臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上字第九五號
上 訴 人 張麗珠甲○複 代理人 乙○○法定代理人 丙○○右當事人間確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日臺灣臺中地方法院八十九年度訴更字第八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原上訴人甲○○於訴訟繫屬中之民國（以下同）九十二年一月十一日死亡，經其繼承人張麗珠聲明承受訴訟，應予准許。又被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。至被上訴人弘地實業股份有限公司雖經解散登記，並選任原法定代理人丙○○為清算人，有股東會議紀錄可證（見本院卷㈡三四頁），公司法第二十五條規定「解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散」，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。本件被上訴人弘地實業股份有限公司尚未清算完結，為上訴人所供明（見原審訴更字卷㈠一六九頁、本院卷㈡六五頁），且經鄭天富陳述在卷（見原審訴更字卷㈠一五一至一五三頁），並有原法院查詢單附卷可稽（見原審訴更字卷㈡一七一頁），是被上訴人弘地實業股份有限公司仍具當事人能力。另趙建興律師表示系爭「龍騰大地」工程案已於八十三年五月六日輾轉讓與訴外人鄭天富，且被上訴人公司之大小章亦為訴外人鄭天富持有中，訴外人鄭天富知悉有本件訴訟後，即以被上訴人公司受讓人身分委任其為被上訴人之訴訟代理人等語，證人鄭天富於原法院結證稱：「（與被上訴人法定代理人丙○○何關係？）丙○○經營不善就把弘地公司轉讓給我哥哥鄭天佑，我哥哥再轉讓給我，該公司已經於八十四年一月間解散註銷．．．」「（提示民事委任狀之章誰蓋的？）我蓋的，因為丙○○已經跑路了，他不知道這個官司，因為他之前有把公司大小章交給我哥哥，我哥哥再把大小章交給我」等情。且該鄭天富所持有之弘地實業股份有限公司與丙○○之印章，經送法務部調查局鑑定，與被上訴人弘地實業股份有限公司登記案內印文不符，有該局鑑定通知書可憑，是鄭天富代表弘地實業股份有限公司委任趙建興律師為本件被上訴人之訴訟代理人即不合法，自應禁止其代理被上訴人為本件之訴訟行為，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人興建「龍騰大地」工程即坐落台中縣○○鄉○○○段三之
二六、三之六八七、三之六八八、三之六八九、三之六九○、三之六九一、三之
六九二、三之六九三、三之六九四、三之六九五、三之六九六、三之六九七、三之六九八、三之六九九、三之七○○號等十五筆土地上之建物，即台中縣○○鄉○○村○○街○巷○弄○○號等ＲＣ造四層樓住家十五棟，台中縣政府工建使字第四九二五號使用執照，建物面積共計二八六七．四六平方公尺（下稱系爭建物）工程，因該工程未完成，乃於八十五年九月七日，由鄭天富代理被上訴人及地主即鄭彩珊與上訴人簽訂契約書（下稱系爭契約書），委由上訴人承攬續建，並承諾給予報酬新台幣（以下同）九百萬元，且依系爭契約書第十一條規定，係由上訴人負責施工及採購發包，確屬承攬契約，嗣經上訴人委託訴外人陳榮泰找「思緯營造有限公司」繼續施工，完成隔間結構砌磚及粉刷、廁所結構砌磚及粉刷、牆壁粉刷、面觀貼馬賽克等工程，被上訴人積欠上訴人之工程款九百萬元經原法院以八十七年度促字第三八○四九號支付命令裁定確定，而系爭建物經法院拍賣所得金額為一千九百二十萬元。依修正前民法第五百十三條之規定，上訴人對於系爭建物有九百萬元法定抵押權存在等情，爰求為㈠確認上訴人就系爭建物有九百萬元之法定抵押權存在。㈡台灣台中地方法院八十六年度執字第一五八二二號給付工程款強制執行事件，就上訴人所分配九百萬元債權額，應列入建物部分法定抵押權之優先債權參與分配之判決。
