臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上國字第四號
上 訴 人 丙○○法定代理人 甲○○
乙○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月六日臺灣南投地方法院九十年度國字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一、三款定有明文；此項規定，於第二審訴訟程序，亦有適用，同法第四百四十六條第一項亦有明文。本件上訴人於原審起訴，原請求被上訴人給付新台幣（下同）六百九十七萬四千零八十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣擴張為請求被上訴人給付七百四十五萬九千六百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人上訴本院後，減縮聲明為請求被上訴人應給付上訴人六百四十五萬九千六百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬擴充及減縮應受判決事項之聲明。又上訴人就請求賠償建物損失一百九十七萬四千零八十五元部分，上訴人於原審係主張被上訴人於施工時採用炸藥爆破方式，致系爭土地上建物被爆破碎石砸毀不堪使用之賠償，嗣上訴本院後，更正陳述主張係因系爭土地基地填高，須拆除地上建物所受之損害；因其主張之訴訟標的法律關係同一，僅更正事實上及法律上之陳述；揆諸前開規定，均為法所允許，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人所屬南投工務段自民國（下同）八十六年八月間起，在南投縣竹山鎮東埔蚋溪初鄉橋之重建，未經上訴人同意，擅自開挖上訴人所有坐落於初鄉橋橋頭旁之南投縣○○鎮○○○段東埔蚋小段一一○之五地號（現改編為南投縣竹山鎮鄉第二○七地號，以下簡稱為系爭土地）土地，興建引道工程，導致上訴人設置之停車場用地塌陷被毀，也因被上訴人工程之施工，致上訴人於系爭土地上所經營之山產料理店不得不被迫歇業。嗣初鄉橋於八十七年七月三十日興建完成，因工程設計不當，將橋面及路面升高，造成山產料理店建物原基地低窪與路面不等高，影響人車出入，造成不便，及漏未施作排水溝設施，以致彎道處地面低窪積水不斷，侵害上訴人所有系爭土地及其上建物之使用、收益，併造成上訴人之山產料理店無法營業受有損害。而本件損害發生後，上訴人即於八十七年三月間透過當時台灣省議會議員張明雄先生向被上訴人請求賠償及降低損害，兩造於八十七年三月七日上午十時假台灣省議會交通委員會會議室，由張議員明雄主持之「專案小組調處會議」，並達成具體調處結論，嗣因被上訴人未積極處理本案損害賠償事件，上訴人乃又極力請求，雙方又於八十七年十二月二十三日上午十時假被上訴人所轄南投工務段會議室，再行召開「賀伯颱風災害一五一線一Ｋ＋八八○初鄉橋改建工程用地範圍外地上物補償特別救濟金事宜協調會」，並作成結論，被上訴人願賠償上訴人損失，是上訴人之請求權自未罹於時效。爰依國家賠償法第二條第二項、第五條、第七條第一項之規定，請求被上訴人賠償（一）自八十六年八月間施工起至八十九年十一月止，該山產料理店無法營業之營業損失，以平均每月營業淨收益十萬元計算，共計四百萬元；（二）地上建物被爆破碎石砸毀受損，不堪使用之損害一百九十七萬四千零八十一元（上訴本院後，更正陳述主張係因系爭土地基地填高，須拆除地上建物所受之損害）；（三）系爭土地基地提升至與橋面等高所須相關填土工程費用四十八萬五千五百六十三元；（四）非財產上損害一百萬元，合計七百四十五萬九千六百四十四元等情（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並於本院減縮應受判決事項之聲明，僅就前開營業損失、系爭土地上建物之損害及系爭土地基地填土費用聲明不服）。並上訴聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人六百四十五萬九千六百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利算。㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：（一）賀伯颱風於八十五年八月侵襲本省特大豪雨沖毀縣道一五一線1K+980初鄉橋，被上訴人於復建工程設計時，為提高行車安全，乃一併規劃路線改善，加大引道彎曲率半徑，及提升橋面與引道路面高度，施工單位疏未注意於徵收程序未完成前即先行開挖橋台基礎，旋上訴人表示異議，被上訴人即依上訴人意見，將該橋台基礎予以打除，於八十六年十二月三十日回復原狀完成，上訴人已無損害。另就橋面及路面升高部分，經臺灣省議會「丙○○先生陳情案」專案小組於八十七年三月七日調處，被上訴人為顧及上訴人之利益，乃依上訴人要求之「第一志願」，降低高程標準而按「原有路面狀態之高程」施工，而變更工程設計，全部工程於八十七年六月三十日竣工，因所施作之橋面及路面高程，均依照賀伯颱風來襲前之原狀施工，並未提高路面與橋面，故此部分並未造成上訴人之損害，被上訴人自無須擔負損害賠償責任。（二）兩造前於八十七年三月七日由省議員張明雄所主持「丙○○先生陳請案」專案小組所為之調處上訴人並非主張被上訴人改建初鄉橋工程設計或施工有不法侵及上訴人之權利，而係主張被上訴人此等設計及施工，上訴人將因公益而受有特別犧牲，上訴人顯非主張國家賠償法所規定之損害賠償請求權。兩造於八十七年三月七日所作之調處結論第二點，即係在尋求陳請人即上訴人所要求補償之事項可否參照土地法第二百十六條之規定以專案方式報准辦理補償，於八十七年十二月二十三日之協調會兩造亦是同此共識；然此與國家賠償法所規範之損害賠償，並無關聯。（三）退萬步言，倘認為上訴人於上開八十七年三月七日及同年十二月二十三日二次會議即是在行使國家賠償法所規定之損害賠償請求權，唯查，與會之被上訴人代表實不敢確認上訴人是否有損害、損害之數額究為多少及上訴人所主張之損害是否與法律規定之要件相符之情況下，如何遽為民法第一百二十九條第一項第二款之承認？職是，被上訴人並無對上訴人之損害賠償請求權承認過，上訴人之請求確已罹於時效。（四）再退步言之，縱初鄉橋橋樑重建將橋面升高，造成上訴人所有之基地與橋面有些許之高低落差，然此亦係被上訴基於有效防止土石洪鋒，確保橋樑穩固，以避免再次橋斷行阻之公共利益考量，該橋之設計應無不當可言，亦且基於公共利益之考量，被上訴人修建橋樑之舉動，顯難認被上訴人違背職務而有不法之情形，故上訴人主張因修建橋樑所造成之落差，縱為實情，亦屬因公共利益所致之特別犧牲，核此情形，並非被上訴人對上訴人權利有具體侵害，實非上訴人所主張請求權基礎之範圍內，而係屬國家公法行為所造成之不利益，依公法原理係屬反射不利益，上訴人對此不利益或可循行政體系內部謀求救濟，然卻非提起司法訴訟之依據。準此，上訴人主張所有之土地與橋面落差，其填土高程為一點一○三公尺，請求賠償相關工程費用四十八萬五千五百六十三元，即無所據。
（五）初鄉橋於遭賀伯颱風侵襲沖毀後，道路橋梁無法通行，上訴人所營山產料理店即因而歇業，此乃係賀伯颱風侵襲所致，並非被上訴人施工所致。本件初鄉橋業於八十七年六月三十日竣工通車，道路及山產料理店相對狀態均已恢復原貌，上訴人稱其迄八十九年十一月仍未營業，若屬實，則應係其故不營業或係於初鄉橋通車後，復遭八十八年九二一大地震影響，災區消費蕭條所致，並非被上訴人施工所致。上訴人山產店於賀伯颱風侵襲前，與原有道路即有落差，此並非被上訴人施工所致。退一步而言，設若上訴人係因被上訴人修建初鄉橋而被迫歇業致每月短收十萬元，然此等損失並非被上訴人有具體侵害其自由或權利所造成，而係因國家之公共建設所造成之財產上之不利益蓋被上訴人於上訴人之土地旁修建橋樑，除施工早期南投縣政府徵收不及，造成被上訴人所築之橋台基礎侵入上訴人之土地，經上訴人異議，拒絕徵收，被上訴人不得已，只有將橋台基礎打除，並恢復上訴人土地之原貌，此外，被上訴人修築橋樑之行為並未侵及上訴人之自由及法律所保障之其他利益，上訴人每月短少收入，實為學理上之「純粹之經濟上損失」並非國家賠償法第二條第二項前段所指之「權利」。基上，則上訴人主張因被上訴人施工造成其山產料理店無法營業請求被上訴人賠償其停業損失，共計四百萬元，同屬無據等情，資為抗辯。並聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。國家賠償法第八條第一項、第五條分別定有明文。次按消滅時效，自請求權可以行使時起算。又消滅時效，因承認而中斷。民法第一百二十八條前段、第一百二十九條第一項第二款亦有明文。本件上訴人依據國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人賠償六百四十五萬九千六百四十四元，而被上訴人對於上訴人之請求，既執請求權已罹於時效為抗辯，則就消滅時效是否完成，自應先予審究。經查：
