臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第八七號
上 訴 人 宏安營造工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○法定代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十年度重訴字第一二三六號），提起上訴，經於九十三年六月二十九日辯論終結，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（以下同）壹仟伍佰陸拾肆萬零肆佰陸拾伍元，及自民國九十年十二月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及其餘假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之十九，餘由上訴人負擔。
本判決第二項上訴人以叁佰玖拾萬元為被上訴人供擔保得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以壹仟伍佰陸拾肆萬零肆佰陸拾伍元為上訴人預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人法定代理人於九十一年七月四日已變更為乙○○，由其聲明承受本件訴訟程序，核無不合。
二、本件上訴人主張：東西向快速公路後龍汶水線E304標10K＋500～14K＋000二岡坪－鶴子岡段工程（以下簡稱本工程）係經被上訴人招標，由伊以貳億伍仟肆佰萬元得標，兩造並於民國八十五年三月二十一日訂立工程合約，此有該工程合約可稽。依約本工程之開工日期為民國八十五年三月二十五日，依工程合約第六條第二項之約定，完工期限為七百八十日曆天（即須於八十七年五月十三日前完工）。惟施工期間，因颱風及各種可歸責於被上訴人之事由，致工期一再變更，其各次變更之原因及情形如下：
⑴第一次工程期限變更：因賀伯颱風侵襲展延工期七天至八十七年五月二十日完工。
⑵第二次工程期限變更：因河川公地申請使用及破堤許可與中油第一階段遷移管線影響施工延期二八六天至八十八年三月二日完工。
⑶第三次工程期限變更：工程範圍內順華砂石廠（11k＋880～12k＋040）用地取得影響施工，計展延一一六天至八十八年六月二十六日完工。
⑷第四次工程期限變更：因瑞伯颱風侵襲影響，展延工期二天至八十八年六月二十八日完工。
⑸第五次工程期限變更：工程範圍內志純砂石廠（12K＋180～380）第一、二階段拆遷影響施工，計展延工期一六二天至八十八年十二月七日完工。
⑹第六次工程期限變更：工程範圍內苗栗農田水利會四角圍牆圳水路改善設施暨
堤外農機便道及鐵絲網柵欄等新增工程項目施作，計展延工期七一天至八十九年二月十六日完工。查其中除第⑴次變更係因賀伯颱風所致而屬不可抗力事由，另第㈥次變更係兩造協議新增工程項目，亦屬非可歸責於被上訴人之事由應予扣除外，第㈡至第㈤次工程期限之變更共計展延五百六十六天均係因可歸責於被上訴人之事由所致，此等工程期之展延嚴重影響伊原先之成本估算與財務結構，導致伊各項費用之支出大幅增加，損失極鉅。然伊前迭向被上訴人請求賠償，惟竟遭拒絕。本工程既因被上訴人前開工期展延情事所受之損害，計有員工及外籍勞工之薪資、勞健保費用，各項雜支（包含電費、電話費、燃料費、就業安定基金、外籍勞工之體檢費與居留證費、外籍勞工之手續費、爆材管理費、稅捐、保險費、信箱租金等），共計一千六百三十七萬五千七百一十五元，為此依民法第二百三十一條第一項之規定，求為命被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：兩造契約第四條所列㈢公路工程施工說明書第一章總則第三．二節約定：「如因本局所供應不足或其他非承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求」，又施工補充說明書第十六條亦明定：「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失。」