三、雖被上訴人已於相當時期受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，惟被上訴人係依公示送達為通知，依民事訴訟法第二百八十條第三項但書之規定，不能視同被上訴人已自認上訴人所主張之事實，上訴人自應就其主張之事實舉證證明。查，上訴人主張被上訴人所有之「龍騰大地」工程案，於八十五年九月七日，由鄭天富代理被上訴人邀同上開工程之地主即訴外人鄭彩珊，與上訴人簽訂系爭契約書，嗣系爭建物經法院拍賣所得金額為一千九百二十萬元，上訴人以原法院八十七年度促字第三八○四九號確定支付命令為執行名義聲請參與分配等事實，有系爭契約書、授權書、台灣省政府建設廳第三科證明書、原法院八十六年度執字第一五八二二號民事執行處強制執行金額計算書分配表、原法院八十七年度促字第三八○四九號支付命令暨確定證明書、台中縣政府工務局建造執照影本暨使用執照、被上訴人公司變更登記事項卡、被上訴人公司股東會議紀錄及訴外人鄭天佑書立之承讓證明書在卷可證，並經證人鄭天富證述明確在卷，應堪認為真實。
四、上訴人主張於八十五年九月七日所訂系爭契約書約定之九百萬元報酬，有法定抵押權，係八十九年四月二十六日民法第五百十三條修正前所發生之事實，自應適用修正前之規定，按修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，有就其賣得之價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十一年台上字第一三二六號判例參照），若非就承攬關係所生之債權，不在法定抵押權之範圍內。上訴人主張對系爭建物有九百萬元之法定抵押權存在，則上訴人主張之九百萬元債權是否係因承攬關係所生債權，即應究明，玆分述如后：
㈠系爭契約係由鄭天富代表系爭工程之原承攬人即被上訴人與地主鄭彩珊，與原上
訴人甲○○簽訂契約書，約定「．．．茲因甲方（即被上訴人與訴外人鄭彩珊，下同）興建『龍騰大地』工程案未完成部分由乙方（即原上訴人甲○○，下同）資金介入投資續建房屋與處理銀行貸款，工程相關債務等‧‧‧」，明確約定由原上訴人甲○○投資續建，處理銀行貸款與工程相關債務等。其契約約定之內容「．．甲方同意授權將產權交由乙方處理，由乙方辦理銀行及民間貸（墊）款，續建未完成之建物。．．．雙方同意本標的物完成後，由甲方提供借款人辦理分戶貸款清償乙方名義之債務及乙方投資之金額，並給付乙方利潤為新台幣玖佰萬元整。．．．甲方同意本標的物完成後，未履行第四項規定時，將本標的物歸乙方所有，任乙方處理，絕無異議。．．．本工程續建委由乙方負責施工及採購發包，所有（契約誤寫為『由』）工程費由甲方支付，並簽訂工程合約．．．」等語（見原審訴更卷㈠一六頁）。其中第二項及第四項係約定，由原上訴人甲○○負責辦理貸款及繼續完成系爭工程，原上訴人甲○○如完成所託事項，其利潤為九百萬元；且被上訴人同意系爭建物完成後，未履行第四項之約定，將系爭建物歸原上訴人甲○○取得，顯與民法第四百九十條規定「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」之性質不同，足認系爭契約第四項約定原上訴人甲○○可取得之九百萬元利潤，並非因承攬系爭工程之報酬甚明。
㈡系爭契約書第十一項：「本工程續建委由乙方（即原上訴人甲○○）負責施工及
採購發包，所有（契約誤寫為『由』）工程費由甲方（即被上訴人與訴外人鄭彩珊）支付，並簽訂工程合約．．．」等語，兩造係約定系爭工程續建委由原上訴人甲○○負責施工及採購發包，所有工程費由被上訴人支付，並應簽訂工程合約，係被上訴人「委由」原上訴人甲○○負責系爭工程之施工及採購發包，且「所有工程費」由被上訴人支付，所謂「所有工程費由被上訴人支付」，應係指原上訴人甲○○負責續建系爭工程所生之所有費用均由被上訴人實報實付，與該契約書第四項所約定被上訴人應給付原上訴人甲○○之利潤九百萬元，顯不相同。上訴人並陳明未另訂工程合約書（見本院一一一號卷五九頁），原上訴人甲○○於原法院稱：「我是請陳榮泰找思緯營造公司的人來幫忙。