臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第八一號
上 訴 人 三大有線電視股份有限公司法定代理人 己○○被 上訴人 丁○○
戊○○丙○○乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十八日臺灣彰化地方法院九十年度重訴字第三五九號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年四月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）伍仟萬元，即自民國（下同）八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將持有上訴人於八十九年十二月十二日簽發，以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之本票返還於上訴人。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈤第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠茲先就事實緣由敘明於後：緣本件兩造於八十九年十二月十二日，簽訂股票買
賣契約書，約明上訴人以一億三千一百八十三萬零三百五十八元，向被上訴人買入新頻道有線電視股份有限公司（下稱新頻道公司）普通股二百六十二萬五千七百五十二股，以及彰化城有線電視股份有限公司（下稱彰化城公司）普通股一百三十八萬一千三百十四股。依契約書第二條約定，買賣價金共分二期支付：頭期款五千萬元於簽訂契約書之同時，以即期支票交被上訴人收執；尾款八千一百八十三萬零三百五十八元，於簽訂契約書之同時，由上訴人開立到期日為九十年五月三十一日之同額銀行本票交被上訴人收執。上訴人因而簽發號碼為ＳＷ0000000，由中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人之本票交付被上訴人收訖。而依雙方間股票買賣契約書第三條第㈡項約定，被上訴人於提示前述尾款支票之同時（即到期日九十年五月三十一日），應協同上訴人分別向新頻道公司以及彰化城公司辦理過戶手續。且因被上訴人表示其等出售之股票，因交付彰化城公司及新頻道公司保管，無法於簽訂契約後立即交付上訴人，因此雙方約定暫時不將股票交付時間明訂於契約之中，但約明被上訴人應將其等持有之股票保管證明單交付上訴人，且於契約生效日起，上訴人取得股票之前，所有基於股東身分所生權利及一切利益均歸上訴人享有（見契約第四條約定），以資規範上訴人於簽訂契約後，至取得股票前之權利。嗣因被上訴人經催告遲遲無法將股票過戶並交付上訴人，上訴人乃於九十年五月二十四日致函被上訴人，促請伊等於九十年五月三十一日前，協同上訴人辦理過戶手續，並於同年六月一日致函被上訴人，催告於九十年六月八日前交付股票予上訴人，否則上訴人將依法解除上開股票買賣契約。被上訴人等於接獲上訴人通知後，表示上訴人買受之股票係由各該發行股票之公司集中保管，上訴人無權請求交付股票，其等僅須將各該公司發給之股票證明書交付上訴人即可云云為理由，拒絕提出股票。上訴人乃於九十年六月十二日再度催告被上訴人應於即日提出股票交付上訴人，被上訴人等仍置若罔聞，上訴人無奈，乃於九十年六月十八日向被上訴人等表示解除契約，並經被上訴人等於九十年六月十九日收受該解約函件。並訴請被上訴人應依民法第二百五十九條第一、二款規定，將如聲明第一項所示之金額附加自受領時起算之利息，以及如訴之聲明第二項之本票返還於上訴人。
㈡就本件「記名股票買賣契約」，被上訴人負有現實交付股票義務乙節：
⑴按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。又
物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條分別定有明文。又股票轉讓之方法，按公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第一百六十五條第一項所謂：「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明，最高法院六十年度臺上字第八一七號著有判例。再者，記名股票之轉讓，一經合法背書並受股票之交付，受讓人與讓與人間即生轉讓之效力，並得以其轉讓對抗第三人（最高法院七十四年度臺上字第一九四七號判決要旨參照）。查股票係屬有價證券，其票面所表彰權利之行使，與股票之持有，有不能分離之關係，雖記名股票，於將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於股東名簿後，其權利之行使，非必占有股票，然權利之移轉仍須以背書並受股票之交付，始生轉讓之效力。
⑵查本件買賣之股票為記名股票，此為兩造所不爭。換言之，本件被上訴人即股
票之出賣人，負有背書轉讓交付股票並使上訴人取得股票所表彰股東權之義務，而兩造所訂股票買賣契約書第三條關於股票過戶之約定，即為完成被上訴人將記名股票權利移轉予上訴人所為之約定，包括交付股票及協同辦理過戶手續。退一步言，倘被上訴人得以股票保管證明單代替股票之交付，則於其交付保管證明單予上訴人後，被上訴人即已履行全部之契約義務，何以其同意於其履行全部義務之半年後，上訴人方須支付價金尾款？豈不怪哉？足見本件契約真意仍以交付股票為契約履行要件，衡諸首揭規定，被上訴人負有交付股票予上訴人之義務，其理至明。
