臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一六號
上 訴 人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間給付價金事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十九日臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第六四七號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣六百四十七萬三千八百三十二元，及自民國八十七年八月三十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣
(下同）六百四十七萬三千八百三十二元，及自民國（下同）八十七年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、本件並無適用最高法院八十一年度台上字第二五○○號判決之餘地：
查原審判決駁回上訴人之起訴最主要的理由，乃援引最高法院八十一年度台上字第二五○○號判決：『上訴人原付之價金，既經被上訴人於契約解除後，依約明示將之移作違約金，顯已變更該價金之性質，應不生民法第二百六十一條準用同法第二百六十四條（同時履行抗辯）問題。至違約金如屬過高，法院縱可為酌減，然酌減後金額之返還，係屬不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金，而認被上訴人之返還該金額與上訴人之回復土地原狀應同時履行。』，是以當事人之應付價金，如其認為他方有違約情事，而明示將該價金移作違約金，顯已變更該價金之性質，縱有酌減後之違約金之金額應予返還，係不當得利之範疇，要不能使違約金之性質再度回復為價金，此於違約金之全部（違約事實不存在）或一部（違約金酌減）金額之返還，應為相同的解釋。故認為本案上訴人雖主張被上訴人親府建設尚有積欠價金新台幣（下同）六百四十七萬餘元，但經被上訴人親府建設明示移作違約金之後，縱然上訴人認為本身並無違約之情事，但該項金額既經被上訴人明示充作違約金，其性質要不能再度回復為價金，應屬不當得利之範疇，從而上訴人本於買賣關係請求被上訴人親府建設給付尚未清償之價金，於法不合。惟查：
㈠本案並不適用最高法院八十一年度台上字第二五○○號裁判意旨，理由分述如下：
①二五○○號判決乃針對違約責任的歸屬明確，且契約有明文規定已付價金得充作違約金之一部者，始有適用：
⑴茲節錄二五○○號判決全文的一部：『‧‧‧‧被上訴人主張上訴人向
伊及金普公司購買系爭土地及地上建物，繳交六百五十九萬元後，未再履行給付價金義務，經催告不獲置理，乃對之解除契約，而系爭土地前已移轉登記為上訴人所有等事實，有土地謄本、土地及房屋預定買賣契約書、‧‧‧‧等件可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為實在。上訴人雖以於被上訴人返還價金前，伊可拒絕回復土地之原狀等前開情詞為抗辯，惟兩造所訂土地預定買賣契約書第四條及上訴人與金普公司所訂房屋預定買賣契約書第九條既均有買受人（上訴人）未按期繳納價金，經通知仍不履行者，解除契約後已付之價金移作違約金及損害賠償之約定，上開二契約同屬買賣契約之一部分，亦為兩造所不爭，則被上訴人與金普公司共同通知上訴人之解約信函上明示：「‧‧‧其所繳納價款由吾等依約沒收。」之言，自屬有據‧‧‧‧』。
⑵承上可知，該判決適用的前提要件：兩造對違約的責任事實並無爭議
，契約有約定，已付之價金可移作違約金，且經他方依契約之規定，明示沒收已繳付的價金，充作違約金之用。
②於本案中，兩造對違約責任的歸屬既有爭議，而原審法官並未查明上訴人
是否應負違約責任，亦即被上訴人是否有『違約金』請求權的發生尚有不明，何以單憑被上訴人單方之意思表示，將未付的價金充作違約金之用，即認該部份價金已變更為違約金之性質，不得以買賣關係請求，於法無據。
③再者，本案的爭執點係在未付價金，依契約明文是否得移作違約金。查系
爭契約第十一條僅規定：『乙方（即上訴人）不履行本契約時聽由甲方解除契約乙方應即加倍返還其受領之定金及價金作為違約賠償金不得異議。』，亦即縱使乙方（上訴人）有違約的情形時，被上訴人親府建設雖得以主張解除契約，並要求返還雙倍的定金及『已受領』的價金，作為違約金，並無明文得將『未付之價金充作違約之用』，因此被上訴人僅憑一己之意，將未付的價款充作違約金，亦無理由。
④承上，原判決未慮及本案事實與最高法院八十一年度台上字第二五○○號
判決情形並不相同，即違約責任歸屬尚有爭議、契約亦無明文等，遽而判決上訴人所訴無理由而駁回，實有可議。
（二）、上訴人於本件契約的履約過程中，並無違約之情事：㈠過戶登記之遲延，乃非可歸責於上訴人，為明白過戶遲延的始末，茲整理時序表如下，以便說明：
①八十七年六月十二日系爭契約簽訂。
②八十七年六月二十二日上訴人即依被上訴人之代書指示備齊證件並用印完畢。
③八十七年七月二十七日被上訴人代書始行送件。
④八十七年七月二十九日遭地政事務所以所檢付之文件中『中裕公司變更登記事項卡』未蓋章而退回補正。
⑤八十七年七月三十一日被上訴人代書逕將應補正文件送至非上訴人所委託
的張惠芳代書處，至當日下午始轉送予上訴人 (註：是日為週末，下午不上班，故無法立即連絡中裕公司承辦人員)。
⑥八十七年八月二日至八十七年八月十日中裕公司之負責人及承辦人員出國洽公，補蓋章之事無法進行。
⑦八十七年八月十日上訴人取得補正文件後，立即交予被上訴人代書處理。
⑧八十七年八月十一日完成所有權移轉登記手續。
⑨八十七年八月十三日被上訴人寄發台中嶺東郵局第一五五號存證信函，對應給付貸款及尾款之事置而不提，僅要求上訴人應依約拆除地上建物。
⑩八十七年八月十七日上訴人始收受第一五五號存證信函。
⑪八十七年八月十八日上午被上訴人即強佔系爭土地，進行動土大典。
⑫八十七年八月十八日下午臨時通知上訴人前往第七商業銀行健行分行，談
論貸款及尾款之撥付。被上訴人主張上訴人未拆除地上物，故自八十七年八月一日至八十七年八月十七日按日以買賣總價款千分之一計算之罰款，且由尾款中扣除。席間上訴人即主張同時履行抗辯。
⑬八十七年八月二十日完成貸款之撥付。
⑭八十七年八月二十一日被上訴人以台中嶺東郵局第一六一號存證信函寄來
