臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第七號
上 訴 人（原審被告及
反訴原告） 癸○○
宇○○天○○○申○○（原審被告） 酉○○
子○○○黃○○亥○○玄○○地○○戌○○宙○○及反訴被告）丙○○被 告） 辛○○
戊○○寅○○○複 代理人 未○○
庚○○右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國九十年十一月八日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第一０二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用本訴部分由上訴人癸○○負擔七分之一，由上訴人酉○○、子○○○、賴珮如、亥○○、宇○○連帶負擔七分之二，由上訴人天○○○、玄○○、地○○、戌○○、宙○○連帶負擔七分之二，由上訴人申○○負擔七分之二。反訴部分由上訴人癸○○負擔七分之一，由上訴人宇○○、天○○○、申○○各負擔七分之二。
事 實
壹、上訴人方面
甲、聲明：
一、本訴部分：㈠原判決廢棄。㈡右開廢棄部分，駁回被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
二、反訴部分：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人林獻堂就坐落彰化縣彰化市○○○段第六八號土地上建物即門牌號碼彰化縣彰化市○○里○○路○○號之地上權登記請求權存在。㈢確認上訴人宇○○就坐落彰化縣彰化市○○○段第六八號土地上建物即門牌號碼彰化縣彰化市○○里○○路○○號之地上權登記請求權存在。㈣確認上訴人天○○○就坐落彰化縣彰化市○○○段第六八號土地上建物即門牌號碼彰化縣彰化市○○里○○路○○號之地上權登記請求權存在。㈤確認上訴人申○○就坐落彰化縣彰化市○○○段第六八號土地上建物即門牌號碼彰化縣彰化市○○里○○路○○號之地上權登記請求權存在。㈥被上訴人丙○○等十一人應容忍上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○辦理地上權登記。㈦訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
乙、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本訴部分：㈠本件被上訴人丙○○於原審所追加之被告即上訴人酉○○、子○○○、黃○○、
亥○○、玄○○、地○○、戌○○、宙○○等人，於九十年十月十五日即共同委任張慶宗律師為第一審訴訟代理人，原審於九十年十月二十五日未就上訴人酉○○等人部分為言詞辯論，逕諭知終結辯論程序，其審判程序自有重大瑕疵，且張慶宗律師於原審辯論終結後復立即補呈辯論意旨狀，就上訴人酉○○等人部分詳加爭執，原審判決並引為判決理由，則原審就上訴人酉○○等人是否均係現實占有人應有詳加調查之必要，不得概以上訴人酉○○等人係因繼承關係而取得系爭建物所有權，即為敗訴判決，其判決理由不備。
㈡我國就時效取得地上權固需以登記為必要，惟最高法院為保障已符合時效取得地
上權登記之占有人，迭次變更見解，自八十年六月四日八十年度第二次民事庭會議決議後，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，原審於審理期間不但未就上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○是否合於時效取得地上權要件為實體辯論，猶引用陳舊判例逕認上訴人等係無權占有，為突襲性裁判，顯違反辯論主義，更將民法第七百七十二條之規定意旨置於不顧，其判決實有可議。
㈢民法第一百四十八條第一項本係禁止權利人濫用權利，原審判決認被上訴人丙○
○係依有關物權規定為之，並無權利濫用之情事，顯屬誤解，苟如原審判決所認只要權利人係依法行使權利，即無民法第一百四十八條第一項之適用，則該條項規定顯屬贅文，是上訴人等在系爭土地上業已居住逾二十年，被上訴人丙○○豈可能諉為不知，其在逾二十年後起訴請求拆屋還地，將使上訴人等頓失住所，其濫用權利之情事實已明確，是以被上訴人之訴為無理由。
㈣上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○均分別係彰化縣彰化市○○里○○路
○○號、五二號、五四號、五六號之戶長，上訴人酉○○等人或與上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○同住，而為占有輔助人，或自行在外居住，而非現占有人，況上訴人酉○○早已定居美國，原審判決不察，未駁回被上訴人丙○○在第一審之訴，實有未洽。請廢棄原審不當判決，改諭知如本訴上訴聲明。
二、反訴部分：㈠稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用
