耕之耕地地租，而非房屋基地之地租，否則若係房屋基地之地租，又何須按1年之稻作二期計付繳納？被上訴人乙○○、丁○○、丑○○、子○○、林阿漢、林祈茂等人提出之「租金繳納記帳」亦難認係繳納基地租金之證明。尤以林鑽燧已於47年8月16日死亡，焉能委託葉作樂收取租金，該紙租金收據，居然有47年8月16日以後之收租紀錄，足證該租金收據，亦屬虛偽不實，難以採憑。
⑶又上訴人申○○前曾以林守成、林玉枝、林守直等人之受任
人地位，於75年9月9日依台中郵局第1248、1249、1252、12
53、1254、1255號存證信函分別通知乙○○、丑○○、子○○、何來春（即被上訴人丁○○之被繼承人）、林阿漢、何瑞旺、戊○○等人，前開存證信函記載：「‧‧‧36筆土地‧‧‧以每平方公尺新台幣（下同）6050元出售限於‧‧‧向寄件人委任之台中市○○路○○○巷○○號游振福處‧‧‧台端自民國54年起積欠之租金，限於文到10日依約定租谷照農會公告價格折算現金向游振福處繳清，逾期即終止租約」，被上訴人乙○○、丑○○、子○○、丁○○（含丙○○，援用何來春名義）、林阿漢、何瑞旺、李新茂等人雖以各該存證信函，推論上訴人自認渠等為系爭土地之承租人，然該存證信函之意旨，關於催租部分為觀念通知，非意思表示，故不能因此據以推認兩造間有租賃關係。又該存證信函，不論積欠租金年度，抑或給付標的、方式及期限，均已載明，為附停止條件之催告，被上訴人於收受前開催告函既未遵期繳納積欠之租金，兩造間縱有租賃關係，亦已生終止之效力，而不待另為終止之意思表示。另查，租金債權之請求權時效固為5年，惟我國關於時效制度，係採抗辯權主義，亦即於時效消滅後，其請求權並不因此消滅，僅債務人可行使抗辯權而已。再者，卷內並無任何被上訴人於收到催告函後，就催繳租金超過5年部分行使抗辯權之證據。尤以，即令渠等曾行使抗辯權，然就催繳5年內租金之部分，仍有繳納之義務，自不能推諉不繳。準此，被上訴人徒以上開催告函催繳租金之年限超過5年，謂本件催告函不合法云云，亦無足取。
⑷又被上訴人子○○等人固曾委託王金順於84年3月2日以中區
管理局第34支局第75號存證信函檢附支付租金之銀行本票，寄予上訴人申○○及辛○○2人，經上訴人2人收受，移作損害金，足認上訴人2人嗣已發現渠等實際上非承租人，故將渠等用以繳租之本票，移作損害金甚明。再者，即令渠等確為承租人，然渠等既未在收受上開存證信函後10日內，依催告函之意旨繳納租金，則於收受10日後，即生租約終止之效力，並不因渠等嗣後於84年3月2日檢附支付租金之本票，而得片面回復租賃關係。
⑸退而言之，即令被上訴人或其前手就系爭土地原存有租地建
屋之法律關係，亦因房屋已達不堪使用或重新改建而消滅：查被上訴人既主張渠等或渠等之被繼承人，與林鑽燧間自日據時期就系爭土地即已有基地租賃關係，則依被上訴人之主張，苟有因基地租賃而建築房屋之情形，該房屋亦於日據時期即興建完成甚明，是以依台灣省建築師公會之鑑定報告，本件被上訴人所使用之房屋，其興建年代最早者為40年前後，並非日據時期原建築之房屋，足徵系爭土地上於日據時期興建之原建物，均已全部不堪使用，而重新改建，原租約關係業因原建物之不堪使用及重新改建而消滅。
⑹末按：上訴人既否認被上訴人就系爭土地有所謂之租賃權，
被上訴人以上訴人取得系爭土地違反優先承買權，而無效一節，亦非有據：蓋系爭土地於63年12月24日雖曾由葉作樂以林鑽燧名義與上訴人申○○訂立買賣契約，並據以移轉，嗣因林鑽燧已於47年8月16日死亡，始由訴外人張英隆等人提起確認買賣關係不存在之訴，於張英隆等人獲得勝訴判決後，申○○所有權登記即遭塗銷，惟林鑽燧之繼承人林守成、林守直、林玉枝、林守藩4人嗣已於72年8月20日書立和解書並承認葉作樂前所為買賣契約，是葉作樂於63年12月24日所為無權代理及無權處分行為，自因林守直等4人之承認，而溯及合法有效，此又發生在土地法第104條第2項增訂以前，依修正前土地法第104條之規定，承租人之優先權僅具債權效力，故被上訴人縱有承租權，亦僅屬其得否向原出租人行使損害賠償請求權之問題，究不得據以對抗上訴人。準此，被上訴人縱有租賃權（僅止於假設），惟當時優先承買權僅有債權之效力，是上訴人所為系爭土地之移轉行為，並不因是否合法通知上訴人行使優先承買權，而受影響，上訴人自仍得本於所有權人之地位，請求被上訴人拆屋還地及給付上訴人相當於租金之不當得利。
三、被上訴人（除邱明進外）則以：⑴渠等或渠等之被繼承人與原地主林鑽燧就其占用部分有基地
租賃之關係，並按各該占用之面積以稻穀或折算現金繳租，惟林鑽燧於光復後不久即遷居日本，管理土地不便，且名下之耕地經政府依耕者有其條例徵收放領給佃農，故僅剩建地（含系爭二筆土地）未被徵收，乃委託其族親即葉作樂律師管理及收租。嗣林鑽燧於47年8月16日死亡，上開出租之土地，仍由其繼承人林守藩、林守直、林守成、林玉枝等人繼續委託葉作樂律師管理。然因葉作樂於64年1月10日（私契日期63年12月24日）擅以林鑽燧名義偽造買賣契約將上開土地出賣予上訴人申○○，並違法辦理所有權移轉登記予申○○後，經伊等或伊等被繼承人及其他承租人發現後提出訴訟，葉作樂即忙於官司，無暇收租事宜，至67年間死亡，此後，林鑽燧之繼承人即未再親自或委託他人收租，職是之故，葉作樂律師晚期收租之作業甚為凌亂，且「租金繳納記帳」亦仍以林鑽燧名義為出租人，至於部分承租人無法提出繳租之證明，則係因年代久遠逸失或因祖先去世一併連同遺物燒毀或經葉作樂收回，致無法提供，故不能因之即謂否認其等租賃權之存在。況上訴人申○○亦曾以林守直等人之受任人身份，發存證信函催告被上訴人乙○○、丑○○、子○○、何來春、林阿漢、何瑞旺等人就系爭土地之租用，繳納欠租，足見上訴人並不否認被上訴人就系爭土地之承租人地位，否則，何來催繳租金之舉。
⑵依台灣台中地方法院68年度訴字第2040號民事判決，其理由
第三點亦認定系爭土地原屬林鑽燧所有，租與該案之原告等人建屋，本件之系爭土地即係該案系爭土地之一部分，或從其分割出來等語，嗣經申○○等人上訴於本院（即68年度上字第1154號）及第三審最高法院（即70年台上字第1468 號）審理結果，亦認定子○○、何來春、乙○○及戊○○等人，原為系爭土地之承租人，此亦為上訴人申○○、林守成、林守藩、林守直、林玉枝所承認（見上開台灣高等法院台中分院68年度上字第1154號民事判決書第3頁第12行及第5頁第2行以下及該案卷宗第180頁、第182頁，暨最高法院70年度台上字第1468號民事判決書第3頁正面倒數第3行以下），並均經該第二、三審民事判決認定與林守直等人間就系爭土地有租賃關係存在確定，本件被上訴人戊○○、子○○、乙○○復均係該案之原告，被上訴人丁○○、丙○○則為該案原告何來春之繼承人，益見渠等確係系爭基地之承租人。
⑶次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件