面額七百八十八萬三千三百四十二元之尾款，即自動扣除增值稅補稅之差額、地價稅、及八十七年八月一日至八十七年八月十九日之罰款六百四十七萬三千八百三十二元後的餘額。
⑮八十七年八月二十二日被上訴人即在系爭土地上搭建安全圍籬及臨時電力。
⑯八十七年八月二十五日上訴人委託律師以台中五○支局第九○九號存證信函要求付清所有買賣價金餘款，並正式聲請假扣押系爭土地。
⑰八十七年九月五日被上訴人以台中嶺東郵局第二五九號存證信函寄回增值稅之扣款，目前尚欠如起訴金額之尾款未付。
㈡本件事實發展之經過如下：
①按本件上訴人確依約於八十七年六月二十二日備件完妥，並經被上訴人之代
書林月玉（註：伊乃任職於被上訴人公司之業務部經理）確認無誤後，同時被上訴人始支付備件款新台幣參仟肆佰萬。倘若上訴人有備件不完整之情況，何以被上訴人肯支付此部分的價款？②雙方依合約書約定於八十七年七月二十二日完稅（註：由被上訴人代為完稅，而由第二期款中扣除後，支付予上訴人）。
③自八十七年六月二十二日至八十七年七月二十二日完稅，期間有一個月之久
，以被上訴人如此大型企業之專業代書而言，應有非常充裕之時間可以審核過戶資料是否有欠缺，更可隨時通知上訴人補正，然被上訴人之代書卻始終不察。
④更甚者，自八十七年七月二十二日完稅後，即可立即送往地政辦理所有權移
轉登記，然被上訴人之代書卻延遲至八十七年七月二十七日才送件登記，惟依附件一所示，一般地政機關處理所有權移轉登記，需五個工作天，故在時間上已有些緊迫。詎料系爭登記又遭地政機關要求補正第三人中裕公司大小章，而被上訴人於買賣之始即知本件乃係由第三人中裕公司直接過戶予被上訴人，故於申辦登記的過程需要第三人的配合，時間上難免難以控制，然被上訴人竟然延至八十七年七月三十一日下午才將需補章之資料送交上訴人，此日已是雙方合約書中約定應登記完畢日，被上訴人之作法顯然毫無誠信。
⑤八十七年七月三十一日上訴人得知後立即積極聯絡中裕公司，然八十七年八
月一日（星期六）、八十七年八月二日（星期日) ，中裕公司未上班，直至星期一即八十七年八月三日始知中裕公司的承辦人員出國，至八十七年八月十日回國，上訴人取得補正文件後，即刻送交予被上訴人，而被上訴人於八十七年八月十二日登記完畢。
⑥又依系爭買賣契約的規定，抵押貸款與所有權移轉登記手續將連件辦理，是
以所有權登記完畢，抵押權亦同時設定，被上訴人應同時向銀行提示撥付貸款（佔總價款的70%）予上訴人，然被上訴人卻延遲給付。
⑦八十七年八月十八日上午被上訴人未知會上訴人即強行進入土地，進行動土
大典，下午上訴人接獲抵押銀行第七商銀健行分行的臨時通知，談論貸款及尾款的撥付，惟被上訴人擅自主張扣除八十七年八月一日至八十七年八月十七日共計十七日金額高達新台幣五百七十九萬二千三百七十六點二元罰款，席間上訴人即主張同時履行的抗辯。
⑧八十七年八月二十日雙方完成70％貸款金額之攤付，惟尾款的部分仍未給付。
㈢承上，上訴人於簽約後即依系爭契約之規定，於八十七年六月二十二日依被上
訴人代書之指示備齊所有證件，同時亦將訴外人中裕公司之大、小章均攜帶前往用印，經被上訴人代書檢視沒有問題後，被上訴人才交付上訴人第三條第二項之證件款項，故從此過程即可明顯看出有關中裕公司變更登記事項卡的部分，是被上訴人代書未指示有用印之必要，才未用印。事實上，在早期公司印鑑證明未停發前，公司法人辦理土地登記事宜時，僅需提出公司設立（變更）登記事項卡影本，並由委辦代書以代理人之名義自行於其上切結蓋章即可，惟近來公司印鑑證明業已停發，為解決辦理公司法人土地登記證明文件之問題，由內政部八十七年六月五日台（87）內地字第八七八二三四七號函、台灣省地政處八十七年六月十日八七地一字第三０九一九號函指示各地政機關：『‧‧‧‧公司法人申請土地登記，其為義務人時，依土地登記規則第四十二條規定，應另提出法人登記機關核發之代表人印鑑證明，惟為因應公司主管機關停發公司及其負責人印鑑證明書，得檢附公司設立（變更）登記事項卡正本及影本，正本於登記完畢後發還，影本應由『公司』切結：『本影本與正本相符，所登記之資料現仍為有效，如有不實，申請人願負法律上一切責任。』‧‧‧」，惟被上訴人所聘代書不諳此項法令之變動，而致退件補正，延誤過戶之進行，顯不可歸責於上訴人，彰彰甚明。
㈣至於，被上訴人通知上訴人退件補正的時間，適遇中裕公司負責人及承辦本案
之人員出國，始延宕至⒏始行補正，法律性質上應類似於「事變」，並無可歸責之原因。故本件過戶登記未能在契約書上預定的八十七年七月三十一日完成，並非可歸責予上訴人，即被上訴人稱上訴人乃遲延過戶的始作俑者，應有所誤會，而有澄清的必要。又依系爭契約之特約：『付款方式第四條之罰則，若因甲方代書辦理過戶手續延誤，致無法如期過戶完成並交地時，甲方不得要求乙方付罰款。』，故被上訴人無由抑扣尾款價金，作為違約之處罰，理至灼然。
㈤八十七年八月十一日過戶後，上訴人就拆除地上建物之履行，並無給付遲延之情事：
①查本件被上訴人主要係主張依據買賣契約第三條第四項：『民國八十七年七月
三十一日「登記完畢時」，甲方應支付乙方新台幣壹仟柒佰貳拾貳萬捌仟元整。同時乙方應將地上物全部拆除完畢，如有未拆除之情事發生，則每逾一天，乙方應支付甲方總價千分之一之罰款至拆除完畢為止。』，就被上訴人遲延拆除地上物之時間，即自八十七年八月一日起至八十七年八月十九日止，從價金中扣除罰款六百四十七萬三千八百三十二元，茲有被上訴人八十七年八月二十一日以台中嶺東郵局第一六一號存證信函及向來的書狀可按。即被上訴人所主張上訴人之違約情事，專指地上物拆除遲延乙節，合先陳明。然被上訴人有先義務之違反：
②查本件土地買賣總價金為三億四千餘萬元，依買賣契約第三條所約定之給付方式為：
⑴定金款三千四百萬元—簽約成立同時給付。
⑵證件款三千四百萬元—八十七年六月二十二日備齊證件時給付。
⑶稅單款一千七百萬元—八十七年七月二十二日增值稅單核發核下時給付。
⑷貸款二億三千八百五十萬元。
⑸尾款一千七百二十二萬八千元—於所有權移轉及地上物拆除同時給付之。
其中雖未明定貸款給付之明確日期，但依買賣契約第三條所定之各期款項給付順序先後，及一般交易習慣所稱『尾款』，係指最後一筆交付之價金，則貸款之約定給付時間，當在給付尾款一千七百二十二萬八千元之前，又契約第三條第四項所約定之尾款給付時間既係與地上物拆除同時為之，則貸款之約定給付時間，當亦在地上物拆除之前，彰彰甚明。
③但查被上訴人實際給付價金之方式為：
⑴定金款三千四百萬元—簽約成立同時給付。
⑵證件款三千四百萬元---八十七年六月二十二日備齊證件時給付。