（一）本件被上訴人所屬南投工務段自八十六年八月間起，在南投縣竹山鎮東埔蚋溪初鄉橋之重建，因設計施工結果，將橋面及路面升高，造成上訴人所經營之山產料理店建物基地低窪與路面不等高，影響人車出入造成不便所受之損害，上訴人乃於八十七年三月間向當時台灣省議會議員張明雄先生陳情，兩造乃於八十七年三月七日參加由張明雄議員主持之臺灣省議會「丙○○先生（即上訴人）陳情案」專案小組調處會議，並作成調處結論：「１、本陳情案之工程施工為顧及附近商店住戶居民之安全及通行便利，請工程主辦單位公路局應深入體察民瘼，其路面之等高應研擬以最低標準之設計，期減低陳情人之損害。２、至本橋樑工程因橋面及路面之升高，因而影響附近商店、住戶居民之通行出入及安全問題，請主辦單位應謀求補救措施，是本小組建請應依陳情人之要求，除將因橋面、路面升高致受影響之商店、住宅基地予以相對提升與路面等高，及施作必要之排水設施，藉維居民安全通行便利。另因商店住宅基地之提高致其地上物之拆除補償，請南投縣依規定查估，並請公路局參照土地法第二一六條規定以專案方式報准辦理補償。」等語；兩造復於八十七年十二月二十三日參加「賀伯颱風災害１５１線１Ｋ＋８８０初鄉橋改建工程用地範圍外地上物補償特別救濟金事宜協調會」，該次協調會之結論為：「１５１線初鄉橋復建工程因丙○○先生陳情位於初鄉橋左側房地要求補償乙案，經省議會專案小組調處結論，委請地方政府（竹山鎮公所）配合查估用地範圍外建築物補償費，為慎重起見另檢附該所用地建築物改良物查估表及施工中相關資料相片，再函請南投縣政府協助覆核佐証，獲函再由南投工務段報第二區工程處辦理後續作業。」等語，有調處會議記錄及協調會紀錄影本各一份為證，而兩造對於確有參與前述之調處會議、協調會議，及作成前開結論均不爭執，惟上訴人以前開調處會議、協調會議作成之結論，主張被上訴人已同意賠償等情，然為被上訴人所否認，辯稱：被上訴人為顧及上訴人之利益，已依其要求之「第一志願」降低高程標準按原有路面狀態之高程施工，並未提高路面及橋面造成損害，自無須再依「第二志願」補償云云。然則，依八十七年三月七日調處會議結論文義觀之，結論第一、二點均為解決該工程施工所造成附近商店、住戶之問題，為免造成附近商店、住戶之通行出入及安全，施工應研擬以最低標準設計，倘施工之結果造成路面、橋面升高，應將受影響之商店、住宅基地相對提升並施作必要之排水設施，其因此拆除地上物之補償以專案方式報准，殊無被上訴人所謂「第一志願」、「第二志願」之說，被上訴人此部分抗辯，尚屬無據。
（二）按民法第一百二十九條第一項第二款所謂「承認」，乃義務人向權利人表示認識其權利存在之觀念通知。故必須義務人向權利人表示認識其權利存在，始得謂為「承認」（最高法院七十七年度台上字第一五六○號判決要旨參照）。又此項承認固無須一一明示其權利之內容及範圍等，然亦以有可推知之表示行為始足當之。觀諸八十七年三月七日調處會議結論第二點之用語，「至本橋樑工程因橋面及路面之升高，因而影響附近商店、住戶居民之通行出入及安全問題，『請主辦單位應謀求補救措施』，是『本小組建請』應依陳情人之要求‧‧」等用語，顯然為因上訴人之陳情，由省議員張明雄召集相關機關進行調處，除促請施工單位對於施工可能造成附近商店、住宅產生與路面、橋面之落差，於施工時加以注意外，並建議依陳情人之要求就確實造成附近商店、住宅產生與路面、橋面之落差，予以相對提升基地，因此拆除之地上物並加以補償，此當為民意代表接受民眾陳情後，為服務民眾所作成之建議處理方式，冀解決民眾問題，該調處結論是否即具有一般法律上契約、協議或其他之效力，實不能一概而論。本件被上訴人固自認於調處會議後將路面縱坡調降至最低設計標準，並於八十七年六月三十日施工完成等情，並提出台灣省交通處公路局八十八年六月十日七（八八）路養管字第八八二五六三九號函影本、展華營造有限公司八十七年七月十五日八七展公四初字第一一號函影本各一紙為證，惟此乃施工單位依實際情形，參酌調處結果建議事項所為之決定，實非承認上訴人對施工方法、範圍有請求權，故對於本件國家賠償損害賠償請求權之消滅時效期間自不生影響。