優先購買之權。前項優先購買權人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。土地法第104條第1項前段及第2項定有明文。又「土地法第104條第2項已於64年7月24日修訂為出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。本件上訴人申○○前雖以林守成、林玉枝、林守直之受任人之地位，於75年9月9日以存證信函分別通知被上訴人乙○○、丑○○、子○○、何來春（即被上訴人丁○○、丙○○之被繼承人）、林阿漢、何瑞旺、戊○○等人，然依其通知之意旨，僅表明其係受林守成等三人委任全權處分台中縣○○鄉○○路段36筆土地（按含本件系爭土地），茲以每平方公尺6050元出售，請於文到二十日內，依台端所用面積向寄件人所委任之游振福依上開價格訂立買賣契約，並交付價款，另台端自54年起積欠之租金，限於文到10日內依約定稻谷照農會公告價格折算現金向游振福處繳清，逾期即終止租約等語。然該存證信函並未表明出賣人林守直等人已於72年8月20將上開36筆土地以新台幣104萬元及日圓1000萬元出賣於申○○之事實（退步言之，縱依李燕參以林守直之代理人名義與申○○、李文騫於73年5月15日所訂立之不動產買賣契約書記載，買賣價金亦僅新台幣221萬7294元8角及日圓1000萬元），且未明確催告被上訴人等或其他承租佃農是否欲行使優先購買權，更將出賣之價金刻意虛偽提高至每平方公尺價格新台幣6千零50元，而與原來買賣契約之約定不符，又未明示被告等占有之面積多少及應繳之租金數額，並非通知限期行使優先購買權及催繳欠租之合法催告，虛偽記載價款交付方法「登記完畢日一次付清」，然實際上並無該項1億多元之買賣，亦無交付1億多元價金之事實，況土地登記簿登記「原因發生日期」為76年6月27日，原因為買賣，惟申○○寄發存證信函之日期為75年9月9日，當時尚無上開1億多元之買賣存在，前開存證信函顯然不實登載，上訴人申○○並藉此不合法催告之存證信函資為被上訴人等放棄其優先購買權，其登記顯屬違法，並不得據以對抗被上訴人。⑷上訴人雖又引前開存證信函主張係附停止條件之催告，且逾
期即生終止之效力云云，然前開存證信函並未明示被上訴人或渠等等繼承人占有之面積多少及應繳之租金數額，或未對已故承租人之全體繼承人為之，或未詳細調查每個承租人之承租情形，亦未通知要如何折算租金，催告意旨並臻具體明確，其催繳欠租之催告並不合法，自亦不生合法終止租約之效果，被上訴人等人原租地建屋關係即仍繼續存在，並非無權占有。再被上訴人現有之建物，並無重新建築者，亦無不堪使用之情形，退步言之，縱認部分建物有改建，亦係在租賃存續中所改建，在改建之後，原地主及上訴人仍有繼續收租之行為，是亦因出租人同意而繼續收租，而發生新的不定期租賃關係，所謂不堪使用，亦應以重新改建後之建物不堪使用時為準。上訴人既未合法通知伊等優先購買，其取得之土地所有權不得對抗伊等承租人，自亦無權據此為主張之權利等語，資為抗辯。
⑸至於被上訴人邱明進則以：並未占用系爭土地，建物亦非其所蓋等語置辯。
四、原審法院審酌兩造攻擊防禦方法後，認上訴人申○○曾以林守成、林玉枝、林守直之受任人地位於75年9月9日以台中郵局第1248、1249、1252、1253、1254等號存證信函分別通知被上訴人乙○○、丑○○、子○○、「林阿漢」及訴外人何來春（即被上訴人丁○○、丙○○之父）等人，其存證信函通知意旨，已表明其受林守成等三人委任全權處分台中縣○○鄉○○路段36筆土地（按含本件系爭土地），內載：茲以每平方公尺6050元出售，請於文到二十日內，依台端所用面積向寄件人所委任之游振福依上開價格訂立買賣契約，並交付價款，另台端自54年起積欠之租金，限於文到十日內依約定稻谷照農會公告價格折算現金向游振福處繳清，逾期即終止租約等等語，有存證信函五件可證（參被上訴人提出之存證信函五件），足見上訴人並不否認被上訴人等就系爭土地之承租人地位，否則，何來催繳租金之舉？上開事證甚明，上訴人於另案（本院89年度上字第279號）及原審法院主張其係出於錯誤而自認及以存證信函催告云云，而主張撤銷其自認或另委賴利水律師發函更正，尚嫌無據，殊無可取，是被上訴人等人（邱明進除外）與原地主間既有租賃關係存在，且上訴人對於被上訴人等人並未為合法有效之優先承買權通知，自不得對抗被上訴人，至於原審被告邱明進，既非占有人，又非如原審附圖編號10之地上建物之納稅義務人，就該建物未具處分權，因而判令駁回上訴人於原審之請求。
五、上訴人對於原審判決不服提起上訴，嗣撤回對於邱明進部分之上訴，該部分即告確定，其餘於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡前廢棄部分：
⑴被上訴人丑○○、子○○、癸○○應將坐落台中縣○○鄉○
○路段第102之19號、第102之20號土地上如附圖所示7、16、17部分之地上物拆除，並將7、8、15、16 、17、20、21所示面積計339平方公尺土地返還上訴人，且應連帶給付上訴人18萬2927元，及自起訴狀繕本送達最後翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人3萬7968元。就所應給付且已到期之款項，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被上訴人戊○○應將同上段第102之19號土地內如附圖所示4
部分，面積91平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人，且應給付上訴人4萬9104元，及自起訴狀繕本送達最後翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人1萬192元。就所應給付且已到期之款項，並應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被上訴人乙○○應將同上段第102之19號土地內如附圖所示3
部分，面積78平方公尺之地上物拆除，並將土地返還上訴人，且應給付上訴人4萬2089元，及自起訴狀繕本送達最後翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人8736元。就所應給付且已到期之款項，並應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑷被上訴人丁○○、丙○○應將同上段第102之19號土地內如
附圖所示2、5部分之地上物拆除，並將2、5、6土地面積計
125 平方公尺返還上訴人，且應給付上訴人6萬7451元，及自起訴狀繕本送達最後翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人1萬4000元。就所應給付且已到期之款項，並應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑸被上訴人午○○○、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、
寅○○、壬○○、張辰○○、辰○○、亥○、未○○、己○○應將同上段第102之19號、第102之20號土地內如附圖所示
12、18、19部分之地上物拆除，並將12、18、19、13土地面積計330平方公尺（實為230平方公尺）返還上訴人，且應連帶給付上訴人17萬8071元，及自起訴狀繕本送達最後翌日起至交還土地之日止，按年連帶給付上訴人3萬6960元。就所應給付且已到期之款項，並應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑹被上訴人甲○○、何清富應將同上段第102之19號土地內如
附圖所示10部分之地上物拆除，並將9、10土地面積計187平方公尺之土地返還上訴人，且應給付上訴人10萬907元，及自起訴狀繕本送達最後翌日起至交還土地之日止，按年給付上訴人2萬944元。就所應給付且已到期之款項，並應自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢又上訴人願以現金，或同值可轉讓臺灣銀行無記名定期存單