⑶被上訴人雖謂依兩造所訂契約第三條第二款約定：「賣方於提示前條第二項所
訂銀行本票之同時，應協同買方分別向新頻道公司或彰化城公司辦理過戶手續」，亦應於被上訴人等提示該尾款之本票獲得兌現時始有交付之義務，申言之，上訴人之股票交付請求權條件，於斯時成就而可得行使云云。惟兩造契約第三條第二款之約定，屬「同時履行抗辯」之約定，並非「附條件法律行為」之約定。被上訴人於系爭九十年五月三十日本票發票日即應依約協同上訴人辦理股份過戶手續而提示系爭本票，而不得藉口任何理由而不予提示，否則即係濫用其抗辯權。
㈢就被上訴人明知無從於尾款本票到期日九十年五月三十一日交付股票、辦理過
戶，經上訴人催告履行，未能於期限前提出，上訴人依法解除契約，於法有據乙節：
⑴按兩造股票買賣契約書第三條第㈡項約定被上訴人應於提示尾款本票之同時，
協同上訴人前往新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續。所謂過戶手續，係指公司法第一百六十五條所規定「背書轉讓」（於股票背面簽章後交付股票）而言。
⑵惟查，被上訴人訂約時僅稱股票係暫時集中由公司保管，告稱至遲於尾款支票
屆期時會依約辦理點交過戶，詎被上訴人遲遲無法將股票過戶並交付上訴人，上訴人乃於九十年五月二十四日致函被上訴人，促請伊等於九十年五月三十一日前，協同上訴人辦理過戶手續，並於同年六月一日致函被上訴人，催告於同年六月八日前交付股票與上訴人，否則將依法解除契約，被上訴人先則表示無交付股票之義務，後又以口頭通知上訴人於同年六月八日前往臺中市○○路○段○○○號二十四樓領取股票暨辦理過戶，然當日出面之新頻道公司人員甲○○卻表示不能交付股票，被上訴人既無法占有股票，自未能履行交付股票義務，經上訴人再於同年六月十二日催告被上訴人履行未果，不得已方於同年六月十八日以存證信函解除契約。
⑶再查，被上訴人為公司大股東，其中戊○○更為彰化城公司董事，明知新頻道
、彰化城二家公司業經公司八十七年間董事會一致決議向中華開發工業銀行申請貸款，並提供所保管已發行股票總數百分之五十之股票作為質押擔保，依據該議事錄記載，被上訴人戊○○乃出席參與決議之董事之一，此亦據新頻道公司九二彰新總字第一八○號、九二彰新總字第二○五號回覆 鈞院之函略以「本公司與彰化城公司於八十六年三月及六月成立，為利於股東確立將來換股比例，故均由各該公司暫時保管股東之股票，又本公司於八十七年經董事會決議，向中華開發銀行申請貸款，並提供本公司已發行股票總數百分之五十之股票作為質押擔保，因恐股東用印設質影響貸款作業，乃先以本公司股東胡曉菁、黃嘉琳等六人之股票墊付供中華開發質押之用，惟為保障前揭股東之權益，並避免未提供股票設質之股東，任意出脫股票達二分之一以上，故對未提供質押股東股票，本公司仍代為保管」可資佐證，足見被上訴人明知系爭股票將提供設質，根本無從現實交付，竟刻意隱匿，一再藉詞推稱將協助上訴人領回股票云云，渠等遲延給付之情彰彰甚明。
㈣就被上訴人主張董事會決議無效乙節：
⑴按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均由董事會
決議行之，公司法第二百零二條規定甚明，由上開法文文義可知，應經股東會決議之事項以本法或章程規定者為限，其餘均有董事會決議行之。惟查，本件章程中並未設有公司股票質押貸款應經股東會決議之規定，細繹公司法之規定，公司股票質押貸款亦不屬公司法第一百八十五條公司營業之重大變更，是以新頻道、彰化城二家公司經董事會決議提供公司保管之股票向中華開發銀行質押貸款，並無被上訴人所稱違反法令之情。被上訴人主張董事會決議無效，顯屬無據。
⑵況查，被上訴人戊○○係參與該次董事會決議之董事，會中亦同意公司設質借款乙案，要不容事後圖免債務，信口否認董事會決議之效力。
㈤另就被上訴人辯稱依兩造股票買賣契約書第五條約定，縱使被上訴人違反契約約定，上訴人亦不得解除契約云云，駁斥於後：
⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十
八條定有明文。查兩造契約書第五條係約定「本契約約定內容，雙方均應完全履行其義務，縱有違約情事，除依法應另對對方負損害賠償責任外，乃應履行本契約所定義務。：：：」其真意在於重申「契約嚴守原則」，即雙方當事人均應遵守契約，一方當事人如有違約，除應依契約賠償他方之損害外，仍應履行契約義務，不得以己方已經賠償損害為由拒絕繼續履約，亦即該條約款並非約定當事人一方違約時他方不得解除契約，此亦可由契約文字中無「拋棄解除權」等字眼可知，被上訴人主張上訴人不得解除契約云云，自屬誤會。
⑵退一步言，按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行