其土地之權，固為民法第八百三十二條所明定。但承租他人之土地建築房屋之租賃權，亦係在他人土地上有建築物而使用其土地之權，故在他人土地上有建築物而使用其土地之權，究為地上權抑為租賃權，應觀察地上權與租賃權在法律上種種不同之點，解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，最高法院著有二十九年滬上字第一０一號判例可稽。又以地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人土地並有建築物者，得請求登記為地上權人，民法第七百七十二條準用第七百六十九條定有明文。同法第九百四十七條第一項復明定：占有之繼承人或受讓人，得就自己之占有與其前占有人之占有合併而為主張。
㈡賴木火（上訴人天○○○之夫）、賴清華（上訴人宇○○之父）、賴清祥、申○
○等人原先居住之房屋，因彰化縣政府為拓寬中華路而遭拆除，為求棲身之處，始分別於六十五年一月間在系爭土地上陸續興建彰化縣彰化市○○路○○號、五二號、五０號、五六號等四棟建物，興建之初即已知悉係占用他人土地興建房屋，此觀上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○於原審即堅稱被上訴人等絕非原土地所有人李炎之繼承人即明，足見當時賴木火等人確係以在他人土地上興建建築物為目的而使用系爭土地，殆無庸疑。
㈢上訴人林獻堂、宇○○、天○○○承受前手之占有，仍以該等建物繼續使用系爭
土地，上訴人申○○在系爭土地上興建彰化縣彰化市○○里○○路○○號房屋後，二十餘年均未支付任何租金，其占有確以地上權之意思為之，原審判決未詳加查明，率爾認定上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○並無地上權意思，顯與事實有違。
㈣民法第九百四十四條第一項固推定占有係以所有之意思為之，於本件應分別論之
，就占有建物部分，上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○既均合法取得所有權或使用權，其占有當係以所有意思為之，惟占有系爭土地部分，彰化縣彰化市○○里○○路○○號、五二號、五四號、五六號等四棟建物於興建時即已明確知悉係占有他人土地為之，當係以地上權之意思占有系爭土地，原審判決將二者混為一談，顯有未洽。上訴人在系爭土地上之房屋均超過二十年以上，更於九十年九月間即已申請辦理地上權登記，自應就其為訴訟標的之法律關係存否為實體判斷，被上訴人亦應就上訴人係無權占有之事實負舉證責任。
㈤證人周溪松、林清榮於原審已明確證稱上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○
○均已占有系爭土地住居逾二十年，且上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○於原審另聲請傳訊證人丑○○、甲○○，亦可證明上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○確已住居逾二十年，而證人甲○○同係因無權占有系爭土地而遭被上訴人丙○○恐嚇，被迫向被上訴人丙○○購買其占有之部分，就此證人甲○○已到庭說明。
㈥另最高法院判例固揭示主張時效取得地上權之人，應就地上權之意思負舉證責任
，惟主觀意思之有無，須以可觀事實彰顯，彰化縣彰化市○○里○○路○○號、五二號、五四號、五六號等四棟建物確係無權占有系爭土地而興建，上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○復占有已逾二十年，苟該客觀事實無法證明確有地上權之意思，則民法第七百七十二條准用之規定即無從適用，憲法藉由該條規定落實人民財產權之意思因此而落空，原審率爾駁回上訴人林獻堂、宇○○、天○○○、申○○之反訴，顯屬不當。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠最高法院七十一年台上字第一六一號判決要旨「該土地上房屋係黃義所建，黃義
死亡後由上訴人呂黃銀雪、鄭黃月香、柳黃純、林選等四人共同繼承，而為其公同共有，被上訴人請求拆除房屋部分，僅得對該四人為之，其請求上訴人呂鴻華、黃茂榮拆除房屋，尚非有據」，最高法院七十一年台上字第五八三號判決要旨亦同。系爭建物之拆除自應由興建建物之人或其全體繼承人列為共同被告，不能以現在占有該物之人為被告，上訴人所引用之最高法院二十九年上字第一０六一號判例是指請求返還所有物之訴，如請求交付房屋之訴是，而本案並非請求遷讓及交付房屋，而是請求拆除房屋，則自應以全體繼承人為共同被告當事人始為適格，原判決認為非房屋所有權人或繼承人即不必列為共同被告，故將原告其餘之訴予以駁回，顯無不當。原審在辯論期日參酌卷內之資料，認為可以終結辯論，而據以判決，並無瑕疵可言，上訴人引用最高法院二十九年滬上字第一０一號判例，認為不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權，反足以判定上訴人不能以在系爭地上有建築物，即認為是基於地上權之意思而占有。