各為被上訴人供擔保，請准予宣告假執行。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣被上訴人於本院則均答辯聲明：上訴駁回。第二審訴訟費用
由上訴人負責。如受不利判決，被上訴人願供擔保，請求宣告免予假執行。
叁、兩造不爭執之事實如下：
一、系爭坐落台中縣太平市○○路段第102之19號、第102之20號土地，依土地登記簿謄本所載，係上訴人共有之土地，每人應有部分各2分之1，又前開二筆土地原屬林鑽燧所有，因林鑽燧長期旅居日本，嗣於47年8月16日死亡，其族親林作樂律師於63年12月24日擅以林鑽燧名義與上訴人申○○訂立買賣契約，並將之移轉登記予上訴人申○○所有，嗣經張英隆等人提起確認買賣關係不存在之訴，經台灣台中地方法院以68年度訴字第2040號判決張英隆等人勝訴確定，上訴人申○○之所有權登記遂遭塗銷，嗣於72年8月20日林鑽燧之繼承人林守成、林守直、林玉枝、林守藩四人與上訴人申○○書立和解書，始承認葉作樂前所為之買賣契約，並委李燕參代理處理出賣事宜，並於73年5月15日與上訴人申○○、訴外人李文騫就系爭不動產簽立買賣契約，但未及辦理移轉登記，林守藩即死亡，由其餘林守直、林守成及林玉枝三人共同繼承之，嗣李文騫將其上開土地應有部分2分之1之債權再出賣予上訴人辛○○，上訴人申○○、辛○○二人乃於76年10月14日經移轉登記為土地之所有權人，每人名下應有部分各2分之1。
二、上訴人所有系爭土地，現由被上訴人分別占有使用，其中如原審附圖所示7.16、17之地上物係丑○○、子○○、癸○○因繼承而公同共有，如附圖7.8.15.16.17.20.21所示之土地係由其三人占有使用。
三、系爭102-19號土地上如原審附圖4所示部分之建物，係戊○○所有並由其占有使用。
四、系爭102-19號土地上如原審附圖所示3部分之地上物係乙○○所有，並由其占有使用 。
五、系爭102-19號土地上如原審附圖所示2.5部分之地上物係丁○○、丙○○共有之地上物，並由其2人占有使用中。
六、系爭102-19號、102-20號土地上如原審附圖所示12、18、19之地上建物係午○○○、林清水、巳○○、卯○○、林阿珠、庚○○、寅○○、壬○○、酉○○○、辰○○公同共有之建物，前開建物及同附圖編號12、13、18、19之空地係由其等占有使用中，又林清水死亡後，由其繼承人亥○、未○○及林仙芳3人共同繼承。
七、系爭102-19號土地上如原審附圖所示10部分之地上物，為何瑞旺所有，何瑞旺死亡後，由何清富、甲○○2人經其繼承人協議分割後繼承之，該建物及原審附圖9、10所示空地，目前亦由其2人占有使用中。
八、系爭土地原所有人林鑽燧；
⒈於47年8月16日亡故，由林守直、林玉枝、林守藩、林守成4人共同繼承。
⒉72年8.17林守成等4人出具授權書授權李燕參就系爭土地全權行使遺產申報等。
⒊昭和58年即民國72.8.20申○○與林守成等4人簽和解
書前文：「乙方為林鑽燧由於民國47年8月16日死亡，其繼承人因林鑽燧死亡後，將其另計目錄各筆土地委託律師葉作樂管理」並承認葉作樂與申○○間之買賣為有效（原審卷1第179-188）⒋72.11.24林守成等4人授權李文騫及申○○：於李燕
參不能行使權利時得由被授權人李文騫及申○○二人處理，同意申○○取得所有權（原審卷1第191頁）⒌林守藩73.5.18死亡，李燕參於73.5.15以林守成等4
簽代理人名義將土地售予申○○及李文騫（李燕參之子）林守藩死後由林守直、林守成、林玉枝三人共同繼承。
⒍嗣申○○、李文騫二人對林守成等3人提起繼承登記
後移轉所有權登記予申○○、李文騫二人共有，經原審74年繼字第17號民事判決確定（原審卷1第152頁反面）。
⒎75.5.7.申○○以林守成等3人被授權人地位辦理繼承登記。
⒏林守成等3人於84.4.5出具授權書授權謝扶憲與有關
當事人協調、收回土地所有權事宜（原審卷1第157、原審卷2第237-239頁）⒐林守直、林守成、林玉枝於87.5.13 授權癸○○對上
訴人二人提起塗銷所有權移轉及返還土地之訴。（被上訴人95.7.20呈報六狀）
九、申○○於75.9.9.以林守成、林玉枝、林守直受任人之名義⒈發存證信函：茲以每平方公尺6050元出售予出租人，請於
文到20日內，訂立買賣契約並交付價款，另自54年起積欠之租金，限於文到10日內依約定稻谷照農會公告價格折算現金，依台端所用面積向寄件人所委任之游振福依上開價格訂立買賣契約，逾期即終止租約。
⒉催告之對象：乙○○、丑○○、子○○、何來春（丁○○
之被繼承人）、林阿漢、何瑞旺、戊○○等人買受土地或繳交積欠之租金。
十、被上訴人子○○、何來春（丁○○、丙○○之父）、乙○○、戊○○等人業經台灣台中地方法院68年訴字第2040號、本院68年上字第1154號民事判決於理由中認定就系爭土地有租賃權。
十一、以上各事實，除本院95年7月20日準備程序筆錄及95年9月5日言詞辯論筆錄足供佐參外，並有土地登記簿謄本（原審卷1第10-14頁）及經本院調閱台灣台中地方法院68年度訴字第2040號一案歷審卷宗查核屬實，並有前開68年度訴字第2040號民事判決、本院68年度上字第1154號民事判決、最高法院70年度台上字第1468號民事判決影本、授權書
影本4份、和解書及中譯文影本各1份、不動產買賣契約書影本1份、台灣台中地方法院74年度繼字第17號民事判決書影本1份、存證信函影本、土地買賣所有權移轉契約書、登記申請書影本各1份、戶籍謄本、測量成果圖等件為證，堪信為真正，並得採為本院判決之基礎。
肆、兩造協議及簡化之爭點：㈠、被上訴人是否有使用系爭土地之正當權源，兩造間有無租賃關係存在？㈡上訴人於75年9月9日通知被上訴人行使優先承買權或繳租之催告是否合法及是否生終止之效力？㈢如被上訴人就系爭土地租地建屋之法律關係，則渠等所有系爭地上建物是否因不堪使用或重新改建，而消滅？㈣上訴人得否請求各被上訴人拆屋還地及不當得利？茲分項說明本院判斷如下：
一、關於被上訴人對系爭土地有無合法之租賃權？被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、戊○○、午○○○、亥○、未○○、林仙芳、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、寅○○、壬○○、酉○○○、辰○○部分（以下簡稱被上訴人乙○○等人）：
㈠被上訴人乙○○等人主張：伊等或伊等之被繼承人與訴外人
林鑽燧間自日據時期起就系爭土地即有基地租賃之關係存在，並按各住戶佔用之面積以稻穀或折算現金繳租，當時林鑽燧係委託台灣信託株式會社收租，並發給承租人「小作料領收通帳」作為繳租憑證，林鑽燧死後，仍由林鑽燧之繼承人林守藩、林守直、林守成、林玉枝等人繼續委託律師葉作樂管理，而葉作樂收租之方式，係通知承租人將欠繳稻穀送至太平鄉新光村李永昌碾米工廠繳納，或按市價折現送至其律師事務所繳納，並發給承租人「租金繳納記帳」為憑，並於一年或數年不等之後，將舊「租金繳納記帳」收回，改發新「租金繳納記帳」，並以林鑽燧之名義收取租金，後來林鑽燧於死亡之後，葉作樂律師仍繼續以上開方式繼續收取租金，然部分承租人以林鑽燧早已亡故，葉作樂律師仍以林鑽燧名義收租如故，而拒絕續繳租金；部分承租人則仍繼續繳租，葉作樂因此曾於54年3月15日至台灣台中地方法院公證，以林鑽燧代行通告人身分，請求法院公（認）證後以認證書第134號通告承租人（佃農）催收繳租，要求承租人將欠繳稻穀送至太平鄉新光村李永昌碾米工廠繳納，或按市價折現送至其律師事務所繳納，否則將向法院訴請「拆屋還地」等語。嗣葉作樂律師因64年1月10日（私契日期63年12月24 日）擅以林鑽燧名義出賣上開土地予申○○，並違法辦理所有權移轉登記予申○○，經被上訴人及其他承租人發現後提出訴訟，葉作樂即忙於官司，無暇收租事宜，至67年間死亡，嗣林鑽燧之繼承人即未再親自或委託他人收租。職是之故，葉作樂律師晚期收租之作業，甚為凌亂，且「租金繳納記帳」，仍以林鑽燧名義為出租人等情，業據被上訴人提出何榮元（按何榮元係乙○○、何來春之父，何來春死後由被上訴人丁○○、丙○○共同繼承，見本院卷2第235頁、第284～285頁戶籍謄本）、子○○、戊○○及林阿漢名義之小作料領收通帳、租金繳納記帳影本等為憑（見本院卷2第229-232頁、第244～247頁小作料領收通帳、租金繳納記帳影本）。