（三）再者，依據前開調處結論之建議，關於因商店住宅基地之提高致其地上物拆除之補償，係請南投縣依規定查估，並請公路局參照土地法第二百十六條規定以專案方式報准辦理補償，職是，調處結果實未達成補償之協議甚明。蓋土地法第二百十六條係規定：「徵收之土地，因其使用影響於接連土地，致不能為從來之利用，或減低其從來利用之效能時，該接連土地所有權人得要求需用土地人為相當補償。前項補償金，以不超過接連地因受徵收地使用影響而減低之地價額為準。」，則依土地法第二百十六條為補償須符合該條規定之構成要件，始得請求予以補償，故是否補償尚非被上訴人所得自行決定。參諸被上訴人依調處結論就地上物拆除之補償查估後報請補償一案，因調查估價呈核後，不符土地法第二百十六條補償之規定，被上訴人原擬於特別救濟金方式呈報補償，然亦因「已做補救措施故不予救濟補償」，兩造乃於八十七年十二月二十三日就補償特別救濟金再召開協調會，同意先由南投縣政府協助覆核佐證，經接獲南投縣政府之回函後，再由被上訴人所屬南投工務段辦理後續作業，結果台灣省交通處公路局以八十八年六月十日七（八八）路養管字第八八二五六三九號函認「‧‧該工程早於八十七年六月三十日施工完成，既然省議會調處（指八十七年三月七日之調處會議）結論應改善事項已辦理竣事，且該鐵架蓋石綿瓦構造之房屋，至今尚完好未拆除或破壞，似已不需要拆了，本案是否需要再補償．．．需否由法院判決較為超然，請研議可行方式妥處」等語，退回被上訴人所屬南投公務段檢送之特別救濟印領清冊，以上各情，有被上訴人提出之相關函件影本為證（見本院卷第七十一頁至第八十六頁），則前開八十七年三月七日、同年十二月二十三日之調處會議、協調會議既均針對施工造成橋面、路面升高，附近商店、住宅地基予以相對提高，必需拆除地上物之補償問題，由建議依土地法第二百十六條以專案方式補償，至以特別救濟金方式呈報補償，均須視呈核結果而定，上開調處之協調會議是否確已達成補償之協議，亦有疑問；更遑論有承認上訴人之國家賠償請求權之意；雖被上訴人依前開調處會議、協調會議結論先後二次查估建物補償費用，然此乃針對補償金額加以查估，至能否補償仍視是否符合補償之規定、有無補償之必要等而定，尚不能以被上訴人曾查估建物補償費用，遽認被上訴人對於上訴人國家賠償請求權之存在已予以承認，僅數額不確定，是上訴人此部分主張，尚不足取。
（四）綜上所述，八十七年三月七日、同年十二月二十三日之調處會議、協調會議尚非被上訴人對於上訴人國家賠償請求權存在之承認，則關於上訴人請求國家賠償之消滅時效，自未因此而中斷。上訴人縱受有如其所述之前開損害，至遲於初鄉橋重建工程完工時，即已知悉。然上訴人遲至八十九年十二月十三日始向被上訴人請求賠償，有上訴人提出之國家賠償請求書狀上之收文章日期可佐，顯已逾國家賠償法第八條第一項之二年消滅時效期間，縱以上訴人主張之八十七年七月三十日上開工程完工日起算，亦已超過二年消滅時效，是被上訴人抗辯上訴人之請求已罹於時效，而拒絕給付，自屬有據。
五、復按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。是公務員須於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害人民權利之行為，或怠於執行職務之不作為，致人民之自由權利受有損害，且該故意過失之行為或怠於執行職務之不作為，與人民受損害之結果間，有相當之因果關係，方合於國家賠償請求之要件。本件上訴人主張被上訴人所屬南投工務段自八十六年八月間就初鄉橋重建工程施工時，未經上訴人同意即私自開挖系爭土地興建引道基礎工程，致上訴人所經營之山產料理店被迫歇業，而初鄉橋工程興建完成後，因工程設計不當將橋面及路面升高，嚴重影響山產料理店營運及消費者通行出入之不便，又因漏未施作排水設施，致產道處地面低漥造成水患不斷，被上訴人就上訴人因此所受損失，應負國家賠償責任等語，業據其提出照片多張及土地所有權狀為證。被上訴人對於初鄉橋重建之初，未經上訴人同意，即擅自開挖上訴人所有系爭土地，興建引道工程乙事不爭執外，餘皆為被上訴人所否認。經查：