‧‧料的部分都是我負責，工的部分都是請思緯營造公司的工人幫忙。但買料的單據都找不到了，工資部分都付現金給工人，都沒作帳，工及料約花了八百萬元。」「我當時只作流水帳，但已經丟掉了」（見原審訴更卷㈡四七頁），「買料時都是拿收據或發票，沒有報稅‧‧」（見原審訴更卷㈡五一頁），以八百餘萬元之鉅額工程款，竟僅作流水帳，且無付款資料可供佐證，於未獲清償前，未保留收據，亦未申報稅捐，其有無施作系爭工程已有可疑。再據證人鄭天富於原法院證稱：「（契約書誰擬的？）是甲○○擬的」、「（當時與原告（即原上訴人甲○○，以下同）簽約的目的，究竟是要原告接收產權還是要原告繼續施工？）當時是要原告繼續施工，因為當時只有房屋的基本結構完成，當時是希望原告能夠完成房屋內部的隔間、粉刷、衛浴設備，外觀要貼磁磚並整地、裝設排水溝。原告簽約後根本都沒有施作，後來我還請其他廠商施作」等語（見原審訴更卷㈠一四一至一四三頁），「（〔提示系爭契約書〕你是否有在其上簽名，本件究是投資或承攬？）有。當時因為我沒有錢，原告說要替我將工程完工及處理以前工程的欠款，故由原告資金介入處理系爭工程，是投資案不是承攬」、「本件確實是投資，因為簽約後，原告根本未依約施工，後來是被拍賣之後，承買的人才繼續施工。如果確實有施工，他應該會有報稅資料，或其他付款的證明文件．．．」等語（見原審訴更字卷㈡五０至五二頁），核與證人林進來證稱：帶春營造有限公司自法院拍賣取得系爭建物所有權，即將部分所有權移轉至其女林姝蓓，取得所有權時，系爭建物牆壁僅有初底，沒有磨光，屋內無砌磚及粉刷，嗣由其僱工負責系爭建物未完成之工程等語相符（見原審訴更字卷㈡一０二頁），並有林進來提出完工後之照片、支票存根及送貨付費單據等為證（見原審訴更字卷㈡一一三至一二七頁）。又系爭工程原由帶春營造有限公司承攬建造，於八十四年九月一日完工，取得使用執照，有使用執照、工程會算書在卷可憑（見原審訴更字卷㈡七六、一０六至一０七頁），議鏗工程有限公司主張系爭建物由帶春營造有限公司承攬興建，於主體結構完成取得使用執照後，被上訴人於八十六年三月八日將系爭建物全部出賣與許金城，並於八十六年三月十九日由許金城與其訂立承攬契約，完成粉刷牆壁、貼磁磚與砌磚等工程，工程款計一千二百零一萬六千二百九十五元，並以其法定代理人劉火源名義，向原法院執行拍賣系爭建物時主張法定抵押權參與分配，有原法院八十八年度重訴字第二七七號判決及分配表在卷可憑（見原審訴更字卷㈠二一、五六至五八頁），參以原上訴人甲○○對被上訴人聲請核發原法院八十七年度促字第三八０四九號之支付命令，其支付命令記載為「債務人（即被上訴人）應於支付命令送達後二十日之不變期間內，向債權人（即原上訴人甲○○）清償借款新台幣玖佰萬元，‧‧」（見原審訴更字卷㈠二六頁），原上訴人甲○○於八十七年十二月二十二日提出之參與分配聲請狀，並未表明係承攬系爭工程之債權，亦未表明有法定抵押權，有優先受償之旨（見原審訴更卷㈡七七至七八頁），如原上訴人甲○○認該九百萬元係承攬之報酬，應無未予敘明之理。足認原上訴人甲○○於簽約後，並未再與被上訴人訂立工程合約進行施工甚明，亦即原上訴人甲○○並未承攬系爭建物之後續工程。
㈢雖原上訴人甲○○經原法院於八十八年七月八日以八十八年度訴字第一九二五號
判決駁回其訴後，另於八十八年七月間向原法院聲請更正上開支付命令所為「借款」之記載，更正為工程款，經原法院於八十八年七月二十一日予以裁定更正（見原審訴更字卷㈠二五頁）等情，惟尚難以此更正即認該九百萬元係承攬之報酬。又，原法院八十七年度促字第三八０四九號之支付命令記載被上訴人及其法定代理人之事務所，為台中縣大里市○○路○○巷○號，確為證人林德旺之住居所，此有上訴人聲請傳訊證人林德旺之聲請狀，及送達證人林德旺之送達證書可稽（見本院一一一號卷五三至五四頁、原審訴更字卷㈡三三頁），原上訴人甲○○於原法院亦稱：林德旺對其告稱持有丙○○之印章，惟丙○○未住該處等語（見原審訴更卷㈠二二０頁），林德旺持有被上訴人法定代理人丙○○之印章，且於原法院對被上訴人發支付命令時，竟代被上訴人法定代理人代收支付命令，其與上訴人之關係自非尋常，其雖於本院八十八年度重訴字第一一一號民事事件結證稱：「（知否弘地公司負責人與甲○○簽訂龍騰大地續建工程合約乙事？）