㈡參諸林守藩等4人與上訴人申○○於昭和58年8月20日（即中
華民國72年）所訂之和解契約書之前文又記載：「乙方為林鑽燧由於民國47年8月16日死亡，其繼承人因林鑽燧死亡後，將其另計目錄各筆土地，委託律師葉作樂管理，但葉作樂與買主甲方之間，於民國63年12月24日締結本件土地買賣契約（以下簡稱本件土地契約），當時本件土地以林鑽燧名義做買賣，由於未對乙方的繼承登記作登記手續，依林鑽燧仍是生存者，即以林鑽燧為賣主，針對甲方作所有權登記之手續。因右記之事情發生種種紛爭，如今甲方、乙方之間成立和解如下．．．」等語（見原審一卷179、180頁，被證四），且該和解契約書第8條及第9條亦明定乙方僅將土地現況移轉給甲方，關於系爭土地之「租地權」及「由租地人．．．等提起之優先購買權等主張」，乙方概不負責，應由甲方自己處理，但乙方應提供情資，並應盡力協助等情（見原審被證四），益證被上訴人主張於林鑽燧生前，系爭土地均委由葉作樂律師管理出租及收取租金，林鑽燧死後，其繼承人林守藩、林守直、林守成、林玉枝等4人亦委由葉作樂管理系爭土地，並均以林鑽燧名義立據收租之事實，核屬有據，洵堪採信。上訴人空言林鑽燧早於47年8月16日亡，焉有可能委託葉作樂收租，顯見該等租金收據，係屬虛偽不實，進而否認各該租金繳納記載之真正，與前開和解書之文義及約定不符，即無可採。
㈢雖上訴人又以：上開「租金繳納記帳」所載之地號、面積與
被上訴人等所占用之土地不符，而否認其真正，惟查：依本院所查上情，已足證被上訴人乙○○等人確就系爭土地有租賃關係存在，而該租金繳納記帳單據乃製發於38年至62年間，年代已經久遠，是被上訴人等所佔用之土地面積與「租金繳納記帳」所載之面積縱有不符，亦可能係因誤寫、或因當時土地測量技術欠佳或土地分割原因所致，而未確切測量後憑以填製「租金繳納記帳」，自難期之完全吻合無誤，是其縱稍有出入，亦難據此否認其租賃關係之存在。上訴人固另指稱：葉作樂為律師，若有代理權自無不以代理人身分簽章，而仍以林鑽燧名義填製租金收據之理云云，惟查：葉作樂於林鑽燧死亡後，仍用林鑽燧之名義收取租金，其此項收租記載方式，固有瑕疵之處，但「租金繳納記帳」只是繳租之證明，並非系爭基地租賃關係成立生效之證明文件，葉作樂雖為律師且有代理權而不以代理人身份簽章，亦不影響系爭基地租賃契約之效力。再者，林鑽燧於47年8月16日死亡之後，系爭出租之基地，仍由林鑽燧之繼承人林守藩、林守直、林守成、林玉枝等人繼續委託律師葉作樂管理，此亦有林鑽燧之繼承人林守藩等四人與申○○於昭和58年8月20日（民國72年）所訂之和解契約書前文之記載可證，故不能因此即否認被上訴人所提小作料領收通帳、租金繳納記帳之真正。
㈣上訴人固又援引本院另案囑託台中省建築師公會台中辦事處
鑑定訴外人林水盛等人所有在同段102等14筆土地上之建物年代時，鑑定人於鑑定分析中表示曾訪查當地之年長住戶，得知鑑定標的物之基地，早年均為農地，目前住戶之先人為佃農，早年地主撥部分土地免費供住戶建屋（即俗稱之佃農厝）居住等語，據以主張本件被上訴人或其被繼承人即令前經前地主林鑽燧之同意建屋居，亦僅為使用借貸之關係云云，然建築師公會在他案訪查之結果，因其訪查之對象不明確，鑑定之標的物與本案亦屬無涉，故不能率以他案鑑定分析之記載，資為否認被上訴人乙○○等人基於基地租賃之法律關係而得使用系爭土地之依據，再依前開小作料領收通帳及租金繳納記帳內容所載，已明確記載各期租金之繳納日期及稻谷之數量，依其格式及用語，又已將租賃契約成立之要素，即承租之地目、面積及年租金之計算及當事人等，分項條列之，顯示各該書據係供作繳租之憑證，而非單純使用借貸之證明。再細繹前揭「小作料領收通帳」、「租金繳納記帳」之內容，已分別記載：
⒈何榮元之「小作料領收通帳」一份（租賃所在地：太平庄番
子路102番地，面積0.125甲，繳交年度: 昭和19年度、20年度、34年度）。
⒉何榮元之「租金繳納記帳」一份（租賃所在地○○○鄉○○路102內，面積0.150甲，甲當租金：5000台斤，一年租金：
75台斤，一期分：40台斤，二期分：35台斤，租賃期限自38年1月1日起，不定期。繳交年度：38年至43年、44年至48年、49年至50年、51至52年，實物數量：150台斤）。
⒊子○○之「租金繳納記帳」一份（租賃所在地○○○鄉○○路102內，面積0.358甲，甲當租金：5000台斤，一年租金：
179台斤，租賃期限自62年1月1日起，不定期）。
⒋林阿漢之「租金繳納記帳」一份（租賃所在地○○○鄉○○
路102內，面積0.0258甲，甲當租金：5000台斤，一年租金：129台斤，租賃期限，不定期。繳納年度:38 年至43年、44年、45年至48年、48年至50年、51年至56年）。
⒌戊○○之「租金繳納記帳」一份（租賃所在地○○○鄉○○
路102內，面積0.01225甲，甲當租金：5000台斤，一年租金：61.5台斤，租賃期限自57年1月1日起，不定期。繳交年度：50年至61年度、62年度）。
由前開繳租金之單證均已明列承租之地號、租地面積及各期應繳付之租金，其中何榮元、林阿漢部分更詳細記錄各年份之欠租及繳付租金之情形，被上訴人戊○○部分亦有由林鑽燧具名收到61台斤租谷之記載為憑（本院卷2第251頁），倘渠等與原地主間係單純之使用借貸關係，衡情自無出具租約憑證及繳納租金之必要，依此可知已故何榮元、林阿漢及被上訴人戊○○、子○○等人係以租賃之法律關係使用系爭土地，並非無償之使用借貸。又查，系爭102之19、之20號2筆土地，係分割至系爭102號土地，而102號土地於35年土地總登記時，其地目即係「建」，其後102號土地因分割增加102-7號土地，102-7號土地於78年間再分割增加前開102-19及102-20號兩筆土地，此有台中縣太平地政事務所87.7.22.函文及土地謄本在卷可稽（原審卷2第32-58頁），再由何榮元前開小作料領收通帳（租期：昭和20年1月12日至昭和21年1月11日）之租約標的，已明示係「建地」，其餘各紙年租金繳納記帳上亦有相同之標記，參諸被上訴人戊○○於62年2月1日收租憑據上更註記「厝地租谷（即租地建屋之租金）陸拾壹台斤」等字樣，凡此均足以證明不論各承租人原始租約之目的為何，渠等嗣後均有以之為厝地承租即租地建屋之合意，上訴人空言：本件為使用借貸，且日文「小作料」係指佃耕農所繳之地租，不足資為繳納基地之地租證明，另租金繳納記帳上載之租金，既仍以稻米若干台斤計付，顯亦應屬佃農之耕地地租，非屬基地租賃之法律關係云云，核無可採，被上訴人子○○、戊○○及已故林阿漢、何榮元就系爭土地，應有基地租賃權，洵堪認定。
㈤又查被上訴人子○○、何來春、乙○○、戊○○與訴外人張