因此依兩造約定，工程期間雖有展延，上訴人不得請求賠償。又依兩造工程合約施工補充說明書第二十四條約定：「本工程得標廠商，在施工前，應根據規定向工地工程司提出本工程之詳細施工計畫及預定進度表，經核定後應嚴格遵照計畫實施，不得以工期尚有餘裕，或計畫尚有寬容時間為理由，將計畫中任一工作項目之開始施工日期予以後延，否則以違約論。」工程合約第十五條第㈠項復約定：「本工程之各分段工程未能於規定期限完工時，每逾一日按各分段結算金額千分之一罰款」，上訴人施工後之分段工程，經查其未受影響或已調整後之完工期限而仍落後進度者，合計共二十項，依上開約定，其延遲工期換算罰款之數額計達一○、二五五、三八八元，伊應可與上訴人抵銷。再依工程合約內工程詳細價目單第十五項包商利潤管理費及稅捐就各項工程項目均已給付管理費，自年５月５日已領管理費一七、六三一、四三○元，至年８月３日已領三二、三二七、六七○元，被告共計給付原告管理費達九、
七九七、四九三元，其計算如次：「32、327、670元（第期）－17、631、430元（第期）〕×10／15＝9、797、493元，連同前項合計共二○、○五二、八八一元，如認伊仍應賠償上訴人時，就此與上訴人起訴之數額抵銷，並依民法第二百十六條之一規定主張扣除，且在年１月９日至年月５日之間，上訴人施工之遲延日數有短則二天，長則六二三天之遲延，易言之，縱然扣除伊所同意延展之日期後，上訴人施作之工程仍無法按期完工，亦即伊縱有延展工程日數，但上訴人因可歸責於己之事由，繼續施工之中，從而上訴人既因自已施工必要，自必維持施工所需員工、泰勞，則其衍生之各種管理費亦屬當然，自不能請求伊賠償等語，資為抗辯。
四、查本件工程，由上訴人以二億伍仟肆佰萬元得標，兩造於八十五年三月二十一日訂立工程合約，上訴人於同年三月二十五日開工，依約應於七百八十日曆天內完工。依合約第六條第四項第二、三款約定：非乙方（指上訴人）之責任而影響工期者，或因天災意外確為人力不可抗拒而影響工期者，得展延工期。而本件工程於施工中，共延展上述六次，共展延工期六百四十四天。本工程於八十九年二月十六日竣工，八十九年五月二十三日驗收合格，工程尾款已付清，工程保留款及履約保證金均已退還上訴人等情，為兩造不爭之事實，並有工程合約、工程驗收紀錄等影本在卷可稽。
五、茲上訴人以上開展延工期六四四天中，除第一次變更係因賀伯颱風所致而屬不可抗力事由，另第六次變更係兩造協議新增工程項目，亦屬非可歸責於被上訴人之事由應予扣除外，第二至第五次工程期限之變更共計展延五六六天均係可歸責於被上訴人之事由所致，此等工程期限之展延嚴重影響上訴人原先之成本估算與財務結構，導致上訴人各項費用之支出大幅增加，上訴人因被上訴人前開工期展延情事所受之損害，計有員工及外籍勞工之薪資、勞健保費用、各項雜支（包含電費、電話費、燃料費、就業安定基金、外籍勞工之體檢費與居留證費、外籍勞工之手續費、爆材管理費、稅捐保險費、信箱租金等），共計一千六百三十七萬五千七百一十五元，依民法第二百三十一條第一項之規定請求被上訴人賠償。雖被上訴人辯稱，依兩造合約第四條所列㈢公路工程施工說明書第一章總則第三．二節約定：「如因本局所供應不足或其非承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形經核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失或停止結算要求」，施工補充說明書第十六條亦明定：「如因本局所供之材料供應不足或其他非承包商之責任，而影響部分或整個工程之進行時，得按實際情形核定免計日數，承包商仍應於各該原因消失後全力趕辦，不得因此提出賠償損失」，又本件上開六次工程展延均屬兩造契約所定因非可歸責上訴人而為展延，上訴人於一審主張第一及六次展延外，餘五百六十六天係可歸責於被上訴人，但查前開第四次因颱風展延係不可歸責於被上訴人，破堤許可及中油管線及砂石廠之遷移均非被上訴人單方所能為之，自屬不可歸責於被上訴人云云。