⑶八十七年八月二十日完成貸款二億三千八百五十萬元之撥付。
⑷八十七年八月二十一日被上訴人以台中嶺東郵局第一六一號存證信函寄來面
額七百八十八萬三千三百四十二元之尾款 (註：即前審八十八年一月十八日上訴狀之上證五)。
⑸八十七年九月五日被上訴人以台中嶺東郵局第二五九號存證信函寄回增值稅
之扣款二百八十一萬八千九百十元（註：即前審八十八年一月十八日上訴狀之上證八），目前尚欠如起訴金額之尾款未付。
④而被上訴人於八十七年八月十八日上午即強占土地進行開工大典，視同上訴人
於八十七年八月十八日即拆除地上物完畢並點交土地，但被上訴人遲至八十七年八月二十日方付貸款二億三千八百五十萬元、八十七年九月五日才付清八十七年七月二十二日應付之稅單款，被上訴人明顯已有先給付義務之違反，何來苛責上訴人後給付義務—地上物拆除遲延之權利？⑤上訴人拆除地上物之履行，自受被上訴人合法的催告後，始負遲延責任：
查系爭契約第三條第四項：『民國八十七年七月三十一日「登記完畢時」，甲方應支付乙方新台幣壹仟柒佰貳拾貳萬捌仟元整。同時乙方應將地上物全部拆除完畢‧‧‧‧』，可知繳付尾款與拆除地上物的履行期重點不在於「民國八十七年七月三十一日」，而是「登記完畢」時，即八十七年七月三十一日僅是一預計的日期而已，如此始能符合當事人之真意及不動產買賣的慣例。而所謂的「登記完畢時」乃一不確定期限或條件之約定，依民法第二二九條第二項的規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，始負遲延之責任，故上訴人拆除地上物的履行，需自受被上訴人合法的催告後，始負遲延責任，合先敘明。
⑥被上訴人並未為合法之催告：
⑴按被上訴人於系爭土地八十七年八月十一日辦妥所有權移轉登記後，雖有於
八十七年八月十三日以台中嶺東存證信函第一五五號，催告應拆除地上物云云，惟檢視該發函對象並非上訴人，而係英翔建設股份有限公司，此由收件人處記載『英翔建設股份有限公司乙○○』、內文說明一『本公司向台端之法代即乙○○先生購買‧‧‧‧』可知，故該一函文既非以上訴人為受催告之對象，自不生催告的效力。
⑵次者，被上訴人於八十七年八月十三日發函催告時，亦無提出其所負之對待給付，該催告亦不合法：
『民法第二百六十四條第一項之規定，除一方有負先為給付之義務外，本
應由兩造同時履行時，非提出其自己所負之對待給付，不得剝奪他方同時履行抗辯權。』 (最高法院四十年台上字第一○四九號裁判要旨參照）。
『在雙務契約，其債務人有同時履行抗辯時，債權人之為催告，須將自己
之履行提出。』（最高法院五十六年度台上字第二○○五號裁判要旨）。而被上訴人於屢次的存證信函中僅一再要求上訴人應儘速拆除地上物，但
從未見被上訴人提出任何的對待給付，雖被上訴人辯稱伊早已備妥款項，並提出存款證明二紙，惟此終究與現實提出給付大有不同，依前揭裁判之意旨所示，被上訴人之催告要難謂為合法。又既不生催告之效力，上訴人即無遲延給付之情事發生，被上訴人之扣款自無理由。
⑶退一步言，縱被上訴人前述之催告合法，上訴人亦無遲延之情事發生。蓋上
訴人於八十七年八月十七日始合法收受被上訴人八十七年八月十三日第一五五號存證信函，於翌日即八十七年八月十八日被上訴人即強佔系爭土地進行動土大典，自堪認為上訴人已為對待給付。甚至於是日下午在第七商銀談論有關貸款及尾款之給付時，上訴人亦已主張同時履行之抗辯，故無發生給付遲延之問題，彰彰甚明。
㈥八十七年八月十一日過戶後縱有給付遲延，在主張同時履行抗辯後，即溯及阻卻遲延責任：
①『同時履行之抗辯，在促使雙方債務同時交互履行，以期公平，苟他方尚未為
對待給付，此方即得拒絕自己之給付，此方亦即不負遲延責任。本件既認被告同時履行抗辯有理由，又命被告應給付遲延利息，即有未合。』 (六十年一月十五日台六十令民字第二七七號令)( 錄自裁判指正彙編第一輯)②『債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前仍可發生遲延責任之
問題，必須行使以後始能免責。（五十年台上字第一五五○號）。原判決為命原告為同時履行之判決，又維持第一審所為命被告支付遲延利息至清償日止，顯有一部未合，否則其命同時履行即有錯誤。』（六十二年八月十六日台六二函民決字第八六一一號函）（錄自民事庭確定裁判指正彙編第一輯）。
③由前揭裁判意旨可知，雖然在行使同時履行抗辯之前，仍有發生遲延責任之問
題，必須行使後始能免責。惟所謂的免責應是發生溯及的效及，此由前揭裁判中揭示『原判決命原告為同時履行之判決，又維持第一審所命被告支付遲延利息至清償日止，顯有一部未合，否則其命同時履行即有錯誤。』，可見一斑。
故縱使上訴人前對於拆除系爭土地上之建物有發生給付遲延之情形，在上訴人於八十七年八月十八日在第七商銀與上訴人洽談時，即主張被上訴人尚未給付價金（包括貸款與尾款）同時履行抗辯，該遲延責任已溯及免責，今被上訴人卻以此抑扣應給付之尾款，實無道理。
㈦縱有給付遲延，被上訴人逕為抵銷亦不合法：
①退萬萬步言，縱然認上訴人應負任何遲延責任者，惟就被上訴人自應付上訴人
之買賣價金剋扣買賣契約上所附帶之遲延違約金後才給付餘款之行為觀之，法律上性質上應係抵銷，但依最高法院五十七年度台上字第一四三五號裁判要旨：『買賣為雙務契約，當事人間均有同時履行之抗辯權，如允許當事人之一方對於有同時履行抗辯權之他方，所為附帶買賣契約上之債務之抵銷，則他方因抵銷須忍受被剝奪同時履行抗辯權之不利益，故應解為附帶同時履行抗辯權之債務，不適於抵銷。』所示之意旨，被上訴人本不得就上訴人遲延拆除的罰款，逕從應給付予上訴人的尾款中自行扣除抵銷，故被上訴人之扣款行為亦非合法，是上訴人請求給付未付之價金，並無不當。
②再退步言，縱認本件上訴人有給付遲延，且價金債務適於抵銷，但本件買賣契
約之違約金既為損害賠償之預定，而損害賠償請求權，應以實際發生損害為成立要件，被上訴人有無實際損害，其損害金額若干，有待法院予以審認，在法院審認實際損害金額內，發生抵銷之效力；超過部份，因被上訴人違約金債權並不存在，則不生抵銷之效力，是仍應具有原價金之性質。故本件法院仍應就違約金之約定是否過高，予以審究，如屬過高，應予核減，茲有鈞院之法律座談會研討意見（錄自司法院公報第二十六卷第十一期）及七十三年十月四日(73) 廳民一字第七五二號函可稽。
③本件買賣違約金之約定過高：
⑴法院應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形酌定違約金：
最高法院四十九年台上字第八○七號判例：『當事人約定契約不履行之違