使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；又依照當事人一方預定用於同種類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者，二、加重他方當事人之責任，三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者，四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第一百四十八條及第二百四十七條之一定有明文。殊不問本件兩造契約書第五條僅係宣示契約嚴守效力，縱認約定被上訴人違約時，上訴人不得解除契約，惟此一約款顯有違民法第一百四十八條及第二百四十七條之一規定，該約定應屬無效，況被上訴人違約的態樣亦可能因股票滅失、轉讓善意第三人而無從交付股票，此一情形倘謂無過失之一方（即上訴人）亦不得行使契約解除權，則被上訴人顯以損害他人為主要目的、有違誠信原則，自應認該約款顯失公平無效，始符事理之平。
⑶退萬步言，縱認契約訂明不得解除契約，惟按「遲延後之給付，於債權人無利
益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第二百三十二條復規定甚明。執是之故，本件被上訴人給付遲延已如前述，惟於催告期限屆至後，被上訴人始行提出之給付，對上訴人已無利益，上訴人縱未解除契約，仍得拒絕其給付，請求賠償相當於已給付之價金的損害，是上訴人仍得依法拒絕受領給付，請求給付五千萬元作為債務不履行之損害賠償。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審上訴費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。添
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭股票買賣契約書係屬股權買賣，並非股票買賣：按系爭股票買賣契約書之
性質，究為股票物之買賣抑為股東權利之買賣，不應以買賣契約之名稱為準，而應以買賣契約之內容為審酌之依據。本件買賣契約之名稱，固書以股票買賣契約，然其實質內容，則係屬股東權利之買賣，此觀該契約之首，開宗明義書為：「立契約書人雙方就賣方持有之新頻道有線電視股份有限公司、彰化城有線電視股份有限公司之股權買賣等事宜，協議如左：」文中，已明白表示為股權買賣，並非股票物之買賣甚明。又於契約第一條就買賣標的，亦稱為股份若干股而不稱為股票若干張，於契約第四條第一款約定：「賣方同意於本契約生效起，買方取得股票之前，所有基於股東身份所生之權利及一切利益，均歸買方享有，包括但不限於股東會之出席；表決權之行使；股息、紅利之分配；新股認購權之行使等。：：：」，其內容亦明白說明賣方應移轉並先行移轉之權利，為股票所表彰之股東權。尤可證明係股權買賣。又記名股票之買賣，為權利之買賣，有學者黃茂榮著之買賣法一書可參，並為司法院年廳民字第一六九七七號函所認。上訴人在原審亦主張本件買賣契約，係屬股權買賣，因此本件買賣標的，確係股東權利之買賣，並非股票物之買賣，應無庸置疑。添㈡兩造於簽訂股票買賣契約書時，因均明知為買賣標的之股票，均由公司集中保
管，不能為股票實物交付，故約定以交付股票保管證明單代替交付，亦即將股票之返還請求權轉讓與上訴人，代替股票之交付，將來於上訴人付清尾款之同時，再由被上訴人辦理移轉股票所有權之行為即可，如此上訴人既取得股票返還請求權，得向公司請求返還股票，又已辦妥所有權移轉之必要行為，其權利已獲滿足，而被上訴人應履行之義務亦已完成，此乃雙方甚為明白之模式及本意，絕無上訴人所謂被上訴人等告稱至遲於尾款本票屆期時交付股票情事。又九十年六月八日兩造依約前往新頻道公司及彰化城公司之股務單位，辦理股票過戶手續時，被上訴人等已在全部股票之背面蓋妥讓與人之印章並繳清證交稅完畢，上訴人所派代表公司之人員即協理李秀華及其法律顧問洪明儒律師，竟藉故當天不能取回股票為由，拒不在股票背面蓋受讓人印章而逕行離去，致未完成股票轉讓過戶手續，責任在於上訴人。查當天不能領回之原因，乃係因為股票在公司集中保管，欲要領回，股務單位必須請示上級即總經理或副總經理允許始可，業經證人即該公司股務經理甲○○先生在原審及鈞院到庭結證在卷。又依公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人。背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，最高法院六十年臺上字第八一七號著有判例。故九十年六月八日兩造在系爭公司股務單位辦理股票背書轉讓過戶手續時，被上訴人已於股票背面蓋印背書轉讓，如果上訴人配合完成背書轉讓過戶手續，則上訴人已是股票名義人，雖股票仍由公司集中保管而未能由上訴人取得現實之股票，惟依上開判例意旨，上訴人已是合法之股票持有人，並已合法取得股東基於股東地位對公司享有之一切權利。公司亦會將原來記載被上訴人等名義之股票保管證明單收回，另發給記載上訴人為股東名義之股票保管證明單給予上訴人收執，將來上訴人欲領回股票，則持該股票保管證明單即可向公司要求領回。退而言之，縱認為被上訴人仍有交付現實股票之義務者，依兩造所訂契約第三條第㈡款約定：「賣方於提示前條第㈡項所訂銀行本票之同時，應協同買方分別向新頻道公司或彰化城公司辦理過戶手續」，亦應於被上訴人等提示該尾款之本票獲得兌現時始有交付之義務。申言之，上訴人之股票交付請求權條件，於斯時始成就而可得行使。
