臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上更㈡字第九號
上 訴 人 辛○○上 訴 人 壬○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 庚○○被 上訴人 丁○○被 上訴人 己○○被 上訴人 甲 ○被 上訴人 癸○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 戊○○右當事人間請求確認管理權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十六日臺灣彰化地方法院八十五年度訴字第四一六號第一審判決提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：祭祀公業黃等一、黃冬至會為兩造共同祖先即第八世祖黃鼎一時所設立（於本次最高法院第二次發回之審理程序中，改主張係被上訴人及上訴人之祖先共同設立），惟上訴人等為圖不法利益，竟於民國（下同）八十三年六月間，偽造上開系爭祭祀公業之設立人為其先祖黃再興、黃木於日據時期明治四十二年間獨資設立，並將派下三百餘人，偽造為其房親系統十六人，並經選任彼等為管理人，向彰化縣員林鎮公所申報備查核准，上訴人等取得管理人資格，並非合法，爰求為確認上訴人辛○○對祭祀公業黃等一，上訴人壬○○對祭祀公業黃冬至會之管理權不存在之判決。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：祭祀公業黃等一、黃冬至會確係伊二人之先祖黃再興、黃木於日據時期明治四十二年間單獨出資設立，伊等業經依法申報及公告之派下全部或多數決選任，取得管理人資格，並向彰化縣員林鎮公所申報，公告確定在案，自屬合法，且被上訴人既無法證明其為祭祀公業黃等一、黃冬至會之派下員，復無法證明其等與黃等一祭祀公業有何法律上交易往來之關係，其等非該祭祀公業利害關係人甚明，其縱然獲得勝訴之判決，亦無即受確認判決之法律上利益等語，資為抗辯。並於本院聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查上訴人壬○○係以祭祀公業黃冬至會係其先祖黃木於日據時期明治四十二年間，因於每年冬至時分，族人相約祭祀之故而集資設立，目前派下共有壬○○、黃鎬洋、黃鎬量、黃鎬仁及黃鎬智等五人，上訴人辛○○亦以祭祀公業黃等一係其先祖黃再興於日據時期明治四十二年間所集資設立，目前派下共有辛○○、丙○○、戊○○、丁○○、黃枝標、黃金池、黃金湖、黃金魚、黃存文、黃洽錄及黃送材等十一人，彼等並均由其申報之派下選任其等為各該祭祀公業之管理人，辦理申報公告等情，為兩造所不爭執之事實，並有土地登記簿謄本、祭祀公業黃冬至會、黃等一沿革等件在卷可稽（原審卷第五十八頁至九十一頁）。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。查兩造對於祭祀公業黃等一及黃冬至會存在之事實，均不爭執。被上訴人係主張系爭祭祀公業之設立人非上訴人之先祖黃木及黃再興，派下員並非僅上訴人所呈報員林鎮公所所指之人，而係有三百餘人等情，而系爭祭祀公業究竟為何人所設立﹖其派下員應有多少人﹖被上訴人是否為系爭祭祀公業之派下員﹖均與上訴人是否經派下員合法選任之合法管理人而有管理權及被上訴人是否有提起本件確認之訴之法律上利益之認定攸關，是以被上訴人即應就系爭祭祀公業之設立人係何人明確指陳，並提出相當證據以供本院審認，並明列上開祭祀公業之全體派下員究係何人，方足以證明其等為派下員，倘被上訴人僅能舉證證明上開祭祀公業之派下員非僅上訴人於八十三年間向彰化縣員林鎮公所所申報備查者，則縱經法院判決確認上訴人之管理權不存在，亦不能因此確認判決而認定被上訴人確為上開祭祀公業之派下員，即不能除去被上訴人是否為派下員之不安狀態，被上訴人即無提起本件確認訴訟之必要，先此敘明。