約金過高者，法院固得依民法第二五二條以職權減至相當之數額，為是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。』。
最高法院七十三年台上字第二九七三號裁判：『按損害賠償預定之違約金
，如其所約定之數額，果與實際損害顯相懸殊者，法院得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。』。
最高法院七十九年台上字第一九一五號裁判要旨：『按約定之違約金過高
者，法院得減至相當之數額。民法第二五二條訂有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況以及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院得依前開規定，核減至相當之數額。』。
⑵本件買賣契約所約定之違約金過高：
民法第二○五條規定：「約定利率超過週年百分之二十者，債權人對於超
過部分之利息，無請求權。」查買賣契約第三條第四項規定：「民國八十七年七月三十一日登記完畢時，甲方應支付乙方新台幣一千七百二十二萬八仟元正，同時乙方應將地上建物全部拆除完畢，如有未拆除之情事發生時，則每逾一天，乙方應支付甲方總價款千分之一之罰款，至拆除完畢為止。」，是每逾一日罰款高達三十四萬零七百二十八元，以利率換算高達之百分之三十六點五，顯已過高。
次查民國八十五年六月台灣省政府建設廳所頒布之預售屋買賣即貸款契約
書範本彙編第十二條第二項之規定：「賣方如逾前款期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息於買方。．．．」參照其精神，其遲延利息亦不過以買方實際繳納金額之每日萬分之五之利率計算，故於當時被上訴人僅繳納不到三成之價款的前提下，強行適用以總價款千分之一計算罰款之約定，不僅偏高，更不盡人情。
末查，被上訴人認本件違約金並未過高，其理由無非「被上訴人為一建設
公司，以建築為業，對於土地是否如期交付，與其整個建築案之進行、房屋之銷售均有莫大之影響，且房地價格，瞬息萬變，若未在適當時間推出，不但無利益，反因滯銷造成重大損害」云云，惟查：
公寓大廈管理條例第四十五條第一項規定建築業者非經領得建造執照不得辦理銷售；建築法第五十三條規定「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期．．．申請該管主管機關備查。」。而上訴人八十七年六月二十二日即交付土地使用權同意書等證件予被上訴人聲請建造執照，但被上訴人於八十七年八月二十四日才領得台中市工務局所核發之建造執照，八十七年十月二十七日才依法申報開工，茲有上訴人向台中市工務局所查得系爭土地建造執照之領照日期及勘驗紀錄表所載申報開工日期可按。是依上述法令，被上訴人在八十七年八月二十四日前依法本不能進行房屋之銷售；在八十七年十月二十七日前則不能合法動工，即被上訴人建築案之進行與銷售，完全不受上訴人於八十七年八月十八日視同拆除地上物點交土地之影響，則被上訴人既無損害，本案之違約金，顯然過高。
⑶退萬步言，上訴人縱有違約之情事，被上訴人並無損害：
本件因被上訴人之代書之故意或過失，致於八十七年八月十一日始完成所
有權移轉登記，被上訴人並於八十七年八月十八日上午即強行於系爭土地進行動土大典，惟被上訴人至八十七年八月二十日始完成貸款之撥付，至八十七年八月二十一日始完成部分尾款之繳付。
縱認上訴人未於八十七年七月三十一日或八十七年八月十一日所有權移轉
登記完成之同時，即將系爭土地上之建物拆除完畢，有遲延給付之違約情事，惟被上訴人亦未於所有權移轉登記完成之同時，給付其依約應給付之價金（於所有權移轉登記完成前即應給付之貸款二億三千八百五十萬元，尾款一千七百二十二萬八千元），更於給付價金之前即強行於系爭土地進行動土大典。則本件被上訴人實無因上訴人之違約而受有損害，且被上訴人並無舉證證明其因上訴人之違約受有如何之損害，與所約定之違約金顯相差懸殊。
綜上，本件違約金之約定已過高，且被上訴人亦未受有違約之損害，而卻逕將應給付與上訴人之價金扣除高達六百四十七萬三千八百三十二元之價金作為違約金，顯已過高，故請求鈞院依職權酌減違約金，就鈞院酌定之範圍外部分，仍不失其為價金之性質，上訴人依買賣契約請求被上訴人給付之。
㈧綜上所述，上訴人既無發生給付遲延之情事，被上訴人卻自行扣除系爭金額之
尾款，實與法未合，上訴人今以買賣關係請求未付之價金，應有理由。原判決未能詳查，僅援引與本案情形不相符合之最高法院判決，遽行駁回上訴人之起訴，實有判決違背法令，不足維持。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）、上訴駁回。（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、上訴人於八十七年六月十二日以總價三億四千零七十二萬八千元，將其先
前向訴外人中裕企業股份有限公司（下簡稱中裕公司）承買但尚未辦理所有權移轉登記之坐落台中市○○區○○○段二七七○之一、二七一一、二七七二之一、二七七三等四筆土地（下稱系爭土地）轉售與被上訴人，並約定付款方式為：契約成立同時給付定金三千四百萬元，八十七年六月二十二日備齊證件時付款三千四百萬元，八十七年七月二十二日增值稅核下應付一千七百萬元，貸款二億三千八百五十萬元，八十七年七月三十一日登記完畢時應付尾款一千七百二十二萬八千元，上訴人應同時將土地上建物全部拆除，如有未拆除之情事發生，則每逾一天，上訴人應支付總價金千分之一之罰款至拆除完畢為止。此有上訴人起訴狀附證一不動產買賣契約書在卷可稽。且本件買賣價金除本案請求之六百四十七萬三千八百三十二元外，其餘款項被上訴人均已付清，被上訴人係以上訴人違約應付之違約金主張抵銷本件價金尾款，故被上訴人對上訴人已無給付價金之義務，上訴人之請求無理由。
（二）、上訴人雖主張：系爭土地遲至八十七年八月十一日始移轉與被上訴人非可
歸責於伊，且上訴人拆除地上物之履行期為「土地移轉登記完畢時」，屬不確定之期限，被上訴人未為合法之催告，上訴人對此一義務之履行無給付遲延情事；又縱其遲延拆除地上物，在其提出被上訴人未給付尾款之同時履行抗辯後，即溯及阻卻給付遲延責任而無給付罰款之義務，被上訴人自不得以之抵銷應給付之價金，且被上訴人所主張之違約罰款過高，應予酌減並返還等語。惟上訴人各該主張均不足採，詳述理由如後：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；又