英隆等人，前於台灣台中地方法院68年訴字第2040號確認所有權不存在之事件，係以其等均為系爭原地主林鑽燧之合法承租人，因被告申○○非法取得所有權，且以非真正權利人名義以催告收取租金無效後，進而終止原租賃契約及向法院請求拆屋交地之訴，而起訴請求確認被告申○○與被告林守成、林成藩、林玉枝、林守直之被繼承人林鑽燧名義就坐落台中縣○○鄉○○路段105建地、同所105之2號建地、同所
102 之2號建地及同所102之7號建地（該102-7號土地嗣分割增加系爭102-19及102-20號2筆土地），於64年1月10日所為之買賣關係不存在，並訴請塗被告申○○以買賣為原因所為之所有權移轉登記，依台灣台中地方法院68年度訴字第2040號民事判決（見原審一卷172頁至177頁），其理由第二點亦明認系爭土地原屬林鑽燧所有，租與該案之原告等建屋（參原審卷1第175頁反面，第176頁正面），又上開民事判決，經申○○等人上訴本院68年度上字第1154號及第三審最高法院70年台上字第1468號民事判決審理結果，認定除張英隆等12人無法證明渠等與林守直等有租賃關係外，其餘原告32人包括子○○、何來春、乙○○、戊○○等人在內，原均為系爭土地之承租人，此為上訴人申○○、林守成、林守藩、林守直、林玉枝所承認（見本院民事判決書第3頁第12行及第5頁第2行以下，暨最高法院70年度台上字第1468號民事判決書第3頁正面倒數第3行以下），此外又別無確定證據足以證明渠等租約業經終止，則被上訴人（除張英隆等12人）等32人提起此部份之訴（即確認林守直等人與申○○就系爭土地買賣關係不存在及應予塗銷所有權移轉登記之訴），自非無保護必要，並因之駁回申○○及林守直等人之上訴確定，此有各該民事判決書影本可證（參被證18、19）並經本院調卷核閱無誤，本件之被上訴人子○○（包括丑○○及癸○○在內）、乙○○、戊○○及丁○○、丙○○（何來春之繼承人）等人就系爭土地確有租賃權，更無疑義。
㈥上訴人雖又以前開68年訴字第2040號判決之訴訟標的為確認
買賣關係不存在，故申○○與林守直、林守藩、林守成及林玉枝間之買賣關係及所有移轉行為是否有效存在，方為該案審理之重點，而具有既判力，故不能依此判決資為被上訴人等人有基地租賃權之有利認定云云，然被上訴人子○○、乙○○、戊○○及已故何來春等人得否提起前開確認所有權不存在及所有權移轉塗銷之訴，即有無確認之利益，核係以渠等是否為土地之承租人為前提要件，本件上訴人申○○及林守成、林守藩、林守直、林玉枝等人於該案已一致承認被上訴人子○○、乙○○、戊○○及何來春等人為原土地之承租人，且被上訴人子○○、乙○○、戊○○及何來春等人確為系爭土地之承租人，並有提起前開確認之訴之利益，復為前開68年訴字第2040號、本院68年度上字第1154號及最高法院70年台上字第1468號歷審民事判決所明認，可見上訴人子○○、乙○○、戊○○及何來春等人就系爭土地究竟有無租賃權，已在前開確認所有權不存在之事件中，經雙方充分攻擊及防禦後，依全辯論之意旨，而為判斷，其於理由中之判斷，雖無既判力，但參酌其判決所敘述之理由及證據及禁反言之誠信原則，前開判決之採認，仍得為本件判決之佐參，並足認定被上訴人子○○、乙○○、戊○○及已故何來春等人就系爭土地確有基地承租權。
㈦次查，被上訴人丑○○、癸○○2人雖未出名承租，但如附圖
編號所示7.16.17號之原始建物係其父林火所建蓋，林火於67年12月21日死亡後，其繼承人並未分產，嗣經各繼承人協議遺產分割後，系爭建物始歸由子○○、丑○○及癸○○三人共同繼承，此有林火戶籍謄本、遺產分割協議書為憑（本院卷4第131、132、134、147頁），被上訴人子○○既有合法使用系爭土地之正當權源，被上訴人癸○○及丑○○復基於被上訴人子○○之同意而占有使用系爭土地，自無不法。又查已故何榮元、林阿漢為系爭土地之承租人，此有渠等為承租人名義之前開「小作料領收通帳、「租金繳納記帳」附卷為憑；再何榮元死亡後，乙○○及何來春為其繼承人，何來春死亡後，則由被上訴人丁○○及丙○○二人共同繼承，至於林阿漢之部分，其死亡後已由被上訴人午○○○、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、寅○○、壬○○、酉○○○、辰○○、亥○、未○○、林仙芳等人共同繼承或再轉繼承，此為兩造所不爭，並有各該戶籍謄本附卷足稽（本院卷2第235、第284頁），基於於繼承之法律關係，渠等就系爭土地均為合法之承租人，自不待言。末就林阿漢之部分，其繼承人午○○○等人占有系爭土地之總面積合計為230平方公尺，上訴人請求以330平方公尺計算之不當得利及返還土地，其超過之部分更屬無據，附此敘明。
二、依前所述，被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、戊○○、午○○○、亥○、未○○、林仙芳、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、寅○○、壬○○、酉○○○、辰○○等人，本於基地租賃及繼承之法律關係，固均有使用系爭土地之正當權源，已如前述，但被上訴人乙○○等人之租賃權，是否因上訴人申○○於75年9月間，以原地主林守成等三人受任人之地位催告被上訴人催告乙○○、子○○、何來春、林阿漢、戊○○等人繳交自54年起積欠之租金，因逾期未繳，租約因而終止而消滅？㈠按當事人就清償地已有約定或合意者，依民法第314條之規
定，本應依其約定，要非當事人之任何一方所得任意變更或指定，是催告在履行地以外之處所為給付者，應解為不生催告之效力（見孫森焱著，民法債篇總論，90年3月修訂版，第537頁）。查上訴人申○○於固75年2月21日受林守直等人委任管理系爭土地（參原審卷1第201頁，證8授權書所載），而就系爭土地具有管理、催繳及收租之權限，然觀其存證信函內容略以：台端自54年起積欠之租金，限於文到10日內依約定稻穀照農會公告價格折算現金向游振福處繳清，逾期即終止租約等語，上訴人雖據此主張被上訴人乙○○、子○○、戊○○、林阿漢及何來春未遵期繳納欠租，渠等租約已生終止之效力云云，然依原租約之約定繳租之地點，係將稻穀送至太平鄉新光村李永昌碾米工廠繳納，或按市價折現送至葉作樂律師事務所，業如前述，並有本院向原審調取之54年認證書第134號通告影本附卷可證（按該認證係葉作樂律師以林鑽燧代行通告人身分，於54年3月15日至台灣台中地方法院公證，請求法院公（認）證之通告書，見本院卷4第68頁），上訴人既未能舉證證明與承租人間已合意變更繳租地點，乃單方面以存證信函通知被上訴人等將租金繳改送游振福處，其催告已有不合，稽之前揭「租金繳納記帳」之內容，亦可知：原租約雖約定以稻谷幾台斤作為租金之代價，但實際上則容許以代金折算，上訴人申○○前開存證信函則一律要求被上訴人乙○○、子○○、丑○○、戊○○及已故何來春及林阿漢等人須依約定稻谷照農會公告價格折算現金給付租金，顯已片面變更原來以稻谷計付租金為原則之方式，並剝奪各承租人選擇以稻谷付租之權利，各該存證信函中，就稻谷之折算，究竟係按各該當年度之公告價格或以催告年度即民國75年之稻谷公告價格為準，亦乏明文，各承租人究應依何年度之公告價格計付租金，益滋疑問，從而，前開存證信函就租金之計付，既欠缺明確性，又任意變更清償之處所及給付之標的，使各承租人無從依原約定之債務本旨提出清償，其催告更難謂已生合法之效力。
㈡再查，上訴人前開所寄之存證信函並未明示被上訴人等占有
