臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二號
上 訴 人 戊○○複 代理人 丁○○複 代理人 丙○○右當事人間塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十二日臺灣臺中地方法院八十七年重訴字第九八號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）、原判決廢棄。
（二）、被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）、第一、二、三審及更審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二：陳述：除與原審及本院前審判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）、本件抵押權係屬真實：
１、上訴人於八十二年一月五日借予訴外人蘇紹東新臺幣（下同）四百萬元，並由蘇紹東本人在芬園鄉農會當場將取得之借款直接電匯到其胞妹蘇美雲在台中市第六信用合作社第00000000000000號之帳戶，此有芬園鄉農會轉帳收入傳票及電匯單為佐，足證本件抵押債權係屬真實。按金錢借貸關係，依民法第四百七十五條規定，因金錢或其他代替物之交付而生效力。本件借貸關係，當已在芬園鄉農會由上訴人將四百萬元交由蘇紹東而成立甚明。
２、在上揭轉帳收入傳票，除記載有收款人蘇美雲及匯款人戊○○外，並由蘇紹東本人在芬園鄉農會當場特別註記簽寫其本人蘇紹東之姓名在匯款單上，均可證明該款係借予蘇紹東，而再由蘇紹東匯至其妹蘇美雲之帳戶甚明。由上述匯款流程，在在足以證明系爭抵押債權，係屬真實。
３、參照蘇美雲之證詞：「我認識戊○○，但未向他借過錢，系爭四百萬元是我向我哥哥蘇紹東借的，我哥哥再向戊○○借錢，然後再交給我」，應足認定抵押債權確無虛偽不實之情事。
４、上訴人在上揭匯款日期後，又於八十三年、八十四年間陸續自其農會存款帳戶中提領現金，前後共計二百五十萬元借予蘇紹東。在該農會帳戶，僅以提領單筆超過十萬元之金額計算，前後約共計有四百四十一萬七千三百元，超過借予蘇紹東之二百五十萬元，而上訴人與他人並無其它大筆資金往來，足證上訴人與蘇紹東間之借貸關係確屬真實。
５、基上所陳，上訴人前後借予蘇紹東之金額含上開四百萬元之農會匯款及提領現金借款之二百五十萬元，已逾六百五十萬元，足證上訴人與蘇紹東之間確實有該六百五十萬元之抵押債權債務關係存在，該六百五十萬元之抵押權設定並無不實。
（二）、上訴人與蘇紹東之間並無通謀或虛偽不實之情形：
１、蘇紹東將渠名下土地設定抵押權予上訴人，並開立六百五十萬元之本票一張予上訴人作為債權憑證，該本票原本經鈞院前審當庭提示，被上訴人就該本票上之簽名係蘇紹東本人之筆跡，並不爭執。是故系爭抵押權設定，乃是抵押債權債務雙方之真實意思表示，復已依法登記，並無任何通謀或虛偽不實之情形。
２、按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」、「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」，民事訴訟法第三百五十七條、第三百五十八條規定甚明。上揭本票、借據及芬園鄉農會轉帳收入傳票及電匯單上之蘇紹東簽名均為蘇紹東本人所親自簽發，被上訴人亦承認其真正，依照前揭法條規定，已無庸舉證，則蘇紹東與上訴人間確實存有金錢借貸關係，當已因上揭書證而得到證明。
３、蘇紹東與被上訴人間之債權債務關係，上訴人並不知情，更不可能有明知有損害於債權人權利之情形。