不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第三四八條第一項、第七五八條分別定有明文。次按債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，亦為同法第二二四條所明定。是不動產之出賣人，依法自負有辦理不動產所有權移轉登記，使買受人取得該不動產所有權之義務。且若買賣之不動產為第三人所有而約定將該不動產所有權直接自該第三人名下移轉登記給買受人時，則該第三人對於出賣人所負移轉買賣標的物所有權於買受人之義務，即居於出賣人之使用人地位，出賣人依法自應對因可歸責於該第三人之事由所致之給付遲延情事負責。
㈡兩造所不爭執之買賣契約書第四條既載明：「本件不動產買賣登記手續期
日約定於民國八十七年六月二十二日雙方須同往親家建設事務所履行登記手續，屆時乙方（即上訴人）須將本件不動產產權移轉登記需要文件提交甲方（即被上訴人）以便聲請登記。」，且上訴人係向中裕公司買受系爭土地，再轉售與被上訴人，此為上訴人在起訴狀所自認且為兩造所不爭，故中裕公司在不動產所有權移轉契約書上用印及提供印鑑證明、所有權狀等文件，均係輔助上訴人履行其所負之不動產所有權移轉登記義務而立於上訴人使用人之地位，並非不相干之第三人，上訴人自不得以其與中裕公司間內部之事由對抗被上訴人。而被上訴人於八十七年七月二十七日持上訴人所交付文件申請移轉登記，於同年月二十九日遭中興地政事務所以所檢附之「中裕公司變更登記事項卡」未蓋章為由退回補正，此亦為兩造所不爭，則上訴人未交付完整之文件給被上訴人申請登記，自屬明確。且上訴人於八十七年七月三十一日已取得應補正之文件後竟至同年八月十日始補正蓋妥中裕公司大小章交被上訴人辦理，是系爭土地遲至八十七年八月十一日始過戶完成顯係可歸責於上訴人所致。上訴人雖稱：其於八十七年七月三十一日即積極聯絡中裕公司，因中裕公司負責人於八月二日出國，至同年月十日回國時伊始得補正文件並立即送交被上訴人，系爭土地過戶登記遲延非可歸責於伊云云，惟中裕公司為上訴人之使用人，上訴人不得以其與中裕公司間之事由對抗被上訴人已如前述，且依上訴人補正後至完成登記僅需一天，若上訴人於七月三十一日取得應補正之文件即洽請中裕公司人員辦理，該公司負責人當時亦未出國，無不得辦理之情事，上訴人若立即為之，亦得於八月一日完成所有權移轉事宜（按：八十七年七月三十一日為星期五，八月一日雖為星期六（見證三），但公務機關於該年度係每月第二、四週之星期六始不上班，八月一日既為第一週，並無不上班之情形）。是上訴人辯稱系爭土地過戶遲延非可歸責於伊云云，於法顯有未合，自不可採。
㈢另查兩造於八十七年六月十二日簽訂買賣契約後，即由上訴人之使用人中
裕公司提出辦理移轉之所有文件交由其指定之代書張芳惠繕打土地登記申請書及移轉所需文件，此不但可由該申請書最左側載明「事務所地址：台中市○○路一四二之一號六樓」可知（見證六），亦經上訴人於起訴狀中自認張芳惠代書為上訴人前與中裕公司買賣指定之代書（見該狀事實欄第二點第五行），故辦理所有權所需申請書及相關文件均由上訴人及其使用人製作，而非由被上訴人之經理林月玉所為。況上訴人已自認林月玉係被上訴人之業務經理，其非專業代書，已屬至明，上訴人另主張林月玉為專業代書，顯非實在。又上訴人既將應辦事項委託專業代書張芳惠辦理，被上訴人據以相信內容無誤，符合經驗法則，而上訴人之使用人應在公司設立登記事項卡影本用印，所提出之資料欠缺中裕公司之印文，此為上訴人所是認，自具有可歸責上訴人之事由，不得僅因被上訴人負責送件，即將遲延之責任諉之於被上訴人。且依該申請書上蓋有八十七年六月二十六日台中市稅捐稽徵處黎明分處增值申報專用章所示，土地所有權人欲辦理移轉應將移轉所有文件先送稅捐單位審核，由其據以核定稅額，再開立稅單連同申請書發還申請人，俟申請人完成納稅事宜後，再持向地政事務所辦理移轉登記，而二七七三號土地之稅章係於八十七年七月十八日核發，稅款則於同月二十二日繳納，此與兩造合約第三條第二款所訂增值稅繳納日期相符。又二七七○之一、二七七二之一號二筆土地之公告現值登載有誤，致稅捐單位誤列，依兩造於八十七年七月十五日再為特別約定，上訴人同意在第三期款貸款金額中扣除，被上訴人據以暫扣二百八十一萬八千九百十元，但台中市稅捐稽徵處黎明分處於八十七年九月二日以黎明分二字第一八八三六號函稱應補0000000元及0000000元，並副知被上訴人（見證七），惟上訴人已向該分處繳納，被上訴人於知悉後，立即於同年九月四日簽發0000000元之支票，並於翌日以台中嶺東郵局第二五九號存證信函寄交上訴人，故被上訴人此一退款行為，並無任何延誤情事。
㈣查本件買賣契約書第六條載明：「雙方約定於民國八十七年七月三十一日
應將本件買賣標的物踏明界址點交於甲方（被上訴人）營業、使用收益，．．．．．．。」，足見兩造關於出賣人即上訴人交付買賣標的物之義務係定有確定之履行期，而拆除地上物更為點交系爭土地之前提，故上訴人顯應於八十七年七月三十一日將地上物拆除完畢，交付系爭土地與被上訴人。又該契約書第三條第四項前段載明：「民國八十七年七月三十一日登記完畢時，甲方（即被上訴人）應支付乙方（即上訴人）新台幣一千七百二十二萬八千元整。同時乙方應將地上物全部拆除完畢。．．．．．．。」等語，參照第六條之約定可知上開記載係為了訂定買受人給付價金及出賣人交付標的物，移轉所有權等給付義務之履行期，並且表明兩者具對待給付之關係而應同時履行。即兩造上開約定之本旨為：上訴人應於八十七年七月三十一日辦妥移轉登記使被上訴人取得系爭土地所有權，並拆除地上物點交系爭土地，被上訴人應同時給付尾款與上訴人。上訴人竟曲解其意，主張給付尾款及拆除地上物之履行期為登記完畢時，八十七年七月三十一日僅是一預計之日期而已云云，此不但與契約書第六條之約定不符，更有違不動產買賣慣例，蓋移轉登記使買受人取得所有權係出賣人之對待給付義務，當事人豈有不具體約定其履行期，並將拆除地上物之時間定於點交土地後之理者。是上訴人上開主張，亦與契約約定不符而不可採。
㈤上訴人既應於八十七年七月三十一日將地上物全部拆除完畢，惟上訴人至