經查上開六次工期之變更及原因，皆經被上訴人同意，上訴人亦已於年２月日如期完工，並經被上訴人驗收合格，並無逾期之情事，此有工程驗收紀錄可稽。而有關順華砂石廠及志純砂石廠用地部分，被上訴人均係於預定完工期日即年５月日之後始完成拆遷，並通知上訴人進場施工，則系爭工程即必定因此而遲延完工，故被上訴人同意分別延展工期１１６日及１６２日。而河川公地申請使用及破堤許可與中油第一階段遷移範圍被上訴人亦遲至年月９日始通知上訴人施工（惟前此上訴人亦已施作可作部分），並展延工期２８６日，即被上訴人亦認為因該遲延致造成上訴人無法如期施工，須展延工期２８６日，上訴人始得完工。而被上訴人於系爭工程簽訂時，未能將施工障礙排除，致使上訴人無法順利施工，此由被上訴人年６月１日二段00－000－00－000號函文即可得知，另被上訴人於年９月日因工程用地取得困難而督促第二工務段辦理，並列表每月管制，第二工務段於年月２日亦曾因用地取得與中油管線遷移及破堤問題，導致諸多路段無法施築，故建請被上訴人同意局部停工，亦於該函文中表示因破堤、中油管線遷移（11K＋320～586及12K＋480～760部分）、順華砂石場及志純砂石場用地問題，因無法解決致無法施工，亦不能依據施工網狀圖及預定進度施工，此有被上訴人及第二工務段函文二份可稽，顯見系爭工程有關用地取得與中油管線遷移及破堤問題於開工時，被上訴人即已知其並未解決致上訴人無法施工，卻仍招標施作，導致上訴人無法依照原預定施作方式施作並完工，致展延工期共計６４４日（其中可歸責於被上訴人部分為５６６日）。是被上訴人辯稱有關用地取得與中油管線遷移及破堤均不影響本件工程之進行，已非可取。次查被上訴人所提本件工程完全不受影響路段中所列有關 11K＋220～240左側護欄澆置混凝土等八個路段，抗辯上訴人對於該不受影響路段於原預定完工日期，仍尚未完成云云，惟查，被上訴人所舉之八個路段，係分別屬於農路、砂石場用地及中油管線問題（請參上訴人年５月１日準備三上證十二），此均顯影響上訴人施工並經被上訴人同意延展工期，則被上訴人辯稱不受影響云云，顯非事實。而有關被上訴人主張中油管線遷移11K＋313～586及12K＋487～800橋樑段僅一側受影響，上訴人可施作另一側云云，惟查系爭工程之橋樑段之施作因係設計為門型帽樑，即先行施作對稱之墩柱三對後，再於其上舖設路面，依此順序延長，如此施作在機械、人員調度上始較能有效運用，並節省成本費用，故若有一側受影響，上訴人無法完全施作，且按之正常施工之慣例，亦無僅先施作一側，嗣另一側問題解決後，始再施作其餘部分之理。又縱認上訴人得先行施作一側之墩柱，惟對於另一側仍無法施作，自仍無法進而舖設路面，故雖上訴人實際上亦仍施作部分項目，但所進行之工程亦屬有限，仍勢必造成整體工程之延宕，且如此施作必定造成人力、機具之重複調動以及施工順序之前後錯置，除仍必造成工程遲延外，另先完成之墩柱上鋼筋亦將因長期曝露而易生鏽，影響結構安全，而對施工品質有不良影響，故事實上被上訴人亦從未指示或要求上訴人如此施作，足見此方式事實上並不可行，是被上訴人於本件訴訟中主張上訴人得先行施作一側云云，自顯非有理由！此亦經台灣省土木技師公會鑑定報告書所採認（詳如後述）。又依前所述之停工或無法施工之原因以及施工方式，此等因素，實已造成系爭工程「線」「面」之無法施工，被上訴人辯稱「點」之無法施工，並不影響「線」「面」之續行施工云云，既無據以實其說，且顯不合事理，且果係如此，被上訴人又何必同意展延工期達六四四日。又被上訴人另稱施工網狀圖為據，辯稱：上訴人對網狀作業有諸多遲延，在扣除被上訴人同意其延長之工期外，既無法準時完成，可證明被上訴人於延長工期期間內，其應施工之部分仍在陸續施工中，所需人員、機器要屬自己之需要，而非由被上訴人因素增加費用之支出云云。