五、經查系爭祭祀公業黃冬至會所有坐落彰化縣○○鎮○○段三一七、、三一七－二、三二四、三二四－一號，管理人登記為黃木（本院前審卷第九十至九十五頁），祭祀公業黃等一所有坐落彰化縣○○鎮○○段五○九、二六九、七一九、五○八地號土地，於日據時期為南平段大埔厝小段三三四、三二○、三二○－一及三三三號，管理人登記為黃再興，有土地登記簿謄本可稽，參照前司法行政部編印台灣民事習慣調查報告中就祭祀公業之沿革之記載「：：：迨至乾隆十二年始見撤廢，蓋此禁令，已發生相當之困難，且漸漸有藉其眷屬之移台，以調和移民精神上之慰藉。由是，移民之生活安定，精神振作，久住之意既定，自此以還，台灣之祭祀公業亦漸見其設立。自嘉慶、道光年間以後，逐年增加。現時所存之祭祀公業，多係設立於此時期。」（見上開調查報告第七○二頁）．．「台灣甫於割讓之初，人民懷念祖國及祖國之思，業見彌切。於此時期設立之祭祀公業亦多。於明治四十一年統計之總件數，即達二萬二千一百九十九件：：：」「迨大正十年六月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治四十四年以還十年間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存登記加以調查。」（見七○五頁）準此，上開土地登記簿謄本所載之明治四十二年間，僅係代表於當時調查時即有系爭祭祀公業之存在，但並不能證明係於何時所設立。而日據時期土地台帳登記簿之記載，其格式，關於祭祀公業設立人，並非屬其應登載事項，凡屬公業土地，僅應填記公業名稱及管理人姓名，參照前揭報告「祭祀公業管理人之資格習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可」（見七三三頁），是公業管理人與公業之設立人間尤無必然互為因果之關係。又黃木係於民國二十九年間（昭和十五年）、黃再興於三十三年間（昭和十九年）死亡，有其戶籍謄本在卷足稽，則於民國三十五年間台灣省土地關係人繳驗憑證申報書之申報者所載黃再興、黃木顯非其本人所為，已難據此即認定其為公業之設立人。又參諸黃等一係生於明代神宗庚戌年十一月初三日亥時，卒於清康熙辛未年六月二十六日午時（原審卷五十頁背面家譜所載），享年八十二歲（即西元一六一○年－一六九一年），而黃再興係十六世生於己巳年八月十八日丑時，卒於壬午年十月初五日申時（原審卷第五十五頁），享壽七十四歲（西元一八六九年－一九四二年），黃朝木（即黃木）生於同治丙寅年八月初十日，卒於民國庚辰年九月二十九日，故黃再興、黃朝木與黃等一均相差八世，出生年相差二百五十餘年，依常情，黃再興、黃朝木對黃等一應毫無印象，如何會無端設立一祭祀公業祭祀相差八世之祖先，誠屬可疑；再揆諸上訴人辛○○及壬○○分別於八十三年六月二十九日向彰化縣員林鎮公所申報「祭祀公業黃等壹」及「祭祀公業黃冬至會」時所附之沿革書明載：「．．．復鑒於日人大力提倡日化運動故而『集資』設立黃等一公業．．