被上訴人所執之上開尾款本票，先則據上訴人於九十年五月二十四日函告，要求不要提示，嗣又被上訴人聲請法院核准假處分不得提示，故被上訴人迄今尚未提示該尾款本票並獲兌現，從而上訴人交付股票請求權之條件，尚未成就，依法尚不得行使請求交付股票之權，被上訴人等既尚無交付股票之義務，上訴人所為之催告均不發生法律上之效力，被上訴人等並無給付遲延之違約責任，上訴人於九十年六月十八日所為解除契約之意思表示，於法不合，不生解除契約之效力。添㈢上訴人致函催告被上訴人等交付股票之日期，定在九十年六月八日及九十年六
月十二日均係在新頻道公司召開股東會，依法停止辦理過戶之期間，其催告於法不合，應無催告之效力。添㈣又兩造於訂約時為確保兩造之權利義務，均必百分之百獲得及履行，不得藉一
方有違約情事，主張解除契約，以達不履行約定義務之企圖，乃於第五條約定：「本契約所訂內容，雙方均應完全履行其義務，縱有違約情事，除依法應另對對方負損害賠償之責任外，仍應履行本契約所訂義務：：：」。此乃係禁止主張解除契約之特別約定，本私法自治、契約自由原則，此項特約，應有法律上之拘束力，兩造均有遵守之義務，上訴人主張解除契約，係屬違反上開特約之行為，依法不生解除契約之效力。添㈤新頻道公司及彰化城董事會之決議，均屬違法無效：按公司法第一百九十三條
第一、二項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責。：：：」。依此規定可知，公司董事會之決議事項，如無法令章程及股東之決議為依據者，係屬違法之行為，其內容涉及股東個人之權益者，對於沒有同意之股東，並無拘束之效力。經查：⑴新頻道公司董事會前開關於擬向中華開發貸款之決議，並無法令章程為依據，
且未經過股東會之決議，顯係違反公司法第一百九十三條第一項之規定，係屬違法之行為，而且其決議內容，僅謂欲提供公司目前已發行股份總數共二千零五十萬股之百分之五十，計一千零二十五萬股之股票質押擔保向中華開發銀行貸款，而上開股票究屬何人所有？是公司所有？或少數股東所有？或全體股東所有？並未說明清楚，若係指全體股東所有，則屬侵害各股東個人財產權之事項，對於未表示同意之股東，依法無效。被上訴人等對於新頻道公司董事會之上開決議，既未參與而不知情，亦未表示同意，更無繳交股票之行為，該決議對於被上訴人等均屬無效，被上訴人等並無受其拘束之義務。
⑵新頻道公司事實上，僅徵得胡曉菁、黃嘉琳等六人之同意，提供彼等之股票給
公司，供其向中華開發質押借款，此乃新頻道公司與胡曉菁等六人間之事，與被上訴人等無涉，胡曉菁等六人對於被上訴人等並無任何權益可主張，因此新頻道公司謂「為保障前揭股東之權益」云云，所指之權益乃係空洞而不存在之權益，並無法律上之效果。又其所謂「仍代為保管」等語，乃指繼續代為集中保管之意，並無其他法律效果，被上訴人等所有之股票，並無將提供設質之情事。上訴人指稱，被上訴人明知系爭股票將提供設質，無從現實交付，應負遲延責任云云，並無其事，洵屬於法無據。且兩造於九十年六月八日至各該公司股務單位，辦理股票背書轉讓過戶手續時，承辦人員亦將被上訴人等之全部股票，提出供被上訴人等在背面讓與人欄背書蓋章完畢，當天未完成轉讓過戶手續，乃上訴人不願在受讓人欄簽名蓋章所致，尤足證被上訴人等所有股票之轉讓事宜，係屬自由，並未受到任何之影響或限制。
㈥彰化城公司董事會固亦有作成擬提供公司已發行股份總數二分之一向中華開發銀行質押貸款之決議，惟該公司於八十八年間，即放棄該申請設質貸款之事。
本件買賣則係於八十九年十二月十二日始簽訂，兩者顯屬毫無關係，又新頻道公司與彰化城公司，原係各別獨立之法人，互無隸屬關係，被上訴人等均非新頻道公司之董事，並未參與該董事會，亦無資格參與，上訴人以推測之詞謂，新頻道公司董事會所為設質貸款之決議，被上訴人戊○○有同意云云，顯屬無據，殊無可採。添理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項、第二項定有明文。本件上訴人起訴原請求被上訴人應給付上訴人五千萬元，及自八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，訴狀送達後，復追加被上訴人應將持有上訴人於八十九年十二月十二日簽發，以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之本票返還於上訴人，被上訴人既未對上訴人訴之追加異議，且已為本案之言詞辯論，應視為同意上訴人為訴之追加，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：㈠兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，約明上訴人以一億三千一百八十三萬零三百五十八元向被上訴人買受新頻道公司普通股二百六十二萬五千七百五十二股，及彰化城公司普通股一百三十八萬一千三百十四股。上訴人並已依契約書第二條約定，將頭期款五千萬元於簽訂契約同時，開立即期支票交被上訴人收執，而尾款八千一百八十三萬零三百五十八元，亦於簽訂契約同時，開立以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人，面額八千一百八十三萬零三百五十八元，票號ＳＷ0000000號，到期日為九十年五月三十一日之本票交被上訴人收執，而依契約書第三條第二項約定，被上訴人應於提示前開本票之同時，協同上訴人分別向新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續。