４、依照經驗法則言之，上訴人所提彰化縣芬園鄉農會收入轉帳傳票右下角有「蘇紹東」等註記，該「蘇紹東」係蘇紹東本人之筆跡，已為被上訴人所不爭執，足可證明該借款係借予蘇紹東，再由其匯至其妹蘇美雲之帳戶的，復參照蘇紹東將渠名下之土地設定抵押權予上訴人，並簽發本票交上訴人收執等情形，依通常之事理，如非蘇紹東欠上訴人金錢，豈有可能如此做？故依照經驗法則言之，即可判斷雙方確實有系爭抵押債權債務關係之存在。
（三）、被上訴人未盡舉證責任：
上述情形，上訴人就債權之存在，業已盡舉證之責任，惟被上訴人並未舉證任何通謀虛偽不實之證據，原審判決卻認定為虛偽設定，除顯有認定事實與證據歧異之情形外，亦顯有民事訴訟法第四百六十八條「判決不適用法規或適用不當」之違背法令。又查本件抵押權係依土地法所為之設定登記，依法有絕對效力，被上訴人否認，依法即應負舉證責任，否則，即應駁回其請求，原審判決遽予准許，適用法律亦有不當。
（四）、本件抵押債權，縱謂係訴外人蘇紹東承擔蘇美雲之債務，則抵押債權仍屬存在：
當事人互相表示意見一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，民法第一百五十三條第一項定有明文。蘇紹東既將渠名下之土地設定抵押權予上訴人並簽發本票交上訴人收執，若認其並非擔保自己之債務，至少當有承擔蘇美雲債務之意思表示甚明。雙方承擔債務之意思表示合致，債權債務關係即已成立。有無「訂立」承擔債務契約之要式契約行為，應與其契約成立之效力無涉，故本件抵押債權顯然真實並存在甚明。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提：農漁會中區資訊中心客戶資料往來交易明細表及附表、訊問筆錄影本等件各一份、土地登記謄本四份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴，訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及本院前審判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：
（一）、農會匯款人是上訴人而非蘇紹東，受領人是蘇美雲，蘇美雲之支票亦是
由上訴人受領，支票上並無蘇紹東之背書，匯款傳票上雖有蘇紹東之簽名，但是實際之借款人非蘇紹東，上訴人與蘇美雲是姻親，不可能不認識。蘇紹東雖在匯款單上簽名，但其只是見證而已，上訴人所述與常理不符。
（二）、承認本票上簽名是蘇紹東所為。
三、證據：除引用原審及本院前審之立證方法外，補提臺灣臺中地方法院九十年度易字第三八０七號刑事判決、委任狀等件影本各一份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第四七四號土地所有權移轉登記事件全卷。
理 由
甲、程序方面：
一、按當事人死亡者，其繼承人於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百七十五條第一項定有明文。本件第一審原告李朝陽於起訴後之八十七年三月七日死亡，其繼承人為甲○○、乙○○二人，有戶籍謄本、拋棄繼承通知書、繼承系統表附卷可稽（見原審卷第六十二至六十五頁、第七十三至八十三頁），甲○○、乙○○於八十七年四月十四日具狀聲明承受訴訟（見同卷第六十九頁），核無不合，事涉程序，合先敘明。