之面積多少及應繳之租金數額，其催繳租金之期間更長達21年（自54年～75年），已故何來春及被上訴人乙○○於75年9月12日接獲前開存證信函後，又即於75年9月25日回函上訴人申○○：何不派測量員前來土地量測租用若干土地（見被上證7、本院卷2第234頁、第243頁），足見雙方就租用之土地面積及租金如何計繳納，尚有疑義，就此長達21年之租金糾葛，本有待進一步之測量及協商，乃上訴人申○○未待釐清，即逕自變更原來約定之給付場所，並附以10日未繳即生終止效力之停止條件，依其所定之履行期限及停止條件，與其催繳租金之年限（21年）互核相較，不僅有失公允也顯不相當，似有此以不合理之履行期限，促使停止條件成就之虞，從而上訴人催告所附之條件，既有前揭瑕疵可指，其所定之停止條件又顯不相當，應認不生催告之效力，而不得主張林守直業與被上訴人乙○○等人之租約已生終止之效力。
三、就上訴人等與地主間之買賣契約，有無以同一條件之優先購買權存在？即上訴人等與地主間之買賣契約得否對抗有承租權之被上訴人乙○○等人：
㈠按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優
先購買之權。前項優先購買權人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第1項前段及第2項定有明文。該條文第2項所定出賣人未通知優先購買權人，而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，為64年7月24日修正時所新增，自是厥後該項優先購買權始具物權之效力，最高法院65年台上字第2701號、67年台上字第479號判例闡釋甚明。
復按耕地出賣或出典時，承租人有優先承受之權，出租人應將賣典條件以書面通知承租人，承租人在十五日內未以書面表示承受者，視為放棄。出租人因無人承買或受典而再行貶價出賣或出典時，仍應照前項規定辦理，耕地三七五減租條例第15條第1項亦定有明文，參酌前揭基地承租人與耕地承租人之優先承買權之目的均在避免土地所有與利用分離，藉以發揮土地之利用價值及保護承租人之目的而規定承租人有優先承買權，則依同一立法意旨，其所規定之通知優先購買權行使之內容，自應解為相同之性質，而得類推適用耕地三七五減租條例第15條第1項之規定。是以基地所有權人欲賣出土地時自應就其與承買人談妥之價金為真實之告知，如該價金之告知高於實際成交之價金，該通知應不生效力而需再行通知，否則不得對抗承租人。
㈡次查本件被上訴人何清融等人就系爭建物於台灣光復後仍繼
續繳租，其上又均建有房屋等，係基地承租人，業如前述，依前開說明，即有修正後土地法第104條之適用，核先敘明。查本件上訴人申○○於63年6月24日與無權代理之葉作樂所訂定之買賣契約及辦理所有權移轉登記, 業經法院判決確認其買賣關係不存在, 並應塗銷其所有權移轉登記確定。嗣後上訴人申○○始於72年8月20日與林鑽燧之繼承人林守成等四人另立和解契約書，以原63年間成立買賣契約所約定之價格加計日幣1000萬元，作為買賣條件，且其以存證信函通知被上訴人之時間係在75年，辦理不動產買賣契約書之時間為76年6月27日，所有權移轉登記之時間則為76年10月3日。
又上訴人辛○○所有權應有部分2分之1部分，其自承係向李燕參之子李文騫購買而來，而李文騫、申○○與林守成等四人所成立之不動產買賣契約書之時間在74年6月25日（日本地主林守成等人否認有成立此項不動產買賣契約書），故本件被上訴人之優先購買權，應適用64年7月24日所增訂土地法第104條第2項新法規定，即承租人之優先購買權，具物權效力，甚為明確。
㈢又查：本件上訴人申○○前揭存證信函之意旨，僅表明其受
林守成等三人委任全權處分台中縣○○鄉○○路段36筆土地（按含本件係爭土地），茲以每平方公尺新台幣6050出售，請於文到20日內，依台端所用面積向寄件人所委任之游振福依上開價格訂立買賣契約，並交付價款等語。然該存證信函並未表明出賣人林守直等人已於72年8月20日將上開36筆土地以新台幣104萬元及日圖1000萬元出賣於申○○之事實，且未明確催告被上訴人等或其他承租佃農是否欲行使優先購買權，更將出賣之價金提高至每平方公尺價格6050元，而與原來買賣契約之約定不符，並非通知限期行使優先購買權之合法催告。又上訴人申○○以林守直等人之授權人地位與上訴人辛○○、申○○二人於76年6月27日所訂立之土地買賣所有權移轉契約書雖記載系爭36筆土地之買賣價金為新台幣1億1341萬9350整（折合每平方公尺6050元），且記載價款交付方法為登記完畢日一次付清，然並無法證明有交付1億多元價金之事實，參諸其土地登記簿登記「原因發生日期」為76年6月27日，原因為買賣」，惟其向被上訴人所發存證信函之日期為75年9月9日，買賣登記上載之原因發生日期則為76年6月27日，足見上訴人於發存證信函之當時，尚無上開1億多元之買賣存在，又如何令被上訴人等行使優先購買權？職是，上訴人之通知即非合法，則其不得以其與地主間所訂立之買賣契約書對抗被上訴人乙○○等人，故其逕以土地所有權人之地位請求被上訴人等拆屋還地，尚有可議（最高法院80年台上字第1636號判決要旨參照）。
㈣上訴人雖復稱：被上訴人乙○○等人縱享有租賃權，仍應於
書狀繕本送達翌日起10日內給付前積欠之租金，若逾期原租約即終止並返還土地云云。但上訴人邱塗生前開催告於法不合，應不生終止租約之效力，業經本院認定如前，是上訴人既以不實之買賣契約，變相阻止合法承租人行使優先承買權，致使承租人無法以合理之買賣價金行使優先承買權，依前開土地法第104條第1項及第2項規定之立法趣旨，上訴人已不能依其等與林守直等人間之買賣契約，據以對抗被上訴人乙○○等人合法之基地承租權，並請求拆屋還地，更遑論被上訴人乙○○前於73年11月間亦已表示若土地之買賣價金相當願予承購之意旨在先（本院卷2第233頁），此外上訴人並未舉證證明其等已就真實之買賣價金再次通知各承租人是否行使優先承買權，且除前開存證信函外，上訴人就舊欠之租金除前開不生催告效力之存證信函外，又未再為催繳及終止之意思表示，上訴人徒以依前開存證信函所示，被上訴人乙○○等人既未於10日內繳租為由，主張系爭租約已生終止之效力，亦無可採。
四、被上訴人乙○○等人之承租權是否因原房屋不堪使用，重新拆建而消滅？㈠按土地法為民法之特別法，土地法規定，租用建築房屋之基
地，非有土地法第103條所例各款情形之一，出租人不得收回。故縱該土地上之房屋因故滅失，而租用基地之契約，若未合法終止，契約效力仍續存在，承租人仍得使用基地申請重建房屋，最高法院84年台上字第1625號民事判決意旨參照。上訴人固主張被上訴人乙○○等人使用之房屋依台灣省建築師公會台中辦事處之鑑定結果，其中如台中縣太平地政事務所土地複丈成果圖編號2（丁○○）、5（丁○○）、7（子○○等2人）、10（何瑞旺）、12之一樓部分（林阿漢）、16（子○○等2人）及斜線部分，均係40年前後至50年前後所興建，另編號12之二樓部分（林阿漢）係60年前後所建，上開建物距今已達40、50年之久，佐以其構造均為「磚造」，依行政院所領之「固定資產耐用年數表」，其耐用年數為25年，建物之年代已超過耐用年數甚久，且外觀亦甚為殘破、老舊，即令未倒塌，依上開判決之意旨，客觀上亦已達不堪使用之程度無疑，是原租賃關係已經消滅云云（參上訴人95.6.29.民事準備書狀）㈡惟查被上訴人乙○○等人均否認上訴人所主張之系爭土地上