嗣因被上訴人遲遲無法將股票交付上訴人，上訴人先後多次催告被上訴人，請求被上訴人協同辦理過戶手續，否則將依約解除契約，詎被上訴人竟以股票係集中公司保管，上訴人無權交付為由，拒絕交付股票，經上訴人查證，被上訴人之所以不能交付股票予上訴人之原因，乃彰化城公司於八十七年第五次董事會通過該公司為因應新建網路資金之籌措，提供已發行股份總數二千二百萬股之百分五十計一千一百萬之股票為質押擔保，向中華開發銀行取得貸款，而被上訴人戊○○乃出席參與決議之董事之一，自知之甚詳，被上訴人於兩造簽訂契約時僅告知股票集中在公司保管，未提及質押借款之事，由此可知，被上訴人無法於上訴人催告期間前提出股票，係被上訴人名下之股票因公司向銀行借款，由公司占有作為擔保借款所致。㈡被上訴人復以股票係在公司集中保管不能交付股票，其等交付股票保管證明單已依替代交付之約定，並無不為給付或遲延給付之情事置辯。惟查，股票為有價證券，其權利之行使與股票之持有不可分離，其權利之取得及行使，均應占有股票，是股票尚不得以民法第七百六十一條第三項規定以指示交付之方式轉讓其權利。再者，雙方簽訂股票買賣契約書時，上訴人亦未同意由被上訴人交付股票保管證明單以代替股票之交付，股票保管證明單僅為上訴人於被上訴人交付股票，依法取得股票權利之前，作為買賣股票之憑證。㈢被上訴人另辯以依股票買賣契約書第五條約定，縱使被上訴人違反契約約定，上訴人亦不得解除契約云云，惟該約定其真意乃在重申契約嚴守原則，即雙方當事人均應遵守契約，一方當事人如有違約，除應依法賠償他方之損害外，仍應履行契約義務，不得以已經賠償他方損害為由拒絕繼續履行契約，故並非約定當事人一方違約時，他方當事人亦不得主張解除契約，被上訴人執此為由主張上訴人不得解除契約，顯然企圖推卸其違約之責。㈣上訴人因多次與被上訴人交涉，被上訴人均無法提出股票，上訴人迫於無奈乃於九十年六月十八日以存證信函向被上訴人表示解除契約，並於翌日送達被上訴人，則兩造之股票買賣契約既已解除，上訴人自得依民法第二百五十九條第一、二款之規定，向被上訴人請求如訴之聲明第一、二項所示等語。
二、被上訴人則以：㈠系爭股票買賣契約書係屬股權買賣，並非股票買賣。㈡兩造確有於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，惟被上訴人並無如上訴人所述不履行契約義務之事實，無給付遲延情事，上訴人自無契約解除權，其解除契約之意思表示，依法不生解除契約之效力。本件兩造買賣之股票，均由公司集中保管，故不能實物交付，此為兩造於簽約當時所明知之事實，因此有關股票過戶、交付及所有權移轉事項，於契約書第三條有特別約定，依該條約定，被上訴人應交付股票之義務，係以交付股票保管證明單為替代交付，股票保管證明單係屬對第三人返還請求權之憑證，而被上訴人亦已依約將股票保管證明單交付上訴人收執，將來於上訴人付清尾款之同時，再由被上訴人協同辦理過戶手續，如此上訴人既取得股票返還請求權，又辦妥過戶手續，其權利即獲滿足，則被上訴人已履行交付買賣標的物之義務，殆無可疑。㈢上訴人致函催告被上訴人等交付股票之日期，定在九十年六月八日及九十年六月十二日均係在新頻道公司召開股東會，依法停止辦理過戶之期間，其催告於法不合，應無催告之效力。㈣關於股票所有權移轉（過戶）之問題，依兩造股票買賣契約書第三條約定，被上訴人應辦理股票過戶之條件，乃係提示上訴人交付尾款之本票之同時，兩者應同時履行，亦即倘被上訴人未為該本票之提示，則尚無辦理股票過戶之義務，惟為表示履行契約之誠意，被上訴人於九十年五月間寄存證信函，通知上訴人於九十年五月三十一日下午二時，共同前往新頻道公司及彰化城公司辦理過戶手續，但經該公司職員告以股東會期間，停止辦理過戶手續，被上訴人隨即通知上訴人上開情事，並積極爭取先辦理過戶手續，但過戶日期則押六月二十八日以後，獲該二公司同意後，被上訴人遂又通知上訴人於九十年六月八日下午三時前往辦理，當日被上訴人依約於全部股票背面蓋妥讓與人之印章並清點股票後，上訴人竟以不能當場取回股票為由，拒不配合辦理背書轉讓，致當日未能完成過戶手續。㈤本件賣賣之股票為公開發行（未上市）之記名股票，依公司法第一百六十四條規定，其轉讓應以背書為之，被上訴人已於系爭股票背書完畢，完成協同辦理過戶手續被上訴人應為之部分，且被上訴人並已繳納股票移轉稅捐，顯見被上訴人無不履行契約之情事。況且目前股票市價貶值，依常理被上訴人無不協同辦理過戶完成買賣契約取得價金之理，反之，上訴人係因股票貶值，不甘損失，雖股票於九十年六月二十八日以後得領回，上訴人已拒不履行契約。㈥新頻道公司及彰化城公司董事會之決議，均屬違法無效：按公司法第一百九十三條第一、二項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責。：：：」。依此規定可知，公司董事會之決議事項，如無法令章程及股東之決議為依據者，係屬違法之行為，其內容涉及股東個人之權益者，對於沒有同意之股東，並無拘束之效力。又彰化城公司董事會固亦有作成擬提供公司已發行股份總數二分之一向中華開發銀行質押貸款之決議，惟該公司於八十八年間，即放棄該申請設質貸款之事。本件買賣則係於八十九年十二月十二日始簽訂，兩者顯屬毫無關係，又新頻道公司與彰化城公司，原係各別獨立之法人，互無隸屬關係，被上訴人等均非新頻道公司之董事，並未參與該董事會，亦無資格參與，上訴人以推測之詞謂新頻道公司董事會所為設質貸款之決議，被上訴人戊○○有同意云云，顯屬無據，殊無可採。