二、民事訴訟法第四百條第一項規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」，此即訴訟法上「一事不再理」之原則。所謂一事不再理原則，乃指同一事件曾經判決確定，即不得更行起訴。而所謂「同一事件」，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年度上字第二七八號著有判例意旨足供參照。本件被上訴人雖曾於八十五年八月間提起塗銷系爭抵押權之訴，但該事件之被告，除本件上訴人外，另有訴外人即蘇紹東之繼承人蘇黃木宣、蘇椿美、蘇正松、蘇志成、蘇惠玲、蘇桂玉等人，與本件之被告僅上訴人一人者不同，且該事件，被上訴人係本於民法第八十七條通謀虛偽設定抵押權無效之法律關係起訴，而本件被上訴人係本於民法第一百七十九條不當得利、同法第一百八十四條侵權行為損害賠償以及同法第七百六十七條中段物上請求權等法律關係起訴，前後兩件訴訟事件之當事人及訴訟標的均不相同，並非同一事件，自無「一事不再理」原則之適用，上訴人抗辯稱被上訴人係重複起訴，起訴不合法定程式云云，尚有誤會，併予鈙明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：坐落台中縣○○鄉○○段一０八一之九地號、地目田、面積０‧０九一四公頃土地，原係訴外人蘇紹東之父蘇大江承領尚未取得所有權之放領地，五十四年十一月十九日，被上訴人與蘇大江訂立買賣契約書，以一萬五千元之價格，向蘇大江購買上述土地所有權全部，因該土地係國有放領地，蘇大江尚未取得所有權，故約定出賣人蘇大江辦妥承領手續取得土地所有權狀，買受人即被上訴人繳清價金後，出賣人蘇大江應即將上述土地所有權移轉登記與被上訴人，買賣契約訂立之日，被上訴人即已將價金付清，其後蘇大江死亡，八十四年八月三十一日，土地所有權移轉為蘇紹東所有，蘇紹東拒不依買賣契約將上述土地所有權移轉登記與被上訴人，經被上訴人對蘇紹東提起土地所有權移轉登記之訴，原法院以八十五年度訴字第四七四號判命蘇紹東之承受訴訟人蘇椿美、蘇正松、蘇志成、蘇惠玲、蘇桂玉等五人應將上述土地所有權移轉登記與被上訴人，該判決於八十五年五月三十一日確定，被上訴人依據該確定判決，聲請台中縣霧峰地政事務所於八十六年十一月二十八日，將上述土地所有權移轉登記為被上訴人所有。上述土地，早已於八十四年十一月三日，經土地原所有人即訴外人蘇紹東向台中縣霧峰地政事務所提出申請，該所收文字號霧字第一四０八五二號、辦理六百五十萬元抵押權（以下簡稱系爭抵押權）設定登記與上訴人，於同年月七日辦妥設定登記，惟系爭抵押權之設定係屬虛偽，系爭抵押權登記前後，上訴人未曾交付抵押借貸之款項與第三人即抵押債務人蘇紹東，且土地登記謄本上載稱系爭抵押權所擔保之債務並無約定利息、遲延利息、違約金，顯與常理有違，顯見登記之抵押權人即上訴人就系爭土地並無抵押權存在。上訴人並無設定抵押權之法律上原因而就系爭土地受有系爭抵押權之利益，為不當得利；又虛偽設定系爭抵押權，已侵害被上訴人之所有權，使系爭土地負擔上述抵押債務，損害被上訴人之所有權，爰本於民法第一百七十九條不當得利、第一百八十四條第一項侵權行為及第七百六十七條中段物上請求權等法律關係，求為判命上訴人應將系爭土地上所為系爭抵押權設定登記予以塗銷等情。
二、上訴人則以：伊與訴外人蘇紹東自八十年起即有金錢往來，伊曾於八十二年一月五日，電匯四百萬元至蘇紹東指定之台中市第六信用合作社第00000000000000帳號其胞妹蘇美雲之帳戶內，至八十四年十一月為止，蘇紹東合計積欠伊六百五十萬元，為求確保債權，要求蘇紹東將渠名下之上述土地設定系爭抵押權與伊，並開立金額六百五十萬元之本票一張交與伊作為債權憑證，系爭抵押權之設定係屬真實。退一步言之，縱令蘇紹東所欠上訴人之債務數額未達六百五十萬元，但由上述電匯資料足認蘇紹東有向上訴人借款四百萬元，則系爭抵押權至少在四百萬元之範圍內存在。