惟查上訴人所主張之損害，乃指本件工程原應於年５月日前完工，卻因被上訴人之事由遲延至年２月日始完工，致使上訴人必須負擔人員等費用至年２月日，而就此原訂工期以外增加工期之中因可歸責於被上訴人之事由之日數請求增加費用之賠償。故此年５月日以後之日期，顯與施工中之日期無關，且就被上訴人所要求延長之日期，上訴人並未逾期，尤顯見與施工中之日期無關，施工中之日期遲延，亦非必造成完工期之遲延，被上訴人竟以網狀圖之施工中之日期主張上訴人無法準時完成云云，已顯有錯誤。次按，所謂施工網狀圖，其性質乃屬施工預定進度表，而非所謂「分段工程」之完工期限，本件工程並未約定分段施工，亦無約定分段工程之完工期，被上訴人將此二者混淆，已不可取。又由於本件工程因被上訴人之事由一再延期，致網狀圖一再修改，已使原計劃進度產生混亂，故其最後修改之一份僅更動最後之完工期限至年月７日，而之前之各預定作業進度施工日期則未更動，此有該網狀圖可稽（請參上訴人年月８日準備狀上證三），被上訴人於原審所提之網狀圖及其所據以計算之日期並非實在，而真正之網狀圖之預定施工日既未配合各次延期予以修正，已與實際之施工情形不符，且各項作業之日期亦多所重疊，即在同一時期段內，常有多項作業同時進行，此有上訴人提出之施工進度網狀圖可稽，故如確有各分項作業進度之遲延，此遲延之日數既同屬一時期內，自不能予以重疊計算。被上訴人以所謂網狀圖中分項作業之遲延，遽謂上訴人原已無法準時完工云云，自非可採。且查本件工程於年５月日後因上訴人仍須施作，奈因被上訴人遲延解決施工用地，中油管線遷移致工程展延之部分工程，一方面須等待被上訴人解決其餘用地等問題後，依約進行施工，而被上訴人何時解決根本無法預知，惟外籍勞工之申請及引進須有一定之程序，並非隨時可為僱用或解僱，又已引進之外籍勞工依法亦不能移為他用，故上訴人自須延用已僱用之外勞以進行施工，並維持一定之出工人數。且本件上訴人請被上訴人負賠償責任，係因被上訴人無法解決用地等問題，致上訴人須於年５月日以後另行支付員工薪資等相關費用，而被上訴人於年５月日以後仍有用地問題無法解決，已如前述，則上訴人根本未能進行施工，今被上訴人竟稱係因上訴人所雇勞工工作效力不彰，上訴人管理鬆散所致，與延展期間無涉云云，而不論被上訴人於預定完工日時仍無法解決用地等問題，此之所辯，自屬無據，且毫無可取！且上訴人所承攬施作之系爭工程，經被上訴人及其委任之機關評定為優等，評定時間為年８月日即在系爭工程預定完工後，此有第二工務段之函文可稽，若上訴人如被上訴人主張係勞工工作效力不彰，上訴人管理鬆散所致，則上訴人又豈會被評定優等，顯見被上訴人此之主張完全背於事實，毫無可採！又上訴人雖於八十七年六月後每日出工人數約三十人左右，至八十八年十月後始減少，惟此乃係因志純公司用地問題被上訴人仍無法解決，故上訴人請求依現況辦理結案，即就11k＋275－355路段，八十公尺長之工程，上訴人請求免除施作，交通部公路局於年月日以路新施字第 8843979號函同意後，上訴人始確知已不須依約施作該部分之工程，方為遣散所雇用之外勞，且此時亦已接近完工狀態，主要工程部分皆已完成，出工人數自亦因而減少，此乃合理之情形。被上訴人以上訴人出工人數皆三、四十人，自八十八年十月份後方始減少，而認人員無閒置，支出係屬上訴人自行延誤云云，亦無可採。本件經兩造同意由本院囑託台灣省土木技師公會鑑定後，鑑定結果認為本工程因用地取得、中油管線遷移、破堤等問題而影響橋墩之左、右沉箱無法同時完成，墩柱亦無法全部施作，則其他後續作業，也只能停擺，造成待工並影響施工效率。且因施工作業無法接續，施工機械設備調度不順，而人力物力資源之運用，自然也會效率降低（請參鑑定報告書P.10）。而對於兩造聲請鑑定之事項，被上訴人請求鑑定施工之工作量及出工人數及工程進度有無落後之情形，認為「被告為監造者，其所提供之『監工日報表』中，從無針對『出工人數與工作量之匹配與否』，有所記載或指摘，可見本工程出工人數與工作量之匹配狀況，以監造者立場而言，尚在可以接受之範圍。而本工程受外在因素影響，施工效率較低，原告公司每日出工人數與工作量之配合，尚稱合理。」