臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重上更㈠字第二九號
上 訴 人 台中市政府法定代理人 乙○○被 上訴人 耕福園藝有限公司法定代理人 丙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十一日臺灣臺中地方法院八十七年度重訴字第三七二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒佰叁拾萬零陸仟肆佰伍拾貳元及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔十二分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張兩造於民國（下同）八十四年二月四日訂定大里溪治理計劃旱溪精武橋至東門橋段高灘地美綠化工程合約（以下簡稱系爭工程合約），約定全部工程總價新台幣（下同）二千七百二十萬元。詎經臺中市議會以該綠化工程，少有實益為理由，決議不再續作，而上訴人亦因此於八十五年四月二十七日通知被上訴人表示終止合約及以八十五年二月十七日止之工程進度辦理工程結算，被上訴人亦依約於接獲市府之停工通知後停工，並遣散工人。詎同年五月八日賀伯颱風來襲，洪水沖毀系爭工程被上訴人已完成部分及至沖失現場之剩餘工程材料。是被上訴人因上訴人上開終止系爭工程契約情事計受有如附件一所示之工程材料損失計九百五十四萬零四百六十七元，另工程結算後上訴人應給付被上訴人之保固款、工程結餘款（第一次至第四次結驗）計一百六十萬零二千七百零四元，又工人遺散費支出九十二萬四千六百八十四元，共計一千二百零六萬七千八百五十五元，為此本於系爭工程合約第二十五條及第十四條之規定，提起本訴，求命上訴人如數給付及加付法定遲延利息。經原審為被上訴人全部勝訴判決，並為供擔保後為假執行及免假執行之宣告。被上訴人於本院聲明：駁回上訴。另併稱：上訴人於本院協議簡化爭點後，逾越上開爭點範圍及於被上訴人起訴後近六年，遲至九十三年五月六日始提出時效抗辯，於法未合。至被上訴人之保固責任在八十七年一月二十日巨達工程顧問有限公司（以下簡稱巨達公司）完成結算後解除，才可請求返還保固款，迄被上訴人起訴，亦未罹於消滅時效。況被上訴人自八十七年一月二十日起始得行使給價請求權，迄被上訴人八十七年七月八日起訴，亦未罹於時效。又兩造合約第十四條約定之遣散費用支出係因為施作系爭工程而有俗稱「綁工」之情形，該項費用之給付，無庸究其工作年資、平均工資等，與勞動基準法所定「資遺費」有別；另綠色攀爬網、百喜草種等，因無法用於其他工程或未即時撤種而發芽，其價值全然喪失。至客土一○五二二立方公尺已全數進場，伊請求之一三二六立方公尺客土僅尚未整平而未估驗；又本件兩造契約第十八條之約定，並未約定以雙方契約有效存在為前提，此與民法第三百七十三條但書規定相符，上訴人亦不得執民法第二百六十六條規定，而反於兩造合約第二十五條第一款前段約定之主張；另上訴人所引用八十六年十一月十一日「大里溪整治及整治後綠化工程結算協調會會議紀錄」，不足以認被上訴人已拋棄保固金返還請求權等語。
二、上訴人不服原判決，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。併以：（一）本件合約於八十五年四月二十七日終止，被上訴人遲至八十七年七月九日始提出本件損害賠償之訴，其請求權已罹於時效。（二）依兩造工程合約第十
七、十八條規定，上訴人固就天然災害需補償被上訴人損失，惟其前提須以雙方契約有效存在，本案雙方契約已終止，自應回歸適用民法之一般規定免除對待給付義務。（三）依兩造合約第十三、十四條約定，契約終止後，已進場之材料須係合格材料，且須經上訴人核定驗收後，上訴人方負給付進場材料價款之義務。本合約未依慣例由上訴人、政風室、主計室會同承包商與監造公司共同驗收，剩餘工程材料所有權即歸被上訴人，其滅失之危險亦由被上訴人承擔。（四）驗收系爭工程上訴人亦依系爭工程契約第二十條之約定，陸續就被上訴人完工部分予以驗收並支給工程款，並無被上訴人所指「永遠無法有驗收合格之日」之情況，是被上訴人仍應於八十五年四月三十日保險契約到期前續保。