再退一步言之，縱令系爭抵押權所擔保之債務並非抵押義務人蘇紹東向上訴人所借，而係訴外人蘇美雲向上訴人借用，但因蘇紹東已簽發與抵押權數額相同之六百五十萬元本票交與抵押權人即上訴人執憑，顯見訴外人蘇紹東有承擔蘇美雲所欠上訴人之債務之意思，蘇紹東既已承擔蘇美雲所欠上訴人之債務，則其以上述土地設定六百五十萬元抵押權與上訴人，該抵押權之設定即非不實等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：本件被上訴人主張上述土地原係訴外人蘇紹東之父蘇大江承領尚未取得所有權之放領地，五十四年十一月十九日，被上訴人與蘇大江訂立買賣契約書，以一萬五千元之價格，向蘇大江購買上述土地所有權全部，因該土地係國有放領地，蘇大江尚未取得所有權，故約定出賣人蘇大江辦妥承領手續取得土地所有權，買受人即被上訴人繳清價金後，出賣人蘇大江應即將上述土地所有權移轉登記與被上訴人，買賣契約訂立之日，被上訴人即已將價金付清，其後蘇大江死亡，八十四年八月三十一日，土地所有權移轉為蘇紹東所有，蘇紹東拒不依買賣契約將上述土地所有權移轉登記與被上訴人，經被上訴人對蘇紹東提起土地所有權移轉登記之訴，原法院以八十五年度訴字第四七四號，判命蘇紹東之承受訴訟人蘇椿美、蘇正松、蘇志成、蘇惠玲、蘇桂玉等五人應將上述土地所有權移轉登記與被上訴人，該判決於八十五年五月三十一日確定，被上訴人依據該確定判決，聲請台中縣霧峰地政事務所於八十六年十一月二十八日，將上述土地所有權移轉登記為被上訴人所有。上述土地，早已於八十四年十一月三日，經土地原所有人即訴外人蘇紹東向台中縣霧峰地政事務所提出申請，辦理系爭抵押權設定登記與上訴人，於同年月七日辦妥設定登記等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提之土地登記簿謄本五張、原審八十五年訴字第四七四號土地所有權移轉登記事件民事判決正本之影本及該事件判決確定證明書影本、李效文律師八十六年七月二十二日八六李律字第０七二號致上訴人之書函影本各一件附卷可考（見原審卷第七至十六頁、第三十、三十一頁），又有本院依職權調閱臺灣臺中地方法院八十五年度訴字第四七四號土地所有權移轉登記事件全卷可稽，自堪信為真實。
四、當事人爭點的論斷：被上訴人主張系爭抵押權之設定登記並非真實，上訴人則辯稱系爭抵押權之設定係屬真實，依舉證責任分配原則，應由上訴人就積極事實即系爭抵押權存在之事實負舉證責任。因此，本件所應審究者，厥為系爭抵押權之設定登記是否真實而已，茲分述如下：
（一）、上訴人辯稱：伊與訴外人蘇紹東自八十年起即有金錢往來，伊曾於八十
二年一月五日，至彰化縣芬園鄉農會，將伊本人及其妻在農會之定期存單提前解約，領出四百萬元，將之電匯至蘇紹東之胞妹蘇美雲在台中市第六信用合作社所開設之第00000000000000帳戶內，由此可證上訴人有借款四百萬元與抵押義務人蘇紹東云云，固據其提出彰化縣芬園鄉農會定期儲蓄存款存單影本十三張、轉帳收入傳票影本、匯款申請書代收入傳票影本各一張附卷可考（見本院前審卷一第四十六頁、第五十六頁至第七十頁），惟依上訴人所提匯款單所示，上述匯款四百萬元之匯款人為上訴人，受款人為訴外人蘇美雲（見本院前審卷一第四十六頁），足見上述四百萬元匯款，其授受當事人為上訴人與蘇美雲，與蘇紹東無關，難認係蘇紹東向上訴人所借。參以證人蘇美雲於原審八十五年重訴字第四九八號塗銷抵押權登記事件審理時證稱：「（法官問：系爭借款四百萬由誰匯給妳？）蘇美雲答：我缺錢向哥哥（指蘇紹東）借．．．他向我要我銀行帳號後來錢就匯到銀行，我開了一張支票給哥哥，面額是四百萬元，退票後，票又還給我。」，上訴人於該事件中亦自承：「（法官問：有無拿到蘇美雲所開的四百萬元支票？）被告（即上訴人）答：蘇紹東有給我一張支票．．．．