（一）南投縣竹山鎮東埔蚋溪初鄉橋，於八十六年七月間遭賀伯颱風侵襲沖毀，被上訴人於復建工程設計時，為提高行車安全，乃一併規劃路線改善，加大引道彎曲率半徑，提升橋面與引道路面高度，而依原工程設計，上訴人所有系爭土地之部分空地劃入徵收範圍，依土地法第二百三十一條、第二百三十五條規定「需用土地人應俟補償地價及其他補償費發給完竣後，方得進入被徵收土地內工作」；「被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣以前，有繼續使用該土地之權」；惟被上訴人因當時緊急趕工，疏未注意於徵收程序未完成前，即進入上訴人所有土地先行開挖橋台基礎，固可認被上訴人主辦興建初鄉橋重建工程之公務員於執行職務，行使公權力時，亦有因故意過失不法侵害上訴人就系爭土地所有權之情事。惟因上訴人異議，不同意土地徵收，要求將先行開挖之橋台基礎回復原狀，被上訴人乃依上訴人要求，將該橋台基礎予以打除，並於八十六年十二月三十日回復原狀完成，已據被上訴人自認在卷，並有施工日報表影本一份可證。至被上訴人疏未於完成徵收程序，即先行開挖橋台基礎，自施工日起至八十六年十二月三十日回復原狀時止，倘因此致上訴人之權利受有損害者，被上訴人自應負損害賠償責任。本件上訴人固主張其經營之山產料理店因受被上訴人擅自開挖系爭土地之影響，受有每月營業損失十萬元云云，惟查，被上訴人施工之土地固為上訴人所有，然系爭土地上經營之山產料理店則為上訴人與許瑞珍合夥經營，且許瑞珍為負責人之事實，已據上訴人於原審及本院陳述明確（見原審卷第一百四十五頁，本院卷第四十二頁），並有上訴人提出之南投縣政府稅捐稽徵處竹山分處納稅證明書一份為證，被上訴人對此亦不爭執，堪信屬實。按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院八十二年度台上字第三二三八號判決要旨參照）。本件依上訴人所主張，其與許瑞珍均有實際經營該山產料理店，揆諸前開說明，上訴人就自施工日起至八十六年十二月三十日土地回復原狀時止，所受每月十萬元之營業損失部分，單獨起訴，於當事人之適格，自屬有欠缺，是上訴人關於此部分營業損失之請求，顯無理由。
（二）查初鄉橋施工完成後，橋面、升道路面確有升高，而上訴人所有之系爭土地與橋樑路面有落差之事實，此有兩造提出之施工前後照片為證（見原審卷第一二六頁），並據證人即居住在上訴人所經營山產料理店對面之劉特盛於原審及本院均結證稱：「‧‧原告（即上訴人）建物旁的土地路面及橋的路面以前是等高的，後來因颱風來初鄉橋修建才把橋面升高，我住在對面，土地的情形，我很了解」、「（當時橋面與路面情形如何？）當時橋面較低、橋頭與上訴人建物外洗手台齊，高度也與洗手台下的水泥地齊，與原來的路面一樣低。（提示原審卷第一二六頁照片，是否為施工前的情形？）由相片很清楚看出來原來就是平的，洗水間那邊就是停車場，而且路面是平的，施工後橋面真的有升高。」等語明確（見原審卷第一百四十四頁、本院卷第一百十一頁），復經本院受命法官會同兩造至現場勘驗現場屬實。惟上訴人主張橋面及路面升高之原因乃被上訴人之工程設計不當，及因被上訴人漏未施作排水設施致水患不斷云云，上訴人自應就此有利於己之事實，舉證以實其說，然迄至本院言詞辯論終結前，上訴人均未提出任何證據資料證明被上訴人就初鄉橋重建工程確有設計不當或漏未施作排水設施之事實，是上訴人此部分主張，即乏所據。而本件被上訴人關於初鄉橋之重建工程係委由榮技工程顧問有限公司設計，原橋樑設計之長度為一百三十公尺，依原設計有一部分須徵用上訴人之土地，後因上訴人對土地徵收有意見，施工單位為免影響橋樑完工時程，乃變更設計就原公路用地範圍內施建橋樑，橋樑長度仍維持一百三十公尺，此長度乃依據南投縣東埔蚋溪一百年洪水整治計劃為準，此據被上訴人提出榮技工程顧問有限公司所繪工程設計圖影本、橋樑設計一般說明各一份為憑（見本院卷第一百四十九頁至第一百六十八頁），鑑定人即台灣省土木技師公會技師林峰旭於本院至現場勘驗時亦到場證述：「（排水的設計是否恰當？）