房屋已不堪使用或改建之事實，並稱：縱認有部分房屋因八七水災倒塌而就地重建房屋屬實，亦因出租人同意繼續使用或收租，而發生新的不定期之租賃關係等語，按上訴人主張上列被上訴人現所使用之房屋，或已老舊或已違法改建，原承租時之房屋早已不存，租賃關係即告消滅等情，無非係以92年10月23日台灣省建築師公會台中辦事處之鑑定報告書（鑑定報告書外放）為其依據，惟依該鑑定所載，建築年代若僅從房屋外觀、建材加以研判，容易使判別年代範圍擴大，為增加研判資料，再行文台灣電力公司台中區營業處太平服務所提供「原始電費單」作為參考，但本件僅有電力公司台中區營業處電費單影本一紙附於該鑑定報告第20頁為憑，且未記載住戶用電之起迄日期，再佐以原審向台中縣稅捐稽徵處查詢之房屋起課年月資料，其中戊○○所有新生巷二號房屋之起課日期係62年12月，另丑○○目前居住使用之新光路18-1號起課日期則為62年7月見原審卷2第155-156頁），與鑑定書所研判之建造日期相差幾達13年，倘各該建物係75年間始改建，前開鑑定報告之真實性如何，已非無疑，上訴人因之質疑前開鑑定結果不正確，要非無據。
㈢況縱認前開鑑定之建造年代為可採，但上訴人乙○○等人一
再否認有拆除重建之情，並以各該建物係在原有地基及舊結構上加以改建，非拆除重建等語資為抗辯，上訴人雖否認之，但同一鑑定書既敘明；「標的物地號申請土地登記物謄本無登載建物，故鑑定標的物等就建築法而言顯為「舊有房屋」即建築法修正前（60.12.22.）即存在」，可見前開如附圖3、4、12、17之原建物應係60年12月22日前即已存在，故此部分經鑑認雖認係75年前後、60年前後及75年以後所建造，但顯然無法排除係就舊建物為翻修及增建二樓以上之建物，並於翻修時在牆壁外為水泥粉光或屋頂加石棉浪板，而保留原建物之結構，是難以因此即遽認該被上訴人有重新拆建之情。再其原有之建物（即附圖編號3、4、12、17）及50年前後所建蓋者即附圖編號7.10.16之建物部分，業因48年間八七水災沖毀而重建，但因原地主並不反對被上訴人繼續使用收益，並繼續收租，各承租人亦繼續繳租，應認有更新或成立新的基地不定期租賃契約之默示意思表示合致。
㈣又「租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情
形之一，出租人不得收回，縱該地上所建之房屋因故滅失，而租用基地之契約要未失其存在，承租人仍得申請重建，且其申請重建之屋，除契約別有約定者從其約定外，不問是否與原狀相符，出租人均負有同意重建之義務」最高法院著有51年台上字第2987號判例足參。依此，原基地租賃之房屋縱因故滅失，承租人亦非不得再申請重建，而各承租人於重建時，固未經徵得原地主同意，亦僅生得否終止租約之問題，在原租約未合法終止前，自不能因之即謂原承租人為無權占有。從而，上訴人既無法舉證證明原地主曾依此事由向各承租人主張終止租約，其就各承租人於水災後改建之建物，已經拆除滅失一事，又無法適當之舉證，空言系爭租約因原租賃標的已因原始建物不存在而消滅，洵無可採，被上訴人乙○○等人就系爭土地自仍有合法之承租權存在。
㈤至如附編號2、4經研判雖係40年前後之建物，編號5則係45
年前後所建，編號7、10、12係50年前後所蓋、編號16則係60年前後所建，已逾建物之耐用年限，因認系爭租約已因建物不堪使用而消滅云云，然觀諸鑑定書及照片所示各房屋之材料及外觀，雖有年代久遠者，但結構大體上完好，並無傾頹、倒塌之情形、目前亦仍由各承租人繼續使用或居住中，雖各建物或已超過行政院頒布之固定資產耐用年數25年，但所謂使用年限並非絕對性，各建物是否達於不堪使用之情形，仍應就個案之使用情形加以判定。爰斟酌系爭建物結構體多以磚造及加強磚造為主，兼有RC造者，且均無殘破、倒塌之情，再參考其週遭所處之地理位置及周圍環境：其交通聯絡網之巷道狹小、不規則，只可供小汽車、機車通行之用，又純為住家，並無商店，住家彼此間亦相互毗鄰，缺乏整體之規劃、凌亂無章（參原審卷1第86頁及原始附圖所載），故本院由該社區之經濟發展程度及對外交通之條件、暨街貌景觀、市容以及居家環境、衛生等客觀情狀綜合研判，認前開建物難認已達不堪使用之狀態，上訴人依此主張系爭租約已因地上建物不堪使用而當然消滅云云，洵無可採，本件被上訴人乙○○等人主張其等就系爭土地與原地主間仍存有不定期之租賃關係，核屬有據。
五、綜上所論，本件上開被上訴人乙○○等人之租賃權存在事實，已有前揭「小作料領收通帳」、「租金繳納記帳」單據為憑，由前開繳租金之單證中，均已明列承租之地號、土地面積及各期應繳付之租金，再參以「厝地租谷」之記載，顯示被上訴人子○○、戊○○及已故林阿漢、何榮元就系爭土地與原地主間確有成立基地租賃權之合意。被上訴人丑○○、癸○○2人復經被上訴人子○○之同意使用而占有系爭土地，何榮元死亡後，則由被上訴人乙○○及何來春共同繼承，何來春死亡後再由被上訴人丁○○及丙○○二人共同繼承，之，另林阿漢死後則由被上訴人午○○○、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、寅○○、壬○○、酉○○○、辰○○、亥○、未○○、林仙芳等人共同繼承或再轉繼承，渠等自均有使用系爭土地之正當權源。此外，參諸上訴人申○○與林守直、林守藩、林守成、林玉枝於72年8月20日訂立和解契約書及中文譯本之內容以觀，亦不否認系爭土地確有出租；上訴人申○○及林守直、林守成、林守藩及林玉枝等人另於本院前案確認所有權不存在事件中亦承認子○○、何來春、乙○○、戊○○等人，原為系爭土地之承租人，此亦為本院68年度上字第1154號民事判決及最高法院70年台上字第1468號民事判決所明認，是被上訴人乙○○等人既或為原承租人或為承租人之繼承人或因兄弟未分產，而推由其中一人出名承租，自均有使用系爭土地之合法權源。此外，上訴人於75年間所為繳租之催告及附條件之終止，並不生效力，各地上建物雖有超過行政院頒布之固定資產耐用年數25年，但所謂使用年限並非絕對性，本件亦無證據顯示各該建物已達不堪使用之程度，自不生基地租約因建物不堪使用而當然終止之問題。至上訴人等人雖已取得系爭土地所有權，但其與前手即原地主間之買賣，因未依法定規定通知優先購買權人之承租人，亦不得對抗該各承租人，從而上訴人依民法第767條及不當得利之法則，訴求上開被上訴人乙○○、丁○○、丙○○、子○○、丑○○、癸○○、戊○○、午○○○、亥○、未○○、林仙芳、巳○○、卯○○、天○○○、庚○○、寅○○、壬○○、酉○○○、辰○○等人拆屋還地及返還不當得利並加附遲延利息，自無理由，應予駁回其請求。此部分原審連同假執行之聲請併予駁回，理由雖略有不同，但結果無二致，仍應認上訴為無理由，予以駁回。
六、被上訴人甲○○、何清富之部分：㈠被上訴人何清富及甲○○二人雖主張渠等就系爭土地有承租
權，非無權占有，但因其二人始終未提出有何租地建屋之證明，上訴人申○○於75年9月9日雖亦以存證信函通知已故何瑞旺繳租或行使優先承買權，然行使優先承買權者，係以土地使用人為土地法第104條第1項所定之地上權人、典權人或承租人為其前提要件，被上訴人何清富、甲○○既無法舉證證明何瑞旺與原地主間有何租約或繳租之證明，上訴人申○○前開存證信函所載之買賣契約縱有不實，亦不生不得以渠等與林守直間買賣契約對抗被上訴人甲○○及何清富之問題，再上開存證信函雖有向何瑞旺催繳租金之舉，但上訴人申○○本非管理系爭土地之人，相關收租之工作，在此之前又均由葉作樂任之，葉作樂死亡後，則呈無人管理之狀態，上訴人申○○則遲至75年間始經林守直等人之授權而管理系爭土地，故其就系爭土地上之各占有人是否為承租人，衡情自難以一一確知，是其縱曾向何瑞旺發函催租，核其性質亦僅為單純之觀念通知，非契約之要引或承諾，既不足為租約之證明，亦未可因之即推論雙方間有租約關係存在或已達基地租賃之合意。
㈡被上訴人何清富、甲○○雖又以本件係因年代久遠、保管不