那張支票面額是四百萬」等語，此有本院依職權調閱該案卷可憑（見原審上述案件卷八十六年六月十日筆錄），上訴人之訴訟代理人於本院前審亦自承：「蘇美雲的支票，我們已還給蘇紹東，由蘇紹東返還給蘇美雲了」等語（見本院卷一第七十六頁正面）。由上訴人右揭陳述及證人蘇美雲之證述，蘇美雲收受上訴人所電匯之上述四百萬元以後，確曾以其名義簽發同額之支票交與上訴人，蘇美雲既曾收受上訴人所匯之四百萬元匯款，又於收受上述匯款後簽發同額之支票交與上訴人，顯係以該張支票作為蘇美雲向上訴人借貸四百萬元之憑據，以為日後雙方借貸權利義務之依據，足證上訴人係將右揭四百萬元借與蘇美雲，而非借與蘇紹東。至於證人蘇美雲於本院前審雖證稱：「我認識戊○○，但未向他借過錢，本案系爭四百萬元，是我向我哥哥蘇紹東借的，我哥哥再向戊○○借錢，然後再交給我．．．我與戊○○沒有關係．．．」云云（見本院前審卷二第六十六頁），然此與蘇美雲於原審審理另案八十五年度重訴字第四九八號塗銷登記事件所陳八十二年向上訴人借款，伊係先向蘇紹東借款，蘇紹東再向上訴人調錢，伊簽發給上訴人的支票，蘇紹東有背書等情不符，此有卷附台灣台中地方法院八十五年度重訴字第四九八號民事判決影本可憑（見原審卷第十七頁至第二十九頁），參酌上訴人之訴訟代理人於本院審理時自認蘇紹東的太太是上訴人的妹妹乙節（見本院卷第九十二、九十三頁），足見蘇美雲與上訴人間係屬姻親關係，且其所陳前後不一，顯見蘇美雲於本院前審所證，應係故為迴護上訴人之詞，自難採信。
（二）、上訴人所提彰化縣芬園鄉農會收入轉帳傳票（見本院前審卷一第五十六
頁）右下角雖載有「蘇紹東」等字，但其所載之文句並非記載「蘇紹東借」等字，且依上訴人之主張，伊係將上述農會之定期存款提前解約，領出四百萬元借與蘇美雲，上述轉帳收入傳票上係記載該筆四百萬元由上訴人之帳戶轉入蘇美雲在台中市第六信用合作社所開設之右揭帳戶內之事實，足見蘇紹東在上述轉帳傳票上簽名，充其量亦僅能證明伊係上述四百萬元轉帳之見證人，殊難僅因蘇紹東在上述轉帳收入傳票上簽名，即遽認蘇紹東係上述四百萬元現金之借款人，要可認定。
（三）、上訴人主張伊對抵押債務人蘇紹東有六百五十萬元債權云云，就其中四
百萬元部分並不存在乙節，業如上述，其餘二百五十萬元部分，為被上訴人所否認，上訴人雖提出農漁會中區資訊中心客戶資料往來交易明細表及附表各一份（見本院卷第四十頁至第四十九頁），主張在上揭匯款日期後，上訴人又於八十三年、八十四年間陸續自其農會存款帳戶中提領現金，前後共計二百五十萬元借予蘇紹東，在該農會帳戶，僅以提領單筆超過十萬元之金額計算，前後約共計有四百四十一萬七千三百元，超過借予蘇紹東之二百五十萬元，而上訴人與他人並無其它大筆資金往來，足證上訴人與蘇紹東間之借貸關係確屬真實云云，然上訴人所提此部分之資料，固可證明其於該期間內有提領現款之事實，然尚不足以證明其確有交付款項予蘇紹東之事實，且如上訴人所云，在該農會帳戶，僅以提領單筆超過十萬元之金額計算，前後約共計有四百四十一萬七千三百元，亦超過借予蘇紹東之二百五十萬元，而上訴人既自承與他人並無其它大筆資金往來，則超過該二百五十萬元部分之款項，又當如何交待其用途﹖因此，上訴人此部分所提之資料，既與上訴人所稱交付蘇紹東現款二百五十萬元之數目不相符合，自難執此即認定上訴人確有交付現金二百五十萬元予蘇紹東，至為灼然，此外，上訴人迄未舉證證明，而上訴人所提本票一張（本院前審卷一第四十五頁），亦僅能證明蘇紹東有在八十四年十一月八日簽發面額六百五十萬元之本票一張交與上訴人收執之事實，尚不足以證明上訴人有貸與蘇紹東六百五十萬元之事實，從而消費借貸契約之要物性尚未具備，是上訴人上開主張，自屬無據。
（四）、若果如上訴人之主張，伊確有借予蘇紹東六百五十萬元，則八十五年四