㈡最高法院五十年台上字第九六號判例要旨「依土地法所為之登記有絕對真實之公
信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記仍不失其效力。債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權利，而主張第三人執行異議之訴為無理由」。最高法院七十二年台上字第七九八號判決要旨「土地登記簿上既仍登記訟爭之四九七之一號為上訴人所有，則縱有登記錯誤情事，在依法更正其登記前，尚難謂訟爭土地非上訴人所有，不得行使所有物返還請求權」。最高法院七十年台上字第二四九六號判決要旨「我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準。上訴人既不能請求塗銷被上訴人就訟爭土地持分之繼承登記，則被上訴人應為該持分之所有人，自非上訴人所得否認。其請求確認被上訴人就該土地之持分不存在，自非適法」。最高法院七十年台上字第三四０二號判決要旨「依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力。本件訟爭房屋既已登記為被上訴人所有，就令其有無效之原因，在原所有人未請求塗銷該登記，且已塗銷以前，尚難謂被上訴人無權請求上訴人遷還該房屋二樓」。由上開判例及判決以觀，依土地法所為之登記即有絕對真實之公信力，縱使登記有無效之情形，在該未塗銷以前，其登記仍不失效力，仍可對第三人訴請拆屋或遷讓，對第三人行使所有物返還請求權。本件系爭土地經癸○○等四人提起塗銷被上訴人及其他共有人土地所有權移轉登記等事件之訴，業經原審法院八十九年度重訴字第一０九號判決駁回確定。
㈢最高法院四十六年台上字第五四九號判決要旨「系爭建物敷地之所有權屬於被上
訴人，而上訴人占有該建物敷地分別建蓋房屋，又無正當權源，則被上訴人提起請求拆屋還地之訴，自為法之所許，殊無權利濫用之可言」。最高法院七十一年台上字第三八號判決要旨亦同。上訴人無權占有土地，被上訴人依民法第七百六十七條之規定請求拆屋交地，乃權利之正當行使，並非以損害他人為主要目的。最高法院六十四年台上字第二五五二號判例要旨「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第九百四十五條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條之規定，請求登記為地上權人」。最高法院八十六年台上字第九三０號判決要旨「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任」。上訴人主張渠等是以行使地上權之意思而占有之情事，應負舉證之責，不能用推定，也不能以其占有系爭土地超過二十年以上，即認基於地上權之意思而占有。
㈣上訴人聲請訊問之證人周溪松、林清榮不能證明當初上訴人是基於何種原因占有
系爭地，只能證明上訴人等已在系爭地居住逾二十年，其證明書亦只證明系爭土地為上訴人等所管理使用，究不能證明上訴人有行使地上權之主觀意思。上訴人之訴為無理由，請駁回其上訴。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件被上訴人丙○○主張：坐落彰化市○○○段第六十八號土地為伊及訴外人辛○○等人所共有，系爭土地上如原判決附圖（下同）所示Ｅ、Ｆ部分為上訴人癸○○無權占用蓋有房屋，Ｂ、Ｃ、Ｄ部分另為訴外人賴鵠無權蓋用房屋，賴鵠已死亡，上訴人（除癸○○外）及原審共同被告賴張錦鑾、賴炳焜、賴炳榮、賴永龍、蔡賴月娥（以下稱賴張錦鑾等五人）均為賴鵠之繼承人，而為彼等公同共有，為此提本訴，請求判命上訴人癸○○應將Ｅ、Ｆ部分，其餘上訴人及原審共同被告賴張錦鑾等五人合計十六人，應將Ｂ、Ｃ、Ｄ部分建物拆除之判決（原審就Ｄ部分房屋除命上訴人酉○○、子○○○、賴珮如、亥○○、宇○○等五人拆除，就Ｃ部分房屋除命上訴人天○○○、玄○○、地○○、戌○○、宙○○等五人拆除，就Ｂ部分房屋除命上訴人申○○一人拆除外，駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服。另上訴人提起上訴時，原審被告賴張錦鑾等五人一併聲明上訴，嗣於言詞辯論期日撤回上訴）。上訴人等則以：被上訴人丙○○及辛○○等人，並非系爭地真正所有權人，其所以登記為土地所有權人所依據之判決抑有關證件或則錯誤或則不實，又上訴人等均住系爭土地上蓋建之房屋超過二十年以上，已於九十年九月間申請辦理地上權登記，自應就其為訴訟標的之法律關係存否為實體判斷，且被上訴人應就上訴人係無權占有之事實負舉證責任，又本件被上訴人之訴有違民法第一百四十六條第一項權利濫用禁止原則，又被上訴人在原審追加之被告或係占有輔佐人或係住居外地，被上訴人對之亦不得請求拆屋交地等情，資為抗辯。