周、資料散逸而未留存，不能僅因其無法提出證明，即遽認其無基地租賃關係等語資為抗辯，但當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條前段所明定。被上訴人何清富及甲○○既主張其就系爭土地具有租賃之法律關係，則就其此事實，即負有舉證之責，然上訴人何清富、甲○○迄未就其等有何使用系爭土地之正當權源，提出適當之舉證，上訴人申○○於存證信函中縱有催租，亦均僅係其所為觀念通知而已，不生訴訟法上自認及舉證責任轉換之法律效果，雖何瑞旺於生前曾委由訴外人王金順以84年2月25日台中郵局第1120號存證信函，並按83年公告地價乘（年息5%＋遲延息1%）乘上10%計付租金予上訴人，但租金之給付，係以租賃關係之存在為其前提要件，租金之計算及多寡，亦本於租賃雙方契約之約定，在雙方毫無租約之情況下，自無任憑何瑞旺片面計算及給付所謂之租金之理，即認雙方間就系爭土地已成立租賃契約之理。況上訴人收受該存證信函及台灣銀行本票後，亦即委託張文俊律師84年4月19日以中律俊字第0419及0419之2號律師函，再次聲明被上訴人無權占有系爭土地，並再次函催被上訴人拆屋還地及告以所繳款額將作為無權占用系爭土地損害賠償金之一部分，可見上訴人並無以該本票為成立租賃之合意或以之為租金加以收受之意，被上訴人何清富、甲○○自不得援此證明兩造間就系爭土地存在有『土地租賃』關係。
㈢基上，被上訴人何清富、甲○○既未能舉證證明其等或其被
繼承人與原地主確實訂有租地建屋之契約，渠等占用系爭土地即為無權占有，上訴人請求其二人拆屋還地及返還不當得利自屬有據。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可稽。因此，上訴人請求該各被上訴人返還不當得利，即屬有據。至其相當於租金之不當得利之數額為若干？按返還相當於租金之不當得利部分，依土地法第97條規定，城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限。至於基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）；又基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限。而該條所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價而言。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值；而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定（最高法院88年度台上字第108號、86年度台上字第225號判決參照），是相當於租金之不當得利之計算，應以基地申報地價為基礎，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，本件上訴人請求該被上訴人何清富、甲○○給付相當於租金之不當得利部分，因上訴人並未申報地價，應以公告地價之百分之80為其申報地價，依此系爭土地於80年公告地價為1298元，83年7月1日公告地價為1400元以百分之80計（見原審卷1第15、17頁），其申報地價依序各為1038元及1120元，本院審酌該基地固位於都市計劃住宅區內，但無商家、亦無整體規劃、凌亂無章，巷道陝小且不規則及被上訴人何清富、甲○○等利用基地之經濟價值及所受利益等項，認相當於租金之不當得利以申報總地價年息百分之5計算為適當。
㈣次按租金之請求權因五年間不行而消滅，民法第126條定有
明文。又凡無法律上之原因而得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金利益，即不得依不當得利之法則請求返還。（最高法院78年度台上字第1262號、82年度台上字第3118號、83年度台上字第2525號裁判意旨參照），被上訴人何清富及甲○○就上訴人之請求，已為時效之抗辯（本院卷2第227頁第7行），是上訴人就於86年2月20日起訴前，回溯超過5年之部分，自不得依不當得利之法則請求給付。從而，本部分依各被上訴人何清富、甲○○所占用之面積及上述計算方式，計算上訴人所得請求之自起訴之日回溯5年之不當得利金額為5萬零453元，自受請求之翌日起每年應給付之不當得利金額為1萬零472元（詳如附表所示），上訴人在此範圍內之請求及就前開5萬零453元之不當得利部分請求，自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息請求，為屬正當，應予准許。原審失察，駁回上訴人前開部分之訴，尚有未洽，上訴論旨指原審此部分判決為不當，為有理由，應將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於上訴人對被上訴人何清富、甲○○逾越前開部分之請求則非正當，原審予以駁回，理由雖未盡完全相同，但判決結果並無不同，仍應認上訴為無理由，應予駁回。另上訴人就其前開勝訴部分，雙方已分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人其餘敗訴部分，假執行之聲請已失依據，原審予以駁回，於法並無不法，其此部分上訴應併予訴駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決基礎之認定及判決之結果不生影響，不另一一論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第79條、第85條第1項但書、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
民事第五庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
Ｈ附表：
一、各筆土地各年每平方公尺不當得利金額：系爭番子段102-19、102-20地號公告地價（每平方公尺）㈠80年：1,298元㈡83年：1,400元
二、因系爭土地未申報地價，其申報地價以公告地價之80%計算，再以年息5%計算不當得利，每平方公尺為：
⑴81.2.21.～83.6.30.計2.35年（2+130/365＝2.356，小數點第3位以下拾棄）每平方公尺相當於租金之損害：
51.9 元 (1298元×0.8×0.05=51.9元, 分以下四捨五入)⑵83.7.1~86.2.20.計2.64年：2+（235/365）=2.643（小數
點第3位以下捨棄）每平方公尺相當於租金之損害：56 元(1400元×0.8×0.05= 56）
三、被上訴人何清富、甲○○：㈠自81年2月21日起至86年2月20日（即自起訴日起回溯5年相
當於租金之不當得利）
81.2.21.～83.6.30.
51.9×2.35×187=22807.45（元以下四捨五入，22807元）
83.7.1～86.2.20.56×2.64×187=27646.08（元以下四捨五入，27646）22807+27646=50453㈡按年給付之不當得利及遲延利息之部分，應自86年3月19日起算：
⑴按本件起訴狀繕本並未送達予何瑞旺，但因何瑞旺於原審86
年3月18日第一次言詞辯論期日，已委任何清富出庭，是其於當日即受有請求及催告之通知，故上訴人請求最後起訴狀繕本送達翌日起，按年計付不當得利及遲延利息之部分，應自該言詞辯論期日之翌日即86年3月19日起算。
⑵上訴人得請求自86年3月19日起至交還土地之日止，每年應
給付之不當得利金額；1120×0.05×187=10,472元