「依照新的『施工整體計劃網狀圖』，既已如期完工，便無進度落後之情形。」顯見上訴人本件出工人數尚屬合理，且無進度落後之情形。而對於部分工程路段有僅有一側受影響，理論上雖可逕行施工，「惟實務上，該局部路段之施工，對整體工作之進行所造成影響；對施工機械設備之進出與整體調度所造成影；以及對功率及效率所造成影響，均有賴監造者與承包商，確實檢討後才能採行。況且實際上該等三路段均在被告監造下完成。」且「此種局部施工方式與一般施工慣例之做法不同，不僅影響工率及效率，而且必將耗費更多人力物力；此外先行施作之部分，其結構體預留鋼筋，會發生生鏽或腐蝕之現象，影響施工品質及安全，被告為監造者，豈會允許其冒然施作。」，亦可知被上訴人雖主張可先行施作一側，惟被上訴人於本件工程施工時，不僅從未要求上訴人先施作一側，且該施作方式亦對於施工效率有影響，而且耗費更多人力物力，且先完成之鋼筋會發生鏽蝕現象，影響施工品質，故被上訴人認可先行施作一側云云，實顯不可採！又關於被上訴人請求鑑定本件依上訴人所提送之每日出工人收至契約竣工日即年５月日是否可如期完工，因本件被上訴人遲至年５月日以後始解決用地等問題，故「本案要如期於契約竣工日前完工，事實上已不可能。」另對於上訴人所請求鑑定之事項，依前述鑑定報告內容所示，本件工程因用地取得等問題，於契約竣工日前完工已不可能，自會造成工程遲延，且被上訴人要求先行施作一側亦會造成施工成本增加及影響施工品質。依此鑑定報告之內容所示，本工程較預定完工日期即年５月日完工，並無可歸責於上訴人之事由，上訴人皆係依被上訴人之指示及工程慣例施工，係因被上訴人無法如期解決用地取得、中油管線遷移、破堤等問題，致造成上訴人無法施作，因而導致本工程遲延完工，並造成上訴人受有損害，被上訴人自須負賠償之責。被上訴人雖指稱，上訴人應積極謀求與被上訴人協商及早施工，且對於鋼筋裸露僅須塗布水泥漿即可預防鏽蝕產生，而鑑定報告與常情不合，不可採信云云，惟查，上訴人對於可施工部分，亦已依約儘速施作，並無置之不顧而耗費時間空等之情事，且被上訴人於本工程施工期間，亦從無認上訴人將工程置之不顧，並評定上訴人所施作之本工程為優等，今被上訴人竟認上訴人無與被上訴人協商及早施工云云，豈非先後矛盾。被上訴人又為何於施工中從未要求上訴人將置之不理之工程即早施工。至於鋼筋裸露上訴人雖主張僅須塗布水泥漿即可預防鏽蝕，且被上訴人遲延甚久，更不可能完全預防鏽蝕，而被上訴人於本件工程施工中亦從未要求上訴人先行施作一側，並核准上訴人延長工期。迨本工程完工後，於本件訴訟中始提出此一不合理要求，自非有理。按上訴人並未逾期完工，且本工程之用地係於年５月日始解決而通知上訴人施作，則本工程必定遲延，被上訴人主張鑑定每日出工人數是否可於年５月日完工，實顯無據，故鑑定結果亦認「本案要如期於契約竣工日前完工，事實上已不可能。」且認被上訴人既從無表示上訴人之出工人數與工作量有不符之處，而認被上訴人係可接受，並無不妥。又施工網狀圖並不可採，且不得為系爭工程分段施工之依據，已如前述，被上訴人仍執此主張上訴人分段工程遲延，並認鑑定結果不正確云云，已非可取。又被上訴人一再主張上訴人將工程停而不作，時程上自會拖延云云，然此為上訴人所否認，被上訴人倘認上訴人有將工程停而不作之情事，又為何未要求上訴人應施作，反而同意延展工期，顯見被上訴人主張並不符事實。而被上訴人如主張自八十七年五月至八十八年底之期間，上訴人所施作之工程於此之前即可施作，故該部分之施工費用不得請求云云，自應舉證證明，豈有要求鑑定人鑑定，並以此認鑑定報告不可採之理？故被上訴人以此主張鑑定報告不可採，且係順上訴人之意，而非公平之鑑定云云，自無可採。由上所述本工程之施工路段須被上訴人解決用地、中油管線遷移、破堤等問題後，上訴人始能依約進行施工，惟被上訴人未能如期解決，甚且直至預定完工期限前仍未完全解決，致上訴人未能於預定期內完工，有如前述，則上訴人依民法第二百三十條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」，對被上訴人不負有任何違約責任，被上訴人雖依約延展工期，惟此並非屬兩造於法律規定外另行約定對上訴人有利之條款。