㈦兩造訂約時為確保契約之權利義務，均必百分之百履行，不得藉一方有違約情事，主張解除契約，以達不履行契約之企圖，乃於股票買賣契約書第五條約定，雙方有不得解除契約之特約，故縱被上訴人有給付遲延之責任，上訴人亦不得主張解除契約，是上訴人主張解除契約，請求回復原狀顯無理由等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張兩造於八十九年十二月十二日簽訂股票買賣契約書，約明上訴人以一億三千一百八十三萬零三百五十八元向被上訴人買受新頻道公司普通股二百六十二萬五千七百五十二股，及彰化城公司普通股一百三十八萬一千三百十四股，上訴人並已依契約書第二條價金給付方式，將頭期款五千萬元及尾款八千一百八十三萬零三百五十八元，於簽訂契約同時，分別開立即期支票及以中興銀行股份有限公司員林分行為擔當付款人、票號ＳＷ0000000號、到期日為九十年五月三十一日與尾款同額之本票交被上訴人收執，被上訴人亦已將新頻道公司及彰化城公司發給之股票保管證明單交付上訴人等情，已據上訴人提出股票買賣契約書、本票影本一紙為證（見原審卷第十至十四頁），復為被上訴人所不爭執，應堪信為真正。惟上訴人主張被上訴人未依契約書第三條第㈡項之規定，於九十年五月三十一日提出股票交付上訴人，屢經上訴人催告，被上訴人仍拒不交付股票，上訴人乃於同年六月十八日以存證信函向被上訴人表示解除契約，該解除契約之意思表示並於翌日送達被上訴人，則兩造之股票買賣契約既已解除，上訴人自得依民法第二百五十九條契約解除後回復原狀各款規定，向被上訴人請求返還已交付之頭期款及本票，但被上訴人否認有如上訴人所述違約之事實，抗辯其已善盡契約所負各項義務，上訴人並無契約解除權等語，是本件應審酌者為：㈠本件股票買賣契約之性質？亦即股票買賣為物之買賣抑為權利之買賣？㈡被上訴人有無交付股票之義務？㈢上訴人之契約解除是否合法？
四、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務，民法第三百四十五條第一項、第三百四十八條分別定有明文。故出賣人於買賣契約有效成立後，即負有移轉財產權於買受人之義務，此種義務之履行視物之出賣或權利之出賣，而異其內容。物（指動產或不動產所有權）之出賣人須交付標的物，並移轉所有權予買受人，至交付之方法，不以現實交付為限，即觀念交付亦包括在內，而所有權移轉之方法，應視買賣之標的物為動產或不動產分別依民法物權編之規定辦理；而權利（指所有權以外之財產權）之出賣人須將權利移轉予買受人，移轉之方法則視權利之種類（債權、物權、準物權或無體財產權等）而有不同，而買賣之各種權利中，若有因該權利而得占有一定之物者，例如依典權得占有典物，於此等情形之下，出賣人並負交付其物於買受人之義務。本件之買賣契約之名稱，固書以股票買賣契約，然其實質內容，則係屬股東權利之買賣，此觀該契約之首，開宗明義書為：「立契約書人雙方就賣方持有之新頻道有線電視股份有限公司、彰化城有線電視股份有限公司之股權買賣等事宜，協議如左：」文中，已明白表示為股權買賣，並非股票物之買賣甚明。又於契約第一條就買賣標的，亦稱為股份若干股而不稱為股票若干張，於契約第四條第一款約定：「賣方同意於本契約生效起，買方取得股票之前，所有基於股東身份所生之權利及一切利益，均歸買方享有，包括但不限於股東會之出席；表決權之行使；股息、紅利之分配；新股認購權之行使等。：：：」，其內容亦明白說明賣方應移轉並先行移轉之權利，為股票所表彰之股東權，尤可證明係股權買賣。
五、雖上訴人主張：本件買賣之股票為記名股票，換言之，本件被上訴人即股票之出賣人，負有背書轉讓交付股票並使上訴人取得股票所表彰股東權之義務，而兩造所訂股票買賣契約書第三條關於股票過戶之約定，即為完成被上訴人將記名股票權利移轉予上訴人所為之約定，包括交付股票及協同辦理過戶手續云云，惟查：依民法第三百四十八條第二項之規定，出賣人（即被上訴人）其移轉財產權之義務，尚因其權利之享有與占有關連之有無而有不同，權利之享有與占有無關者，出賣人僅負移轉該項權利於買受人之義務；反之，則出賣人與物之出賣人相同，除移轉權利外，尚須履行交付物之義務，則於此情形，關於物之出賣人交付物之方法，亦有適用。而股票轉讓之方法，公司法第一百六十四條、第一百六十五條有特別規定。按公司法第一百六十四條規定：「記名股票由股票持有人以背書轉讓之」，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第一百六十五條第一項所謂：「不得以其轉讓對抗公司」，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明（最高法院六十年度臺上字第八一七號判例參照）。又記名股票之轉讓，一經合法背書並受股票之交付，受讓人與讓與人間即生轉讓之效力，並得以其轉讓對抗第三人（最高法院七十四年度臺上字第一九四七號判決參照）。查股票係屬有價證券，其票面所表彰權利之行使，與股票之持有，有不能分離之關係，雖記名股票，於將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於股東名簿後，其權利之行使，非必占有股票，然權利之移轉仍須以背書並受股票之交付，始生轉讓之效力。本件買賣之股票為記名股票，此為兩造所不爭，換言之，被上訴人即股票之出賣人，負有背書轉讓交付股票並使上訴人取得股票所表彰股東權之義務，而兩造所訂股票買賣契約書第三條關於股票過戶之約定，即為完成被上訴人將記名股票權利移轉予上訴人所為之約定，包括交付股票及協同辦理過戶手續，然新頻道公司及彰化城公司之股票在訂約前即由各該公司集中保管，並由各該公司發給各股東股票保管證明單收執為憑證，則股票保管證明單可認為係表明股東權利之證書，依民法第三百四十八條第二項之規定，被上訴人亦負有交付股票保管證明單予上訴人之義務。