本公業於明治四十二年間『集資』設立」「黃木公於明治四十二年間『集資』設立祭祀公業」（原審卷第八十四、八十五頁），由上訴人等申報之沿革書益見系爭祭祀公業之設立係『集資』而成，並非「獨資」設立，蓋如黃再興、黃朝木二人係獨資祭祀先祖，則可依循本省歷來習俗，在家廳設牌位祭祀足矣！又何必『集資』設立祭祀公業？雖證人即為系爭祭祀公業辦理選任管理人申報之代書王文振到庭證稱：當時伊問他們（應係指前往代書處開會者）錢如何湊的，他們說是自己去湊錢，並未說是向各房湊的等語（原審卷第二一六頁背面），然倘上訴人確為如是回答，何以代書會將沿革書為『集資』？以證人王文振已辦過二十多件祭祀公業選任管理人申報之情形，當不會產生如此之誤載，是以證人王文振上開「是自己去湊錢，並未說是向各房湊的」之證言應非可採，上訴人辯稱『集資』係集個人之資金，實屬無稽；又依黃氏家族系統表中所載黃鼎一為兩造之第八世祖，至第十三世祖黃殿寶時，部分移居苗栗（即第十四世祖以下，分員林系及苗栗系），上訴人及被上訴人丁○○、丙○○、戊○○為第十六世黃再興之後，上訴人壬○○為第十六世黃木之後，被上訴人乙○○、庚○○、癸○○為第十六世黃老樹之後，被上訴人己○○、甲○為第十六世黃越之後。而苗栗系之子孫於移居苗栗後，每年均有派人參與祭祀公業祭拜儀式等情，亦據證人黃春田在原審證述明確（見原審卷一一八頁頁），顯見系爭祭祀公業，非由黃木、黃再興所設立，堪可認定。本院刑事庭於八十六年上易字第二三八二、二三八三號上訴人二人被訴侵占等案件中，亦同此認定，業經本院調取上開刑事卷查閱無誤。
六、次查被上訴人於本院前審雖曾主張祭祀公業黃等一、黃冬至會為兩造共同祖先即第八世祖黃鼎一時所設立，此部分雖核與證人黃春田所證相符（原審卷第二一二頁），證人黃春田並表示有土地登記簿謄本可證，然遍查被上訴人所提出之土地登記簿謄本並無資料足資證明系爭祭祀公業為黃等一所設立，而證人黃春田復證稱係過去一代一代留傳下來，都說是鼎一公創設的等語（原審卷第一一九頁），此部分已屬傳聞證據，證人黃春田又證伊等祭祀時都祭拜鼎一公的墓，大家一起拜包括兩造等語（原審卷第一一九頁），然此亦僅能證明兩造之八世祖黃等一（即黃鼎一）係享祀人，而享祀人並非必等同於立祀人，復查黃等一係生於明代神宗庚戌年十一月初三日亥時，卒於清康熙辛未年六月二十六日午時，其應係壯年期間始有可能來台，故其來台時間應在一六三○年以後，鄭成功來台灣係一六六一年，當時漢人來台尚不多，依台灣民事習慣調查報告乙書，就祭祀公業之沿革，於第七○二頁記載：「．．．．迨至乾隆十二年（西元一七四七年）．．．．台灣之祭祀公業亦漸見其設立，自嘉慶、道光年間以後，逐年增加，現時所在之祭祀公業，多係設立於此時期」等語，可見，當時來台灣之漢人並無設祭祀公業之例，且祭祀公業多係為祭祀先祖而設立，被上訴人之共同訴訟代理人亦陳稱系爭祭祀公業是由兩造之祖先共同「集資」設立的（本院第一卷第九十一頁），是以本件黃等一祭祀公業絕無可能由黃等一或其遺產設立，甚為明確。又本件被上訴人之祖先黃老樹、甲○適、黃朝榮、黃朝周、黃遜慶縱同列在公廳祖先牌位（本院第二卷第十三至十六頁），然此僅能證明其為第八世享祀人之後代，亦無法證明第八世黃等一即為系爭祭祀公業之設立人。基此，被上訴人於本院前審及原審主張系爭祭祀公業為兩造共同祖先即第八世祖黃鼎一時所設立，渠等為該公業之派下員云云，顯屬無據。