月六日蘇紹東死亡，其繼承人申報蘇紹東之遺產稅時，必將蘇紹東所欠上訴人之系爭六百五十萬元鉅額債務列在債務欄內，以減輕遺產稅負擔，惟本院前審依被上訴人之聲請，向財政部台灣省中區國稅局大屯稽徵所函調蘇紹東之遺產稅申報資料，該所八十八年十月二十日中區國稅大屯密第000000000號函送之蘇紹東遺產稅免稅證明書、遺產稅申報書所示，蘇紹東之繼承人申報遺產稅時，其申報書並無任何有關蘇紹東積欠上訴人六百五十萬元債務之記載（見本院前審卷二第十三頁至第十八頁），上訴人之訴訟代理人亦陳稱對上述稅捐機關函送之資料內容無意見（見同卷第二十一頁），由此益足證明上訴人顯未借貸六百五十萬元予蘇紹東。
（五）、上訴人另辯稱：退一步言之，縱令系爭借款係訴外人蘇美雲透過其胞兄
蘇紹東之介紹，向上訴人所調借，但因蘇紹東已於八十四年十一月八日，以自已為發票人，簽發面額六百五十萬元之本票一張，交與上訴人收執，由此足證蘇紹東有承擔蘇美雲所欠上訴人之債務之意思，蘇紹東承擔蘇美雲之債務後，以其所有之上述土地設定系爭抵押權予上訴人，自不得謂系爭抵押債權之設定屬虛偽等語，固據其提出蘇紹東所簽發之本票一張附卷為證（本院前審卷一第四十五頁）。惟按民法第三百條規定：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」，本件上訴人迄未舉證證明蘇紹東確曾以第三人之身分，與伊訂立承擔債務契約，由蘇紹東承擔訴外人蘇美雲所欠上訴人之上述四百萬元匯款債務，上訴人所提上開本票之金額為六百五十萬元，而上訴人電匯與蘇美雲之金額為四百萬元，兩者差額達二百五十萬元，又依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權並無利息及違約金之約定，但上訴人及證人蘇美雲均陳稱上述四百萬元借款有支付利息，兩者互不相符，且如證人蘇美雲於本院前審審理時到庭所稱：「我與戊○○沒有關係，後來因我沒錢還，有一天我哥哥（指蘇紹東）來找我說他欠黃贊約六百多萬元，是否同意將我們所有之土地抵押給他，我說可以，後來如何辦理抵押，我就不知道」等語（見本院前審卷二第六十六頁），亦足證蘇紹東並非承擔蘇美雲積欠上訴人之四百萬元債務，彰彰明甚，此外，又無任何佐證，殊難單憑蘇紹東簽發上述本票交予上訴人之事實，即遽予推定蘇紹東已以第三人之身分，與債權人即上訴人訂立債務承擔契約，承擔蘇美雲所欠上訴人之四百萬元債務。況依該本票所示，蘇紹東簽發本票之日期為八十四年十一月八日，到期日亦為八十四年十一月八日，而系爭抵押權申請設定登記其收案日期及原因發生日期均為八十四年十一月三日（見原審卷第十六頁），顯見蘇紹東簽發上述本票之日期，係在系爭抵押權原因發生日期之後，系爭抵押權之設定，顯非為擔保抵押債務人蘇紹東所欠抵押權人即上訴人之上述本票債務六百五十萬元，蘇紹東簽發上述六百五十萬元本票交予上訴人，顯非承擔訴外人蘇美雲所欠上訴人四百萬元債務，是上訴人辯稱蘇紹東已承擔蘇美雲所欠上訴人四百萬元債務，系爭抵押權之設定，即在擔保蘇紹東所承擔之蘇美雲欠上訴人之四百萬元債務，並非虛偽云云，亦非有據。
（六）、依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權設定原因發生日期為八十四年十一
月三日（見原審卷第十六頁），而上訴人所主張伊借款四百萬元給蘇紹東，將該四百萬元匯至蘇紹東之胞妹蘇美雲在右揭合作社所開設帳戶之日期為八十二年一月五日，兩者相隔長約三年，稽諸系爭抵押權設定原因發生日期為八十四年十一月三日，與上訴人向原審提起八十五年度訴字第四七四號土地所有權移轉登記事件之日期八十五年二月十四日（見本院函調原審卷所附民事起訴狀），則相隔不久，足見上訴人與蘇紹東間設定系爭抵押權，實難無疑，再依土地登記簿謄本所載，系爭抵押權並無利息及違約金之約定，按上訴人主張伊借款與蘇紹東之金額高達六百五十萬元，竟無約定利息、遲延利息、違約金，顯與常情有違，益見上訴人之主張為不可採。