六、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條分別定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付時，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二項前段、第二百五十四條亦有明文。查債務不履行之成立要件有四：給付義務存在、違背給付義務之行為、責任能力及可歸責事由，本件上訴人據以解除契約之理由為，被上訴人未於上訴人催告期間前提出股票，致被上訴人無法依股票買賣契約書第三條第㈡項約定，協同上訴人辦理過戶手續，則上訴人主張被上訴人違背給付義務之行為可能有二，分別為給付不能及給付遲延，至上訴人得否主張解除契約，仍須符合上述債務不履行之成立要件，以下分述之：
㈠依兩造股票買賣契約書第三條第㈠項約定：「賣方於簽訂本契約書之同時，應將
其等持有，由新頻道有線電視股份有限公司及彰化城有線電視股份有限公司發給之股票保管證明單，交付買方。」第㈡項約定：「賣方於提示前條第二項所訂銀行本票之同時，應協同買方分別向新頻道有線電視股份有限公司及彰化城有線電視股份有限公司辦理過戶手續。」一般而言，所謂「過戶手續」係指將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於股東名簿為股東名簿記載之變更而言，亦即過戶為對抗公司之要件，本件契約於八十九年十二月十二日簽訂後，被上訴人僅將其所持有新頻道公司及彰化城公司發給之股票保管證明單交付上訴人收執，尚未將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於股東名簿為股東名簿記載之變更。㈡按給付不能者，乃債務人不能依債務本旨而為給付，民法上所謂給付不能，係指
依社會觀念，其給付已屬不能者而言。本件被上訴人所應交付之股票，係在新頻道公司及彰化城公司集中保管中，此為兩造所不爭執，其中新頻道公司集中保管之股票已於九十年六月二十八日股東常會決議可由股東自行領回，而彰化城公司之股票，雖仍在公司集中保管中，但被上訴人給付股票之義務尚不因此而陷於給付不能之狀態，亦不發生給付不能之問題，是上訴人主張被上訴人有給付不能之可歸責事由，依民法第二百五十六條規定解除契約，洵屬無據。上訴人復主張被上訴人雖於簽約時告知新頻道公司及彰化城公司之股票係由公司集中保管，實則係因股票已因借款而質押中華開發銀行，致無法交付上訴人云云，惟查被上訴人之股票並未設質於中華開發銀行等情，有新頻道公司函覆卷可查（見本院卷第一六七頁），是上訴人之主張不足採信。
㈢按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之
問題，必須行使以後始能免責（最高法院五十年臺上字第一五五○號判例參照）。經查，上訴人於九十年五月二十四日及同年六月一日分別發律師函請求被上訴人交付股票及協同辦理過戶手續，兩造並於九十年六月八日至位於臺中市○○路○段○○○號二十四樓之新頻道公司及彰化城公司股務單位辦理過戶手續，在此期間內，被上訴人均未主張同時履行抗辯權，直至上訴人提起本件訴訟，被上訴人於九十年十月八日答辯狀中始主張前開抗辯權，此有答辯狀一份附卷可稽，則在被上訴人未行使抗辯權前，並不當然阻卻遲延責任，是本件仍應審酌在九十年十月八日前，被上訴人是否已負遲延責任。又在被上訴人未主張同時履行抗辯權前，被上訴人經上訴人催告，兩造曾於九十年六月八日至臺中市○○路○段○○○號二十四樓辦理背書轉讓及過戶手續，上訴人除已於九十年五月三十一日繳納證券交易稅完畢外，且已將欲轉讓予上訴人之股票背面蓋章，至交付股票一節，上訴人經向新頻道公司股務單位人員甲○○詢問當日可否領回股票，甲○○答以須請示上級後，上訴人即不願再繼續辦理背書轉讓手續，凡此等情，業經證人甲○○結證無誤（見原審卷第二二七、二二八頁），核與當日代表上訴人到場之洪明儒律師於原審法院陳述相符，於本院審理時，證人甲○○復提出股票及股票明細表一份，上訴人訴訟代理人林志忠律師稱：總張數不爭執；證人甲○○所提出之被上訴人持有股票明細表內載除被上訴人等外，尚記載有賴家雄等人之股票，經勘驗股票結果，賴家雄等人股票確已登記轉讓予被上訴人等。對於股票明細表所列之股票總數及股票目前沒有質押也沒有領回不爭執。