知道，當時他們簽約，我當見證人，我記得是大約在八十三年間，詳細日期我不記得了，在弘地公司即丙○○的公司簽約，丙○○說要委託甲○○做龍騰大地的工程，我與丙○○很早就認識了，至於丙○○與甲○○如何認識的我不清楚，他們簽約前有談過幾次，我都有在場，簽約時就由我當見證人，之前龍騰大地就已有興建到一半，丙○○是委託吳先生幫他們蓋之後的工程，我記得總工程款是九百萬元」、「（當時甲○○投資多少？）當時顏先生是拜託吳先生做工程，不是投資」、「（〔提示契約書予證人〕契約書不是寫工程款而是寫投資與利潤？）當時我聽顏先生說的就是拜託高雄吳先生幫他蓋這個工程，九百萬元是工程款沒有錯，他們寫契約的細節我不太清楚，據我所知，他們就是簽訂這份契約書，並沒有簽訂別的合約」、「．．．在簽約當時丙○○、鄭天富及我們都在場．．．」云云（見本院一一一號卷五七至五九頁）；與其於原審結證稱：「（〔提示系爭契約書〕該契約簽訂時，你是否在場見證？）是的」、「（當天在場的人有無說到『承攬』二字？）沒有，簽約當時有口頭說是要由原告進來將工程隔間部分作好，但我沒有聽到有人說承攬，契約書是被告（即被上訴人）拿來的，而且我也有聽到要由原告負責辦抵押貸款」、「（本件到底是投資或是承攬，你是否了解？）我不了解」、「（〔提示台中高分院八十八年重上字一一一號八十九年三月十五日準備程序筆錄〕你為何當時說本件是承攬不是投資？）事實上我不清楚」、「（契約簽名當天，丙○○有否在場？）沒有」、「（你在高分院作證時，你為何說當天丙○○有在場？）我沒有印象我有說」云云，可見其證詞就兩造簽訂系爭契約書時，係約定由原上訴人甲○○投資或承攬，及被上訴人法定代理人於簽約時有無在場等節，前後證述不一，自難採為有利於上訴人之證據。至證人陳榮泰雖於原法院結證稱：「（你知否原告有介入系爭工程？）我知道，因原告是高雄人，他告訴我他在台中有個工地要做，我就介紹思緯營造公司的負責人吳偉民給原告，介紹後吳偉民有告訴我，他已經承包系爭工程，至於承包內容我不清楚，他說他也發包給人去搭鷹架，我第一次去工地看時沒有搭鷹架，但我也沒有注意系爭房屋外觀有無貼磁磚，我第二次再去工地時，發現有搭鷹架，但我也沒有進去看，所以我並不知道吳偉民施工的範圍。後來我也知道吳偉民有向原告請款，但我不清楚請款的金額」等語（見原審訴更卷㈡一０三至一０五頁），係表明吳偉民向上訴人承包系爭工程，於本院證稱：吳偉民相當於工地主任等語，已有可疑，縱認原上訴人甲○○確有發包與吳偉民繼續完成系爭工程，亦係吳偉民向上訴人承攬系爭工程之事項，亦不能證明兩造間有何承攬契約存在。
六、綜上所述，原上訴人甲○○並無承攬建造系爭建物之後續工程，則上訴人依修正前民法第五百十三條規定，請求確認上訴人就系爭建物有九百萬元之法定抵押權存在，即屬無據，應予駁回。又上訴人以對於系爭建物拍賣所得之價金有法定抵押權，應優先受償，請求就原法院八十六年度執字第一五八二二號強制執行事件之分配表，原上訴人甲○○九百萬元之債權額，應列入系爭建物部分法定抵押權之優先債權參與分配，亦無理由，應併予駁回。其假執行之聲請即失所依附，亦應駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，上訴人其餘主張陳述及舉證，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日~B1民事第六庭審判長法 官 饒鴻鵬~B2 法 官 吳惠郁~B3 法 官 陳繼先右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳如慧中 華 民 國 九十二 年 七 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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