七、被上訴人復主張：因上訴人等於改任系爭祭祀公業管理人後，曾於八十四年五月二十八日第一次開會討論獲至結論，授權上訴人等處分公業財產，辦理祖墳遷葬事宜，其等當時亦與會，並提出開會記錄影本一份為證（本院前更一審卷第九十三至九十五頁），故其等為派下員云云。惟查：經稽之該所謂之「開會記錄」，其出席人員中，其曾申報備查為「黃等一祭祀公業」之冊列派下員者，有丁○○、戊○○、黃存文、黃金湖、黃金池、丙○○等六人（申報之派下員全部為十一人，見本院第一卷四十八、四十九頁），其曾申報備查為「黃冬至會祭祀公業」之冊列派下員者有壬○○、黃鎬量、黃鎬洋、黃鎬仁、黃鎬智等五人（即為申報之派下員全部，見本院第二卷第十二頁），其餘出席人員癸○○、黃增建、甲○、劉松枳、乙○○、己○○等六人及記錄庚○○並非上開二公業業經申報之冊列派下員，基此，不能以該開會記錄所列之「出席人員」，即當然或含混地認定其等均為該二祭祀公業之「派下員」，況該會議記錄之出席人員中，尚有黃增建、劉松枳並未列為本件被上訴人所提出之繼承系統表內（本院第一卷第一一八、一四一頁），尤以其中劉松枳既非上開二公業之冊列派下員，亦非黃姓族親，如何能以出席上開會議者即視為派下員？
八、雖被上訴人提出黃周（即黃朝周，與黃木、黃再興同輩，均為十六世，詳見本院第一卷第一一八頁）之字據記載：「自舊曆五月初九，公田貳份原係黃周管理，及至是日要到彰化廳改換共業，黃木向周取去黃周、黃榮名印貳顆，即日周將貳顆名印取交遜慶（第十七世）手付黃木，至八月六日晚劉佛即向木取出名印貳顆交周，茲因恐公業有不測之變動，特紀與以為心銘之誌云爾 明治三十九年舊曆八月初七午黃周」等語（原審卷第一八０頁），以資證明其為派下員，然查；
（一）黃周與黃木係同為十六世，然依日據時代祭祀公業黃冬至會之土地登記簿（即台帳）之記載管理人為黃木，並無管理人黃周之記載（原審卷第八十至八十三頁）。且上訴人否認該字據形式上之真正，又無其他證據可資佐證，是以該字據之真實性，容或存疑。
（二）證人黃三義雖到庭證稱其祖父（即黃周）曾管理祭祀公業之財產云云，然其係聽自母親，且復證稱：『我祖先（指黃周）交待我母親，再由我母親交待我』。『黃冬至會何來，她（指黃三義母親）並未提及』。『我母親不識字』。『字據之內容我不清楚』（原審卷第二一二頁）。是祭祀公業黃冬至會之由來，證人黃三義僅是聽聞，並未親眼目觀，不足為證。
（三）又依該字據之內容顯示，其中「即日周將貳顆名印取交遜慶手付黃木」一語，至多僅能證明被上訴人之祖先遜慶，有幫黃周轉交兩顆印章於黃木而已，並不能證明被上訴人之祖先遜慶就該字據所示之「公田」或「公業」有任何權利，遑論為黃冬至會祭祀公業之設立人或派下員。
（四）又「公業」詞，解釋上可能為「祭祀公業」，亦可能為「共業」或「共有」，其意為何？並不明確。又該字據出現有「公田二份」或「公業」二詞，究係指同一之財產？抑係不同之財產？亦有疑義。又不問係同一財產或不同之財產，亦無法證明其與系爭黃冬至會祭祀公業之財產有何關聯。況所謂「公業」，不僅有「黃冬至會祭祀公業」，亦尚有「黃等一祭祀公業」，及其他祭祀公業，僅用「公業」一語，並無法明確證明即係系爭祭祀公業。
（五）又該字據所稱「公田二份」，係指彰化縣○○鎮○○段大埔厝小段地三三七、三三七之一地號二筆土地，與黃冬至會祭祀公業所有之財產即彰化縣○○鎮○○段大埔厝小段地三一七、三一七之二、三二四、三二四之一地號四筆土地無關，又該字據所載之公田二份（二筆），亦與本件系爭黃冬至會祭祀公業之土地有四筆，在數目上不符。經查﹔彰化縣○○鎮○○段大埔厝小段地三三七、三三七之一地號二筆土地（按七十二年重測後，第三三七號土地改為大埔段第四九五地號，第三三七之一號土地改為大埔段第四九六地號），於日據時期係登記為黃周名義，並無上開土地屬於祭祀公業之記載，且僅擁有二分之一之權利，嗣黃周於三十六年六月一日已將其自有之二分之一出賣予黃地、黃清涵、黃丙寅、黃丙森、黃水鎮、黃勝男、黃文松等七人，此部份嗣於四十二年七月三十一日因耕地放領予訴外人游松路，游松路於五十二年九月二日再以買賣為原因登記予上訴人壬○○，此有彰化縣○○鎮○○段大埔厝小段地三三七、三三七之一地號二筆土地歷來之土地登記簿謄本六份、戶籍登記簿謄本一份可證（本院前更一審卷第一三八至一五一頁），益證上開二筆土地與系爭祭祀公業無關，是以上開黃周之字據尚不得採為有利於被上訴人之證據。