同年八月十一日仍未拆除，此為其所不爭，依民法第二二九條第一項規定，上訴人自同年八月一日起即負遲延責任而無待被上訴人之催告履行。上訴人竟遲至同年八月十九日始將地上物全部拆除完畢，計逾期十九日。依契約書第三條第四項後段約定，上訴人自應按日給付總價款千分之一之罰款計六百四十七萬三千八百三十二元與被上訴人。又被上訴人雖於八月十八日舉行開工儀式，但僅係利用系爭土地之一角落而已（見證八照片），是上訴人主張地上物於八月十七日已拆除完畢，顯非實在。又兩造於八月十八日在第七商業銀行協商時，被上訴人雖欲將違約金計算至八月十七日，惟既未為上訴人所接受，在協商過程中所為讓步之表示，對兩造均無拘束力，上訴人竟據以認八月十八日以後，無庸負遲延責任，顯屬無據。
㈥次按所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本
於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。此經最高法院著有五十九年台上字第八五○號判例可參。又所謂同時履行抗辯，係指自己已處於得履行之狀態，祇因對造未為對待給付而拒絕自己之給付而言，若其給付於應給付之日係處於給付不能之狀態，其即應負給付遲延責任，不得僅憑同時履行抗辯而阻卻其責任。查契約書第三條第四項關於上訴人應將地上建物拆除完畢之約定，固與系爭土地之過戶登記及尾款之給付，同樣定於八十七年七月三十一日，然如前所述，參照契約書第六條之約定，兩造之真意係上訴人應於八十七年七月三十一日將地上物拆除完畢，點交系爭土地於被上訴人。且在買賣契約中，出賣人所負與買受人之價金給付義務立於對待給付地位者為交付標的物，並使買受人取得所有權。是本件買賣關係中，與被上訴人給付尾款立於互為對待給付之關係者，乃上訴人交付系爭土地之義務而非拆除地上物之義務。拆除地上物為點交系爭土地之前提，上訴人於八十七年七月三十一日既然未將地上物拆除，於拆除完畢前上訴人就交付系爭土地仍處於不能給付之狀態，而被上訴人於是日已備妥尾款，此有存款證明二紙可證（見原審被證二），上訴人自無從主張於被上訴人交付尾款前，其得拒絕拆除地上物之同時履行抗辯，故上訴人抗辯其有同時履行抗辯權，得阻卻給付遲延責任而無庸給付罰款云云，依法自屬無據。
㈦縱認上訴人有同時履行抗辯權得據以行使，惟按給付有確定期限者，債務
人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項定有明文。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此固為民法第二百六十四條第一項前段所明定，惟債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，此經最高法院著有五十年台上字第一五五○號判例要旨可參，該判例全文更稱：「本件上訴人對於被上訴人限期催告繳清價款當時，始終爭執者為價金之多少，而從未以被上訴人亦須同時履行移轉登記為理由，拒絕付款，有卷附上訴人張旭昇四十七年八月十二日，致被上訴人之父梁劼誠郵局存證信函，及同月三十一日致被上訴人代理人董樂榮律師覆函可稽，則其無從阻卻給付遲延所生之後果，情至顯然。被上訴人據以解除契約應為有效」（見證四），故上訴人若有給付遲延情事，在被上訴人據以行使違約金請求權並在應給付之價金中抵銷以前，上訴人均未曾行使同時履行抗辯權，而係被上訴人已主張抵銷後，上訴人始作此抗辯者，亦不得認被上訴人抵銷之表示為非法而仍負給付價金之義務。
㈧被上訴人係於八十七年八月二十一日藉台中嶺東郵局第一六一號存證信函
列出土地款明細表，內載尾款00000000元，扣增值稅差額0000000元、地價稅五一九一六元、罰款0000000元，實際應付款0000000元，且附上該應付款之支票，上訴人對於收受該存證信函、支票及支票已提示兌領之事實均不爭執（上訴人於所發第九○九號存證信函已承認收受，見一審卷第二六頁），故上訴人有無行使同時履行抗辯權，應依八十七年八月二十一日為判斷之依據。依卷附資料所載，被上訴人以上訴人所提供中裕公司變更登記事項卡漏未蓋章切結，遭地政機關通知補正，被上訴人已將該補正文件交代書張芳惠辦理，惟至八十七年八月四日尚無下文，遂藉台中嶺東郵局第一四七號存證信函催促上訴人速辦理，並副知英翔建設公司（見證五），上訴人及英翔公司收受後，由英翔公司於八十七年八月七日以台中第四七支局第四七四號存證信函表明待補正之事項係於八十七年七月三十一日下午收受，八月一日上午送交中裕公司補正，但公司人員於八月二日出國，預計同月十日返國，即可完成補正，此一缺失係被上訴人所造成，被上訴人亦未受有任何損失等意旨（見一審卷第四三至四六頁），被上訴人於收受後，於同月十三日再以台中嶺東郵局第一五五號存證信函答覆英翔公司（見一審卷第十七至二一頁，第十七頁右上方載明上訴人於八月十七日收受），同月二十一日再發送第一六一號存證信函（見上卷第二十二頁，其右上方載明於八月二十四日收受），上訴人則於八月二十四日十七時以台中四七支局第五二一號存證信函催促被上訴人於函到後三日內給付尾款一千七百二十萬八千元（見一審卷第二十二至二十五頁），又於八月二十五日委託周平凡律師以台中五十支局第九○九號存證信函催促被上訴人於函到三日內，清償土地買賣餘款九百三十四萬四千六百五十八元（見一審卷第二六至二八頁）。依前開兩造往來文件所示，至被上訴人依法行使違約金請求權，並在尾款中主張抵銷以前，上訴人未曾作同時履行之抗辯，已至為明確，依上開判例意旨，上訴人自不得解免其遲延責任。至於上訴人另主張於八十七年八月十八日協商時，曾為同時履行之抗辯，惟被上訴人否認之，且上訴人若曾作此抗辯，豈會至八月二十五日止所發存證信函均未提及此一抗辯之意旨者，上訴人未作此抗辯，更屬明確。
㈨上訴人另依最高法院五十七年度台上字第一四三五號判決意旨主張縱其應
給付罰款，被上訴人亦不得以之抵銷應給付之價金，其起訴請求被上訴人給付價金有理由云云，惟上開判決並非判例，且係針對主張抵銷之一方其債務附有他方之同時履行抗辯權存在而言，若他方對主張抵銷之一方無得主張同時履行抗辯之債務存在，即無所謂該他方因一方主張抵銷而被剝奪同時履行抗辯權，況二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文，今上訴人應給付之違約金為金錢，被上訴人應給付之尾款亦屬金錢，二者給付種類相同，且如前所述，上訴人於八十七年七月三十一日未拆除地上物即已違約而應給付違約金，並於八十七年八月十九日拆除地上物而確定違約金之數額，上訴人所負債務已屆清償期，則被上訴人於八十七年八月二十一日發存證信函給上訴人，主張抵銷而從尾款扣除罰款六百四十七萬三千八百三十二元，自屬合法有效。