即非因承包商之責任所致之延期，依法本即不得列入工期，無待乎契約規定，故此規定，實未曾給予上訴人任何利益，但反之，如因被上訴人之原因所致之遲延，依民法第二百三十一條規定，被上訴人本須負損害賠償責任，然被上訴人卻執施工補充說明書第十六條之約定據以免責，該條約定，自顯係片面解除被上訴人之違約責任，並限制上訴人請求賠償之權利，顯失公平！且此條款係被上訴人一方預定用於同類契約者，其片面保障被上訴人，尤失公平！而工程合約第六條第四項第二款雖約定：「因甲方供給材料供應不及或其他非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等）甲方應於監工日報逐日記載．．．」，惟該款係被上訴人定型化契約之規定，被上訴人所簽立之工程契約中皆有類似條款之規定，故不能以有該等條款即認系爭工程必有房屋拆除、土地取得、管線遷移之情形，而使上訴人於投標前可得預見，被上訴人以上訴人得預見有該等情形，而謂系爭工程合約第四條第三款所列公路工程施工說明書第一章總則第三．二節約定及施工補充說明書第十六條並非顯失公平，不符民法第二百四十七條之一規定而仍屬有效，尚有未合。且縱認上訴人於訂約時可預見系爭工程有展延之可能，惟被上訴人於本案中因可歸責之事由共計展延５６６天，達原預定施工日期之七成以上（566 ÷780＝0.726），此情形已超乎合理期待，更非任何一位承包商於訂約時所能預見，故系爭工程合約第四條第三款所列公路工程施工說明書第一章總則第三．二節約定及施工補充說明書第十六條係由被上訴人一方預定用於同類契約之條款，且免除被上訴人之責任，對於上訴人而言，實顯失公平，應符合民法第二百四十七條之一規定而無效。又按「故意或重大過失之責任，不得預先免除。法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。民法第二百二十二條及同法第七十一條前段分別定有明文。故縱認系爭工程合約第四條第三款所列公路工程施工說明書第一章總則第三．二節約定及施工補充說明書第十六條並非顯失公平而未符合民法第二百四十七條之一規定，惟被上訴人於訂約時，明知用地之取得等義務未能解決，而不積極尋求解決，且至原預定完工期限後，尚有部分用地問題無法解決，亦顯有故意及重大過失之情形，則其預先免除遲延所生之賠償責任，該約定亦應屬無效。被上訴人雖辯稱用地無法解決，當有實際困難，非被上訴人一人之力即可當然解決，此與應注意能注意而不注意之情形，亦屬有間，土地問題並非注意即可達目的，故其無過失可言云云，惟被上訴人為公路建設施工之公務執行單位，對道路施工用地之取得，以及工程施工中相關路徑及管線遷移等豈能不事先妥為規劃處理，即得冒然規劃施工？如可如此規劃施工，其依據何在？被上訴人又何須事後再予以取得及排除？故此等施工用地之取得及施工路徑管線遷移等，自屬工程契約中定作人之從給付義務及附隨義務，其如能事先妥為規劃，取得用地及遷移管線等，自不會造成另須延展工期之情形，則其應事先規劃取得用地及遷移管線等，而疏末規劃取得遷移，其規劃及執行本件道路工程，其有過失，極為顯然。被上訴人辯稱無過失云云，亦無足採。
六、次查本件合約施工補充說明書第二十四條僅約定施工計劃中任一工作項目「開始施工日期」予以後延，則以違約論云云，但並未規定預定進度完工日期後延亦視為違約，且尤未有任何違約罰款之約定，是被上訴人據此抗辯已屬無據，至於工程合約第十五條㈠項則係就「分段工程」未能於「規定期限」完工之罰款約定，但本件契約並無「分段工程」之規定，尤無分段工程完工期限之約定，所謂分段工程亦與網狀圖有別，均已如前述，故被上訴人執此抗辯上訴人於分段施工有逾期，並以逾期違約金抵銷云云，即非有據。且系爭工程既經被上訴人驗收合格，並將工程保留款與履約保證金退還予上訴人，則如依被上訴人所述，系爭工程有分段工程，且上訴人分段工程有逾期情形，被上訴人又豈有不主張上訴人給付逾期罰款之理？