二、查被上訴人主張系爭土地為伊及訴外人辛○○等人共有之事實，業據提出土地謄本為證。又上訴人癸○○占用如附圖所示Ｅ、Ｆ部分，上訴人宇○○、天○○○、申○○依序占用Ｄ、Ｃ、Ｂ部分，各該部分均蓋有房屋等情，則皆為兩造所不爭執，並經原審會同地政事務所測量人員履勘現場後製有復丈成果圖附卷可稽，堪認屬實。而Ｄ、Ｃ、Ｂ部分之房屋，被上訴人於原審雖主張為上訴人（癸○○）及原審被告賴張錦鑾等五人（合計十六人）之被繼承人賴鵠所建築，然經原審認定Ｄ、Ｃ、Ｂ部分分別係賴清華、賴木火、申○○所建築，而賴清華、賴木火均已死亡，賴清華之繼承人為上訴人酉○○、子○○○、賴珮如、亥○○、宇○○，賴木火之繼承人為上訴人天○○○、玄○○、地○○、戌○○、宙○○等情，被上訴人於本審均未有異見，並有房屋稅籍資料及戶籍謄本暨繼承系統表可證，亦堪認為真實。
三、上訴人抗辯稱被上訴人並非系爭土地之真正所有權人，其所以登記為被上訴人共有，實係出於所依據之判決或證件錯誤、不實所致云云，但為被上訴人所否認。況依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記原因有無效之情形，在該登記未塗銷以前，土地所有權人仍可基於所有權人之地位行使其權利（最高法院六十八年台七字第三０三三號、六十九年台上字第二七三三號、七十年台上字第三四０二號等判決參照）。又本件系爭土地經上訴人癸○○等四人提起塗銷被上訴人及其他共有人土地所有權移轉登記等事件之訴，亦經原審以八十九年度重訴字第一０九號判決駁回確定，有該判決在卷可佐。今系爭土地既仍登記為被上訴人及其他共有人所有，按諸上述說明，上訴人此項抗辯，即無可取。
四、被上訴人所辯伊等已在系爭土地住居二十年以上，已向地政機關申請辦理地上權之登記，並已提起反訴云云。惟其反訴部分為無理由，詳後所述。且民法物權編係係採登記生效主義，凡主張因時效而取得地上權者依民法第七百七十二條規定仍以登記為要件。上訴人在聲請登記為地上權人以前，尚不能據以對抗被上訴人（最高法院六十九年度台上字第三七０八號判決參照）。又因時效取得地上權登記請求權者不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有（最高法院八十八年度台上字第一七二九號判決參照）。本件上訴人仍應就其係有權占有之事實負舉證責任，並非由被上訴人應就上訴人係無權占有之事實負舉證責任，是以上訴人此部分之抗辯，仍無從據為其有利之認定。
五、上訴人另抗辯稱本件被上訴人之訴有違民法第一百四十六條第一項權利濫用禁止之規定云云。然系爭土地登記為被上訴人所有，該土地既為上訴人所占用，被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，依有關物權之規定行使其權利，自為法之所許，要無權利濫用之可言，上訴人所辯殊屬無據。
六、又上訴人抗辯謂：除癸○○、宇○○、天○○○、申○○占有建物外，其餘上訴人並未占用，被上訴人對之請求拆屋並無理由云云。惟按「訴外人賴清華自六十五年一月間即在系爭土地上興建豐國路五十二號建物（即附圖Ｄ部分），七十七年三月十一日死亡後該建物由其四女宇○○繼續居住，訴外人賴木火自六十五年一月間即在系爭土地上興建豐國路五十四號建物（即附圖Ｃ部分）其於七十四年十一月十五日亡故後該建物即由其妻天○○○繼續居住，訴外人賴炳榮於六十八年二月間將豐國路五十號建物（即附圖Ｅ、Ｆ部分）出售予上訴人林獻堂，上訴人申○○則於六十五年一月間自行在系爭地興建豐國路五十六號（即附圖Ｂ部分）」此均為各該上訴人所自陳，即豐國路五十號建物（Ｅ、Ｆ部分）係屬癸○○所購得並占有，豐國路五十六號建物（Ｂ部分）係蔡木桂所有，豐國路五十二號建物（Ｄ部分）係賴清華之繼承人公同共有，豐國路五十四號建物（Ｃ部分）係賴木火之繼承人公同共有。按公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體同意，為民法第八百二十八條第二項所明定。命拆除公同共有之房屋，乃對該房屋之處分行為，自應由該房屋之全體公同共有人為被告，始有拆除權能，當事人始為適格。而賴清華之繼承人為酉○○、子○○○、賴珮如、亥○○、宇○○，賴木火之繼承人為天○○○、玄○○、地○○、戌○○、宙○○，此有卷附之戶籍謄本及繼承系統表可證。是以原判決就Ｃ、Ｄ部分各命其繼承人即公同共有人為拆除，自屬正當。上訴人辯稱除林獻堂、宇○○、天○○○、申○○外，其餘或為占有輔助人，或自行在外居住，非現占有人，況上訴人酉○○早已定居美國，被上訴人不得對之請求拆屋云云，尚非可採。
七、綜上所述，本件被上訴人為系爭土地之共有人，其主張該土地為上訴人無權占有，依有關物權之規定，訴請上訴人拆屋為有理由，應予准許。上訴人所為抗辯均無可採。原審依被上訴人請求，為上訴人敗訴之判決，並據兩造聲請分別酌定擔保金額併為准免假執行宣告，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