（六）縱黃周於上開書據所陳之公田二分確屬系爭祭祀公業之財產，然因被上訴人所舉之第十八世住於苗栗之證人黃春田證稱其亦係系爭祭祀公業之派下員（原審卷第一一八頁），因該系統於十三世即已遷居苗栗，並無苗栗系之第十六世亦參與出資之證據，是以系爭祭祀公業亦無由第十六世黃木、黃再興、黃周共同設立之可能。
九、經查本次於最高法院第二次發回之審理程序中，被上訴人庚○○陳稱不知系爭祭祀公業之設立人係何人等語（本院第一卷第九十七頁），被上訴人之共同訴訟代理人亦陳明系爭祭祀公業不知道是那一世設立，但是至少是第十三世就已經設立等語（本院第一卷第一二二頁、第二卷第四頁），是以被上訴人亦不能確定系爭祭祀公業之設立人為何人，堪可認定。被上訴人雖提出內政部八十六年三月二十一日台（八六）內民字第八六０二二０一號函示（本院第一卷第一一七頁），主張依該函所示，祭祀公業派下員系統表之登列，如無足資證明出資之文件時，應自享祀人以下至派下現員全部登列，即本件祭祀公業既無法證明何人出資設立，即應自享祀人黃等一以下，目前之全體派下均有派下權云云，然查經本院向內政部函詢上開函示是否因「鬮分字」或「合約字」祭祀公業而有差異，經函覆結果，雖無差異（本院第二卷第二十頁），然其函覆中亦明言，如此之規定係為瞭解祭祀公業之派下源流，以供受理機關審核派下現員之參據，故祭祀公業申報案宜就個案提具相關佐證文件認定之。是以上開內政部八十六年之函件應僅係供當時之台灣省政府民政廳辦理相關祭祀公業登記業務之參考依據，若對是否為祭祀公業之派下員有所爭執時，仍須向法院提起確認派下權存不存在之訴訟確認之，而本件依被上訴人之共同訴訟代理人所陳稱系爭祭祀公業是由兩造之祖先「共同集資」設立的等語（本院第一卷第九十一頁），則依其所陳，系爭祭祀公業當非黃等一或其遺產所設立至明，亦即並非「鬮分字」之祭祀公業，則無將黃等一之全體繼承人均列為祭祀公業派下員之理，是以被上訴人依上開內政部函示即主張應將全體黃等一之繼承人均列為派下員，核非可採。
十、綜上，被上訴人對究係何人設立系爭祭祀公業既無法確定，自當無法確定系爭祭祀公業之派下員，是以縱本件確認訴訟確認上訴人之管理權不存在，亦無法使被上訴人就其是否為派下員之不安狀態得以排除，應認被上訴人並無提起本件確認訴訟之必要。
十一、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人並無提起本件確認訴訟之必要，自屬可採，被上訴人主張有確認利益，為不足採。從而，被上訴人起訴請求確認上訴人之管理權不存在，為無理由，不應准許。原審判決如上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德~B2 法 官 黃永泉~B3 法 官 蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 蕭玉真中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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