㈩末按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可
得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。此經最高法院著有五十一年台上字第一九號判例可參。被上訴人為一建設公司，以建築為業，對於土地是否如期交付，與其整個建築案之進行、房屋之銷售均有莫大之影響，且房地價格，瞬息萬變，若未在適當時間推出，不但無利益，反因滯銷而造成重大之損害。況本件買賣價金高達三億四千零七十二萬八千元，違約金六百四十七萬三千八百三十二元僅為總價金之百分之一‧九，且每日以千分之一計算違約金，已較司法機關所訂千分之二為低（見證二）。是上訴人徒以契約書第三條第四項後段約定拆除地上物每逾一日之罰款高達三十四萬七百二十八元，以利率換算高達百分之三十六點五，即認此一違約金過高，應予核減云云，與上開判例相違，自屬無理由。又起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工，此為建築法第五十四條第一項所明定，上訴人若未將地上物拆除，被上訴人究於何時得發包及開工，顯均無法預期，自不敢貿然向主管機關領取建築執照，此即上訴人於八十七年八月十九日拆除地上物，被上訴人於知悉後即於同月二十四日領取建照之原因。而未領取建照不得進行銷售，此既為上訴人所是認（見上訴人九十一年七月十七日準備書狀第十一頁），則上訴人之遲延交付與被上訴人延後進行銷售，顯具有因果關係，上訴人竟又主張遲延交付未對被上訴人造成損害，亦屬無據。
（三）、綜上所陳，上訴人未依買賣契約書第六條、第三條第四項前段之約定，於
八十七年七月三十一日前拆除地上物，而遲至同年八月十九日始拆除完畢點交系爭土地與被上訴人，依買賣契約第三條第四項後段之約定，自應按日給付總價款千分之一之罰款計六百四十七萬三千八百三十二元與被上訴人，且上訴人對被上訴人無同時履行抗辯權存在可言，更未曾於民國八十七年八月二十一日前對被上訴人主張行使同時履行抗辯權以阻卻其遲延給付責任，則被上訴人於該日寄發存證信函表示行使違約金請求權並以該違約罰款抵銷本件價金，自屬合法有效，被上訴人已無給付本件價金之義務。又被上訴人依約請求之違約金僅占買賣總價之百分之一．九，且計算標準較司法機關所訂千分之二為低，並無過高而應予核減之情事，因此本件上訴人之主張均無理由。
理 由
一、被上訴人公司名稱由親府建設股份有限公司改為親府開發股份有限公司，法定代理人並由黃秀如變更為甲○○，有變更登記表可證，資據親府開發股份有限公司，法定代理人甲○○具狀聲明承受訴訟，與法相符，應予准許。
二、上訴人起訴主張伊於八十七年六月十二日以總價三億四千零七十二萬八千元，將伊先前向訴外人中裕企業股份有限公司（以下簡稱中裕公司）承買但尚未辦理所有權移轉登記之坐落台中市○○區○○○段二七七０─一、二七一一、二七七二─一、二七七三等地號之四筆土地轉售予被上訴人，約定價金為三億四千零七十二萬八千元，其付款方式為：契約成立同時給付定金三千四百萬元，八十七年六月二十二日備齊證件時付款三千四百萬元，八十七年七月二十二日增值稅單核下應付一千七百萬元，貸款二億三千八百五十萬元，八十七年七月三十一日登記完畢時應付尾款一千七百二十二萬八千元，上訴人同時應將土地上建物全部拆除，如有未拆除之情事發生，則每逾一天，上訴人應支付總價千分之一之罰款至拆除完畢為止。但另特約，若因被上訴人代書辦理過戶手續延誤，致無法如期過戶完成並交地時，被上訴人不得要求上訴人付罰款。上訴人於八十七年六月二十二日即依被上訴人代書指示備齊所有證件並用印完畢，惟被上訴人代書卻遲至八十七年七月二十七日送件辦理所有權登記手續，嗣須補正文件，被上訴人代書於八十七年七月三十一日逕將應補正之資料文件誤送張芳惠代書，於當日下午轉送給上訴人，此時已是買賣契約預定之過戶登記完畢之截止日，上訴人翌日立即派人前往中裕公司蓋章，但承辦人員不在，嗣又出國洽公，迄八十七年八月十日取得補正之文件交付被上訴人後，並於八十七年八月十一日完成土地所有權移轉登記手續。詎被上訴人竟以系爭土地上建物尚未拆除，誣指上訴人係因無法如期交地而故意拖延過戶，並於八十七年八月十八日上午強佔土地，進行動土大典。被上訴人前往銀行撥付貸款時，擅自扣除從八十七年八月一日起至八十七年八月十九日止，按日以買賣總價千分之一計算之罰款，而積欠上訴人六百四十七萬三千八百三十二元之買賣價金未清償，經催討未獲理會，爰依買賣契約關係，求為命被上訴人如數給付前揭價金及自八十七年八月十九日起算法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：上訴人依約應行備妥之中裕公司變更登記事項卡，初即欠缺用印，雖至八十七年七月二十二日完成完稅手續，已可辦理過戶，仍未補足，已違約在先，又被上訴人先行送件，迨地政機關要求補正，上訴人猶延至八月十日始交被上訴人辦理，其義務之履行已延遲多時。上訴人一方均係由張芳惠代書辦理，上訴人徒以張代書未受其委託處理本件事務，及中裕公司無法配合，求卸責任，於法不合。且上訴人未遵期拆除地上物，被上訴人依約罰款，自屬於法有據等語，資為抗辯。
四、上訴人主張伊於八十七年六月十二日，以總價三億四千零七十二萬八千元，將伊先前向訴外人中裕公司承買但尚未辦理所有權移轉登記之坐落台中市○○區○○○段二七七０─一、二七一一、二七七二─一、二七七三等地號四筆土地轉售予被上訴人，約定價金為三億四千零七十二萬八千元，其付款方式為契約成立同時給付定金三千四百萬元，八十七年六月二十二日備齊證件時付款三千四百萬元，八十七年七月二十二日增值稅單核下應付一千七百萬元，貸款二億三千八百五十萬元，八十七年七月三十一日登記完畢時應付尾款一千七百二十二萬八千元，上訴人同時應將土地上建物全部拆除，如有未拆除之情事發生，則每逾一天，上訴人應支付總價千分之一之罰款至拆除完畢為止。但另特約，若因被上訴人代書辦理過戶手續延誤，致無法如期過戶完成並交地時，被上訴人不得要求上訴人付罰款。上訴人於八十七年六月二十二日即依被上訴人代書指示備齊所有證件並用印完畢，惟被上訴人代書卻遲至八十七年七月二十七日送件辦理所有權登記手續，嗣被上訴人代書於八十七年七月三十一日將應補正之資料文件誤送張芳惠代書，於當日下午轉送給上訴人，上訴人翌日立即派人前往中裕公司蓋章，但承辦人員不在又出國洽公，迄八十七年八月十日取得補正之文件交付被上訴人後，並於八十七年八月十一日完成土地所有權移轉登記手續。被上訴人並於八十七年八月十八日上午強佔土地進行動土大典。八十七年八月十八日被上訴人前往第七銀行撥付貸款時，扣除從八十七年八月一日起至八十七年八月十七日止，按日以買賣總價千分之一計算之罰款，為上訴人所拒絕，而積欠上訴人六百四十七萬三千八百三十二元之買賣價金未清償等情，業據上訴人提出存證信函五件、契約書、土地登記簿謄本、結算書等影本各一件為證，被上訴人除抗辯上訴人未依約備妥中裕公司變更登記事項卡，雖至八十七年七月二十二日完成完稅手續，然仍未補足，違約在先，迨地政機關要求補正，上訴人猶延至八月十日始交被上訴人辦理，其義務之履行已延遲多時。被上訴人係以上訴人未遵期拆除地上物，依約罰款，並以之抵銷買賣價金外，其餘均不加以爭執，則除被上訴人抗辯上訴人未依約備妥中裕公司變更登記事項卡，及其係以上訴人遲誤完成土地所有權移轉登記手續、未遵期拆除地上物罰款外，上訴人其餘之主張均堪信為真實。