貳、反訴部分：
一、被上訴人即原審反訴被告李黃秀玉於原審判決後，上訴人提起上訴後之九十一年一月十日死亡，其繼承人為巳○○、辰○○及原審反訴被告即被上訴人午○○○、己○○、壬○○、乙○○、丁○○、卯○○等八人，經聲明承受訴訟，並據提出戶籍謄本為證，核無不合，先予敘明。
二、上訴人即原審反訴原告林獻堂、宇○○、天○○○、申○○等主張：訴外人賴清華早自六十五年一月間，即在系爭土地興建豊國路五十二號建物，嗣賴清華於七十七年間亡故後，由其四女宇○○繼續居住；訴外人賴木火早自六十五年一月間，即在系爭土地興建豊國路五十四號建物，嗣賴木火於七十四年間亡故後，由其妻天○○○繼續居住；訴外人賴炳榮於六十八年即將豊國路五十號建物讓售林獻堂；申○○早在六十五年一月間，即自行在系爭土地蓋建豊國路五十六號建物，伊等均係以行使地上權之意思繼續占有逾二十年，且占有二十餘年均未支付任何租金，更於九十年九月間即已申請辦理地上權登記，是以提起本件反訴，請求確認伊等之地上權登記請求權存在等語。被上訴人即原審反訴被告則以：上訴人主張渠等係以行使地上權之意思而占有之事實，應負舉證之責，不能以其占有系爭土地超過二十年以上，即認定係基於地上權之意思而占有，上訴人不能證明其占有系爭土地係本於行使地上權之意思，是其反訴請求為無理由，資為抗辯。
三、經查：本件上訴人分別繼續占用系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，業已超二十年以上之事實，固為兩造所不爭執，並經證人周溪松、林清榮、丑○○、甲○○分別於原審及本審到庭結證屬實。惟占有人之占有依民法第九百四十四條第一項規定：「占有人推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者」，故占有係推定以所有之意思而占有。按占有他人之土地建築房屋之原因不一，有以所有之意思為之者，有以無權占有之意思為之者，有誤認他人之土地為自己所有者，尚難只以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，故主張因時效取得地上權者，須就其主觀上有行使地上權之意思負舉證責任（最高法院八十六年台上字第二四六四號、八十七年度台上字第一二八四號、八十九年度台上字第二二四七號判決參照）。而證人周溪松、林清榮、丑○○、甲○○所為之證述，僅足以證明業上訴人分別占用系爭土地已超二十年以上，其所具之證明書亦只證明系爭土地確由上訴人管理使用，均不能證明主觀上係以行使地上權之意思而占有，自無從遽為上訴人有利之認定。
四、又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，至占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，惟此旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議之適用（最高法院八十六年台上字第三一四０號、八十六年台上字第三００六號、八十七年台上字第三０八一號、八十八年台上字第一七二九號判決意旨參照）。再土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有。土地所有人本於所有權主張占有人無權占有土地，對占有人起訴而為請求後，占有人始向地政機關為地上權登記之聲請，若認法院仍必須就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之調查審認，將導致占有人於訴訟中利用向地政機關為地上權登記之聲請手段，阻撓及拖延訴訟之進行，影響土地所有人之權益，自非可取（最高法院八十八年台聲字第二０三號裁定意旨參照）。是以上訴人主張其在系爭土地上之房屋均超過二十年以上，更於九十年九月間即已申請辦理地上權登記，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否為實體判斷云云，因其申請辦理地上權登記之時間，係在本件被上訴人向原審法院提起本訴請求之後，故其上述主張亦無足取。
五、綜上所述，本件上訴人未提出積極證據，以證明其占有系爭土地係本於行使地上權之主觀意思，尚難僅因其在系爭土地上蓋有房屋，且均超過二十年以上，未支付任何租金，即認定其主觀上有行使地上權之意思，而據為上訴人有利之判決。是以本件上訴人之反訴請求，即屬無據。被上訴人所為抗辯為可採。原審駁回上訴人之反訴，自無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
參、本件判決之基礎事實業已明確兩造其他攻繫防禦方法，核與判決基礎無為明毋庸一一論列，附予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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