故被上訴人主張上訴人分段工程逾期云云，而以該逾期罰款主張抵銷，實有未合！退步言之，如認分段工程有所逾期，惟上訴人並未逾最後完工期限，而仍處以分段工程之逾期罰款，此類罰款於整體工程未逾期之情形下亦因不符公平合理之原則，而經行政院公共工程委員會年６月日工程企字第 8707201號函文釋示不罰在案，有各機關辦理公共工程之契約訂有分段進度及最後完工期限其逾期違約金之計算一覽表在卷可稽（見原審卷㈡七二頁），被上訴人亦不得請求分段逾期違約金。而被上訴人為行政機關，並非如一般人民享有廣泛之契約自由，仍須受上級機關發布命令之拘束，而行政院公共工程委員會為政府機關辦理工程案件之主管機關，其所為之解釋自有拘束被上訴人之效力，被上訴人即須遵照辦理，被上訴人主張依契約自由原則，不受行政院公共工程委員會前開函釋之拘束云云，顯無可採！且該函文雖係在系爭工程合約訂定後發布，惟系爭工程自八十九年完工後始結算，被上訴人自須受該函拘束，且依該函文附註中亦已註明「已招標、決標或履約中之案件，參考本表辦理。」，足見行政院公共工程委員會認為該函文亦可溯及既往，故被上訴人抗辯兩造不受該函拘束云云，自無可取。是被上訴人抗辯其得以上訴人已領取第四十一期至七十九期工程款之管理費部分主張抵銷云云，惟按，被上訴人抗辯之管理費實係指包商利潤及稅捐而言，此為上訴人完成系爭工程依約得領取之金額，被上訴人主張抵銷云云，顯屬無據，且被上訴人如認第四十一期至七十九期工程款之管理費應不得給付上訴人，則何以當初給付予上訴人？現得向上訴人請求返還之法律依據為何？皆未提出任何說明，則其主張抵銷，亦無可成立。
七、再者，上訴人於原審據為請求之依據係民法第二百三十一條第一項，僅係損害賠償計算之依據準照民法第二百四十條規定之意旨而已！亦即上訴人並非請求給付工人設備「閒置」之損失，而係請求延遲期間增加費用之損失，只是此費用之計算比照民法第二百四十條規定之「提出」及「保管」費用（即閒置費用）計算而已！原審判決誤為「閒置」費用，而認無「閒置」云云，實殊有誤解。且事實上，因延長施工及等待期間，上訴人所僱用工人每日之工作量及機具設備使用率必因而減少，但上訴人每日須支付之工資等費用卻相同，依此而言，在施工期間亦必有閒置之損失，原審判決謂無閒置云云，亦顯不合！又系爭工程並無分段施工之約定，自不生分段施工遲延之問題，且縱使分段施工進度可趕工，亦不足以變更整體工程必須延宕之事實，而以施工管理之實情而言，無論各施工日期所需之工作量為何，上訴人均需將安排於現場工作之人員全部派出，而不可能會一部分人出工，一部分人休息，如此自必維持相當之出工人數，尤其上訴人所僱用者多為外籍勞工，依當時就業服務法第九十三條第四款之規定，雇主亦不得指派此等工人從事申請許可以外之工作，行政院勞工委員會亦曾函知必須以原核准聘僱之工作地為準（請參原審上訴人年４月日補充理由狀證六），故上訴人尤無從將此等員工於工作量不足時移為他用，如此勢必會每日維持相當之出工人數，故每日之出工人數，並不足以證明有否閒置之情形，原審竟以每日出工人數報表，即認工人並未因而閒置，並論稱分段工程落後，上訴人可調派工人前往趕工云云，實有誤解。
八、又「依民法第四百九十五條規定，因歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第九十四條規定求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求被上訴人賠償損害，係請求權競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定．．．」此有最高法院八十七年度台上字第一二八九號判決可稽。又「按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年不行使而消滅，民法第五百十四條第二項固定有明文，惟所謂承攬人之損害賠償請求權，係指同法第五百零六條第三項、第五百零七條第二項、第五百零九條、第五百十一條等之損害賠償請求權。