五、按兩造不爭執真正之不動產買賣契約書第叁條約定「本契約成立同時，由甲（指被上訴人）先向乙（指上訴人）給付叁仟肆佰萬元正為定金，並充為價金之壹部，而由乙確實親收足訖，其殘餘價金付款方法約定如左：八十七年六月二十二日乙方備齊所有過戶資料（包括土地所有權狀、公司執照、資格證明書等資料交由甲方辦理過戶手續，同時甲方應付給乙方新台幣叁仟肆佰萬元正。」，「民國八十七年七月三十一登記完畢時，甲方應支付乙方新台幣壹仟柒佰貳拾貳萬捌仟元正，同時乙方應將地上建物全部拆除，如有未拆除之情事發生時，則每逾一天，乙方應支付甲方總價千分之一之罰款至拆除完畢為止。」，但另特約，付款方式第四條之罰則，若因甲方代書辦理過戶手續延誤，致無法如期過戶完成並交地時，甲方不得要求乙方付罰款。（見本院前審卷第八頁至十頁及第十頁背面上方手寫文字），職是：兩造契約既約定於八十七年七月三十一日登記完畢時，甲方應支付乙方壹仟柒佰貳拾貳萬捌仟元，同時乙方應將地上建物全部拆除，如有因被上訴人代書辦理過戶手續延誤，致無法如期過戶完成並交地時，被上訴人不得要求上訴人付罰款，對照以觀，顯可見過戶完成及支付部分價款以及拆除地上物交付土地，三者應屬同時履行。本件被上訴人主張上訴人遲延過戶及拆除地上物，應給付伊違約金，並主張與伊應給付上訴人之買賣價金抵銷云云，惟查，附有同時履行抗辯權之債權，得否以之為自動債權而主張抵銷？如不能主張抵銷，縱使上訴人應負遲延責任應給付被上訴人違約金，被上訴人亦不得主張抵銷，本院即無庸審酌上訴人是否遲延過戶及拆除地上物。
六、按：附有同時履行抗辯權之債權，不得以之為自動債權而主張抵銷，蓋若許其抵銷時，則無異變相的剝奪相對人之同時履行抗辯權（參照鄭玉波著民法債篇總論第三八０至三八一頁）。又「買賣為雙務契約，當事人間均有同時履行之抗辯權，如允許當事人之一方對於有同時履行抗辯權之他方，所為附帶買賣契約上之債務之抵銷，則他方因抵銷須忍受被剝奪同時履行抗辯權之不利益，故應解為附帶同時履行抗辯權之債務，不適於抵銷。」，最高法院著有五十七年度台上字第一四三五號判決可資參照。是同時履行抗辯之債務有無抵銷之適用，雖法無明文，且尚無判例可據。惟依法理論之，同時履行抗辯債之關係，應不得主張抵銷，否則無異變相的剝奪相對人之同時履行抗辯權，此為學者通說所採，並為最高法院著有五十七年度台上字第一四三五號判決所肯認。是依法理，同時履行抗辯之債務，不適於抵銷。查本件土地㈠過戶完成，㈡支付部分價金，㈢拆除地上物交付土地三者為同時履行，依據上開說明，上訴人主張抵銷而自行扣抵尾款，顯與法理有違，不足採取，上訴人之價金請求權仍未消滅。
七、又依最高法院七十五年台上字第五三四號判例稱：「雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第二百二十五條第一項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付。」，足見雙務契約上之同時履行抗辯權，並不因一方當事人受領遲延而消滅。又在給付遲延方面，最高法院復著有五十年台上字第一五五０號判例稱：「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。」。經查，被上訴人在八十七年八月十八日兩造在第七商業銀行會算時，始終主張扣除上訴人逾時交地期間之違約罰款，並未依尾款金額為提出給付，亦未提出對待給付之準備，在兩造就上訴人是否違約相持不下之情形下，逕以單方主張上訴人違約，應扣除違約金，以餘款給付，自不能認已依債之本旨給付或為提出給付之準備，故上訴人之同時履行抗辯權尚未消失。待涉訟後，上訴人已為同時履行抗辯後，其遲延責任即溯及排除已發生之遲延效果。上訴人既已為同時履行之抗辯，其遲延責任即溯及免除，則被上訴人主張上訴人遲延交地，應受違約罰款，而主張抵銷其應付之價金，亦屬無據。
八、從而，上訴人訴請被上訴人給付六百四十七萬三千八百三十二元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許。又其法定遲延利息之起算日，因上訴人於八十七年八月廿五日以台中五十支局九○九號存證信函催告被上訴人函到三日內給付欠款，於翌日即八十七年八月廿六日送達，有回執可憑，則應於同年八月三十日起始負遲延利息，至其請求超過上開範圍部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院就原判決此部分，予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，但結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘證據之調查結果，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第四百六十三條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 五 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 陳成泉~B3 法 官 曾謀貴右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林振甫中 華 民 國 九十一 年 十一 月 六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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