這部分需要有數據，包括洪水量、汛期等資料才能評估。（橋的設計是否適當？）以橋的設計影響比較大的應該是在對面，但是系爭土地有使用上的影響。（橋面加長、加寬有無安全考量上之必要？）這部分的影響反而較小，可能考量汛期水位面提高或當時設計橋墩的使用年限以及洪水位而有加高之必要，考量公共安全而加高、加長，應該與道路規範有關係」等語（本院卷第一百十五頁），顯見初鄉橋因遭賀伯颱風沖毀，重建時由設計單位依據現況、橋樑設計相關規範等加以設計，而提升橋面及引道高度，造成上訴人所有之基地與橋面有些許之高低落差，然此亦係被上訴人基於有效防止土石洪鋒，確保橋樑穩固，以避免再次橋斷行阻之公共利益考量，該橋之設計應無不當可言。又公有公共設施於建造之初即存有瑕疵而言，例如設計不良、位置不妥、基礎不固、材料窳劣及施工不當等情形，是屬國家賠償法第三條第一項所規定之公有公共設施因設置欠缺，而生之國家賠償責任。是上訴人縱認施工結果致其所有土地與橋面、引道路面有落差之情形，並造成其所經營之山產料理店無法營業之損失云云，然此究非因公務員之故意或過失行為，或怠於執行職務之行為，不法侵害上訴人之權利所造成之損害，與國家賠償法第二條第二項之要件不符，上訴人縱受有無法營業之損失，亦不能循國家賠償請求損害賠償。且系爭山產料理店係上訴人與訴外人許瑞珍合夥經營，就該山產料理店所受之營業損失，上訴人單獨起訴請求，其當事人之適格，亦有欠缺，已如前述。至上訴人可否另循其他法令請求補償，乃另一問題，尚與本件無涉。
（三）至上訴人請求因系爭土地基地填高四十八萬五千五百六十三元、拆除地上物所受之損害一百九十七萬四千零二十八元（上訴人於原審就此部分乃主張被上訴人於施工時採用炸藥爆破方式，致系爭土地上建物被爆破碎石砸毀不堪使用之賠償，然於本院更正為因系爭土地基地填高，須拆除地上物所受之損害賠償）云云，然上訴人所經營之山產料理店施工完成後，外觀並沒有受損，已據合夥經營之許瑞珍於原審陳述明確（原審卷第七十八頁背面），且以被上訴人施工距離最近之洗手台，於施工時該洗手台並未受損，而建物內部後面增建部分（即廁所旁邊），因沒有樑柱支撐，依牆壁裂痕是平行的，故塌陷受損部分應該地震所造成的與施工無關等情，已據鑑定人林峰旭、吳嘉謀分別證述在卷（本院卷第一百十七頁），則施工應無造成上訴人經營之山產料理店受損，已堪認定；而因橋面、引道路面升高致與上訴人土地間有落差之基地填高、拆除地上物費用，既非因被上訴人之公務員之故意或過失行為，或怠於執行職務之行為，不法侵害上訴人之權利所造成之損害，依前開說明，上訴人自不能就其主張之損害，向被上訴人請求國家賠償。
（四）綜上，上訴人主張依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人賠償因施工之影響致其受有營業損失四百萬元、基地填土升高拆除地上物損失費用一百九十七萬四千零八十一元、基地填土升高費用四十八萬五千五百六十三元，均無理由。
六、綜上所述，本件上訴人之請求與國家賠償之要件不合，且其請求權亦已罹於時效而消滅，從而，上訴人依國家賠償法第二條第二項之規定，請求被上訴人給付六百四十五萬九千六百四十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，即屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌並無礙於本院前述之認定，爰不一一論述，附此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 蔡秉宸~B3 法 官 翁芳靜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳麗玉中 華 民 國 九十二 年 六 月 十八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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