本件上訴人係基於民法第二百三十三條第一項規定請求給付遲延利息，與民法第五百十四條第二項所定之損害賠償請求權不同，被上訴人辯稱上訴人於八十九年四月三十日受領款項，至九十年七月二日提起本件訴訟，已罹一年時效云云，已有未合。且本件係因被上訴人無法解決用地問題，中油管線遷移、破堤等問題，致系爭工程無法於預定時間即年５月日完工，而遲至年２月日始完工，因此而造成上訴人損失，上訴人即得依民法第二百三十一條及第二百四十條規定，請求被上訴人賠償上訴人自年５月日至年月７日止所支付勞工薪資等費用，與民法第五百十四條第二項所定之損害賠償請求權僅係指民法承攬乙節中所規定之損害賠償，其請求權基礎完全不同，且各有其時效之規定，被上訴人抗辯本件上訴人起訴已逾一年之時效云云，亦無可採。
九、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用，民法第二百三十一條第一項、第二百四十條定有明文。本件上訴人依工程合約所應提出之給付（如施工人員、機具之準備等）皆已按工程進度提出，惟因有前述可歸責於被上訴人之原因，導致上訴人無法如期完工，而上訴人仍須給付人工薪資及機具設備之必要費，依上揭之規定，被上訴人自應負賠償責任。茲上訴人主張本工程原訂於八十七年五月十三日完工，惟因用地、中油管遷適移、破堤等問題，被上訴人無法解決於預定期間完成，被上訴人並因此而核准展延工期至八十九年二月十六日，上訴人亦已於該日完工，並經被上訴人驗收合格。而上訴人對於勞工薪資、勞保費、健保費等本僅須支付至八十七年五月十三日止，因可歸責於被上訴人之事由致本工程至八十九年二月十六日始行完工，則上訴人自八十七年五月二十一日至八十八年十二月七日止保費、健保費、各項雜支（包含電費、電話費、燃料費、就業安定基金、外籍勞工之體檢費與居留證費、外籍勞工之手續費、爆材管理費、稅捐、保險費、信箱租金等），共計16,375,715元，此有各年月之計算式及相關憑證可稽，被上訴人即須賠償前開費用。而有關薪資部分，上訴人皆提出所得扣繳憑單為證，足以證明確有支出該等員工薪資，而電費、電話費、燃料費、信箱租金等收據，其上所載地址皆係上訴人為施作本工程所設置之聯絡處所，支出時間亦為在原預定完工期限後，且係因系爭工程展延完工而須支出，上訴人自得請求賠償。而上訴人請求外勞薪資，人數由八十七年間二十幾人，減為八十八年間十人左右，有其提出外籍勞工清冊為證，顯見上訴人已依工程需要而酌減勞工人數，並無僱用多餘勞工人數，且上訴人僱用勞工亦須成本，亦不可能於不需要之情形下僱用勞工而增加上訴人之負擔。經核上訴人所提上開支出費用之單據（見原審卷二○頁至二四四頁），除其中免用統一發票收據影本七十七張，金額合計七十三萬五千二百五十元部分，不能證明係屬增加必需之費用應予剔除外，其餘一千五百六十四萬零四百六十五元，足認為本工程展延完工必需支出之員工薪資、設置連絡處所等之費用。上訴人依上揭規定請求被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日（九十年十二月十四日）超算之法定遲延利息，自有理由，應予准許。原審法院就此部分遽予駁回，自有未當。上訴論旨指摘此部分不當，求予廢棄，應認為有理由。其餘上訴部分為無理由，應予駁回。
十、上訴人陳明願供擔保請為宣告假執行，被上訴人陳明願預供擔保請免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准如主文第五項所示。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 蔡王金全~B3 法 官 陳成泉右為正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 許哲禎中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
Ｂ