（七）、本件爭執要點在於抵押債權是否存在，若抵押債權不存在，即應予塗銷
系爭抵押權，至抵押義務人與第三人間是否另有債權債務關係，以及系爭抵押物是否與他筆土地共同設定抵押，均與系爭抵押權應否塗銷無涉，是上訴人辯稱伊對於抵押義務人蘇紹東與被上訴人之間有何債權債務糾紛並不知情，以及蘇紹東係以上述土地以及同地段一０八六之六地號、一０八六之八地號、及同安厝段第五五五之五六地號等四筆土地共同擔保蘇紹東所欠上訴人之六百五十萬元債務，抵押權之設定並非不實云云，均非可採。按一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，最高法院七十一年度台抗字第三０六號判例足資參照。系爭抵押權係一般抵押權，有土地登記簿謄本附卷可據（原審卷第十六頁），上訴人迄未舉證證明其對抵押義務人蘇紹東有債權存在，業如上述，則依上述最高法院判例意旨，系爭抵押權自屬不存在，系爭抵押權之設定，自屬妨害被上訴人之所有權。
五、綜上所述，被上訴人抗辯系爭抵押權之設定係屬虛偽，自屬可信，則上訴人主張系爭抵押權確屬真實云云，為不足採。從而被上訴人本於民法第七百六十七條中段物上請求權，訴請上訴人塗銷系爭抵押權，自屬正當，原法院為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、被上訴人在原審係依據民法第一百七十九條不當得利、第一百八十四條侵權行為、第七百六十七條物上請求權之法律關係訴請塗銷系爭抵押權設定登記（見原審卷第五頁反面），被上訴人之訴訟代理人於八十八年三月三十一日準備程序期日雖陳稱願撤回不當得利、物上請求權之法律關係，僅保留侵權行為之法律關係，惟隨即表示是否以書狀撤回上述兩項之訴，需再考慮後始具狀陳述（見本院前審卷一第一三六頁），嗣上訴人於同年四月一日具狀表示不願撤回上述兩項本於不當得利及物上請求權而請求塗銷系爭抵押權設定登記之訴（見同卷第一三九頁），顯係對訴之撤回有所保留，仍不發生撤回之效力，本院自應就上述三項法律關係而提起之塗銷抵押權之訴予以審理。茲就其中有關被上訴人本於物上請求權請求塗銷系爭抵押權之訴審理結果，已認被上訴人足獲勝訴之判決，已如上述，則被上訴人其餘本於不當得利及侵權行為法律關係而塗銷系爭抵押權登記之請求，即無再予審究之必要，併予敘明。
七、上訴人於本院前審聲請鑑定伊所持有蘇紹東為發票人，面額六百五十萬元本票上發票人欄「蘇紹東」三字之字跡與蘇紹東本人在另件「借據」、「電匯單」、「記事簿」上所寫「蘇紹東」三字之筆跡是否相同（本院卷一第一四七至一五九頁），嗣又撤回其鑑定之聲請（本院卷一第一九三頁），自無庸予以鑑定。另被上訴人於本院則聲請鑑定委任狀與轉帳收入傳票上之「蘇紹東」之筆跡，是否蘇紹東本人親自簽名及聲請傳訊證人張啟富律師云云，但嗣亦撤回此部分之聲請（見本院卷第八十二頁），故本院自無庸加以調查鑑定，均併予鈙明。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，自毋庸逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 王重吉~B3 法 官 李寶堂右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十五 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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