也看不出來訂立契約後系爭股票有向金融機構質押借款；九十六年六月八日被上訴人等確實有在股票上蓋章，但仍然沒有領到股票，所以我們沒有在受讓人欄蓋章等語（見本院卷第一一八頁），故九十年六月八日是否如上訴人所述不得領回股票，似有疑問，倘經股務單位人員請示上級後，得領回股票，被上訴人即無給付遲延之問題，縱認公司不同意股東領回股票，亦因兩造在簽訂股票買賣契約書時，均已知悉股票係由公司集中保管，並由公司發給各股東股票保管證明單收執，則上訴人對買賣之股票無法現實領回應有預期，且被上訴人已在訂約時將各該公司發給之股票保管證明單交付上訴人，此復為兩造所不爭執，股票保管證明單為表明股東權利之證書，可認為係因行使股東權利而占有之物，依民法第三百四十八條第二項之規定，被上訴人亦負交付之義務，本件上訴人既已先取得股票保管證明單，於辦理背書轉讓及過戶手續後，新頻道公司及彰化城公司會將被上訴人名義之股票保管證明單收回，另發給記載股東為上訴人之股票保管證明單，俟股票得領回時，上訴人自得直接向公司請求領回，無須被上訴人之配合，此亦經證人甲○○證述明確。是九十年六月八日未能辦妥股票背書轉讓手續之原因，實為上訴人不配合辦理，堪以認定，故上訴人以不能領回股票為由，拒不配合辦理背書轉讓手續，應無理由。
㈣依公司法第一百六十五條第一項過戶之手續，原則上隨時可以請求公司為之。惟
股東名簿記載之變更，於股東常會開會前三十日內，股東臨時會開會前十五日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內，不得為之。公司法第一百六十五條第二項定有明文。在此過戶之閉鎖期間內，記名股票雖可自由轉讓，但受讓人不得為過戶之申請，縱有申請，公司亦不得受理。本件新頻道公司於九十年六月二十八日召開九十年度股東常會，業據被上訴人提出公告一件為證（見原審卷第一八七頁），堪信為真正，故新頻道公司於九十年六月八日為過戶之閉鎖期間，不得辦理過戶手續，被上訴人若因此而未能完成契約所定義務，尚不得歸責於被上訴人，至彰化城公司則無此限制，兩造仍可辦理。然查，九十年六月八日兩造未能辦妥股票背書轉讓手續之原因，實為上訴人不配合辦理，已如前述，倘上訴人願配合完成背書轉讓手續，彰化城公司又非在禁止過戶之閉鎖期間，兩造應已辦畢過戶手續，至新頻道公司部分則可在九十年六月二十八日股東常會開會後，再辦理過戶手續，縱股票雖仍在公司集中保管，上訴人亦可取得股東姓名記載為上訴人之股票保管證明單，雖股票未為上訴人現實占有，上訴人仍已取得股東基於股東地位對公司享有之權利，則上訴人主張若未現實取得股票，即未取得股票所表彰之權利一節，恐有誤會。是被上訴人並無可歸責之給付遲延事由，上訴人執此為由解除兩造股票買賣契約，亦屬無據。
㈤綜上所述，本件被上訴人並無可歸責之給付不能或給付遲延事由，是應認上訴人於九十年六月十八日所為解除契約不合法，不生解除契約之效力。
七、再者，依兩造股票買賣契約書第五條約定：「本契約所訂內容，雙方均應完全履行其義務，縱有違約情事，除依法應另對對方負損害賠償責任外，仍應履行本契約所定義務。」應可認為兩造有不得解除契約之特約。按契約解除權之發生，有依當事人之約定之約定解除權，有依法律規定之法定解除權，法定解除權尚非強行規定，本私法自治、契約自由原則，亦無禁止契約當事人合意排除之理。本件新頻道公司函稱：僅由胡曉菁、黃嘉琳等六人先行提供其所持有之股票，供中華開發設質，為保障胡曉菁等六名股東權益，並避免未提供股票設質之股東任意出脫股票達二分之一以上之情形，故本公司即代為保管該些股東所持有之百分之五十之股票；又該質押之股票決議應由股東按持股比例平均繳交等語，有該函附卷可查（見本院卷第一三二、一七五頁），是被上訴人之股票原係由被上訴人持有，嗣經被上訴人之同意，交由公司代為保管，故被上訴人辯稱其等之交由公司代為保管未經其等同意云云，不足採信，惟新頻道公司為保障先行墊付股票設質股東之權益，縱事後因而致上訴人發生損害時，或如上訴人所主張被上訴人有遲延給付之情形，而發生損害時，依兩造股票買賣契約書第五條之約定，上訴人僅得請求損害賠償，被上訴人仍不得據此為解除契約。
八、按未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條定有明文，本件上訴人於準備程序終結後主張：縱認契約訂明不得解除契約，惟按「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害」，民法第二百三十二條復規定甚明。執是之故，本件被上訴人給付遲延已如前述，惟於催告期限屆至後，被上訴人始行提出之給付，對上訴人已無利益，上訴人縱未解除契約，仍得拒絕其給付，請求賠償相當於已給付之價金的損害，是上訴人仍得依法拒絕受領給付，請求給付五千萬元作為債務不履行之損害賠償云云，依前開規定，自不得再為主張，是其主張本院毋庸審酌。
九、從而，本件兩造所簽訂之股票買賣契約既未經合法解除，則上訴人依契約解除後之回復原狀請求權，請求判決如訴之聲明第一、二項所示，原審認為無理由，不應准許，並認上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，均於法有據，本件上訴為無理由，應駁回其上訴及其假執行之聲請。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 翁芳靜~B3 法 官 黃永泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 黃禎祥中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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