而由被上訴人所投保之富邦公司保單條款第三條之規定觀之，只要被上訴人開工期間或有物料置於施工現場，於上訴人尚未驗收接管之前，保險公司均認定有保險利益而得投保營造綜合險，是被上訴人於原保險契約屆期後系爭工程及物料未經上訴人驗收前未續保、未將工程材料加以固定，善盡管理人之責，即有過失，依保險公司賠償慣例，被上訴人應負擔八成責任。且違反亦為系爭工程契約部分之臺中市政府營造綜合保險補充規定第四條後段規定，使得系爭工程之物料因八十五年五月八日賀伯颱風滅失後，無法獲得保險理賠，對系爭工程損失之擴大與有過失，實不得對 ，上訴人請求損害賠償。（五）且本案依被上訴人所提之剩餘工程材料清冊所示，所提材料單價為預算書之估價，並非被上訴人實際支出之價格，而其中第三項ＰＥＴ綠色攀爬網、第七項之百喜草草種，係分別置於工廠與被上訴人公司內，未因賀伯風災滅失，客土部分，亦未經巨達公司列入估算，故被上訴人並未因而受有損害，此部分上訴人主張損益相抵。至被上訴人提出訴外人巨達公司之工程結算報告所列之結算總金額一百六十萬二千七百零四元之工程款，尚未由上訴人依系爭工程合約第二十一條之規定驗收，此部分尚未驗收之工程業因八十五年五月八日之豪雨破壞，現已不存在，上訴人無法完成驗收，被上訴人向上訴人請求支付此部分驗收款亦與契約之約定不合。（六）至被上訴人所主張之工人遣散費九十二萬四千六百八十四元，未提出任何證明，上訴人否認之。（七）系爭工程僅部分滅失，且依八十六年十二月十九日八六府建農字第一七五四九七號函之協商會議紀錄，被上訴人自願將保固金交還上訴人而解除保固責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張於八十四年二月四日與上訴人訂定系爭工程合約，約定全部工程總價二千七百二十萬元，惟臺中市議會以該綠化工程，少有實益為理由，決議不再續作，上訴人曾於八十五年四月二十七日發函通知被上訴人，以至八十五年二月十七日止之工程進度辦理系爭工程結算。詎同年五月八日賀伯颱風來襲，洪水沖毀系爭工程被上訴人已完成部分及置於現場之剩餘工程材料等情，業據被上訴人提出臺中市政府大里溪治理計劃旱溪精武橋至東門橋段高灘地美綠化工程合約書影本一份、臺中市政府八十五年四月二十七日八五府建農字第五二七六八號函影本一份、巨達公司八十七年一月二十日巨海字第八○○四號函及其隨文附件影本各一份、耕福園藝有限公司八十七年六月二十五日耕福園藝字第○一一號函影本一份為證，並經原審法院依職權調閱臺中市政府八十五年四月二日八五府建農字第四○八○六號函及臺中市議會八十四年度總決算審核報告聯席審查意見表屬實，復為上訴人所不爭執，自堪認為真實。
四、按依系爭工程合約第二十五條第一款前段約定：工程未完成前，甲方（即上訴人）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即被上訴人）所生之損害。第十八條（一）項約定：「因天災或人力不可抗拒之原因，致使已完工程及機具器材遭受損害時，乙方應於事實發生後，將實在狀況及損失數字通知甲方核實補償之。」。又第十四條約定：「甲方認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部，一經通知乙方，應立即停工，並負責遣散工人，其已完成工程，及已進場材料，由甲方核實給價。倘因此而使乙方蒙受損害時，甲方應予補償。」。此有系爭工程合約書影本一份在卷可稽，是上訴人自得因臺中市議會決議系爭工程無實益，要求不再續作為由，於系爭工程完成前終止合約，既經認定如前述，則被上訴人就終止契約前，依兩造合約第十四條規定請求已進場剩餘材料部分，依兩造合約第十四條後段及第二十五條第一款規定請求上訴人給付尚未進場材料之損失，即屬有據。雖上訴人以前揭情詞置辯，但就被上訴人請求剩餘工程材料九百五十四萬零四百六十七元部分，經查：
（一）當事人就其主張之爭點，於準備程序中經「整理並協議簡化爭點」者，應受其拘束。民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段定有明文。本件兩造於九十三年四月二十二日已於準備程序中為整理並為爭點之協議，自應受其拘束，上訴人於同年五月六日準備程序中始提出請求權時效之抗辯，顯非合法。況被上訴人就剩餘材料費用九百五十四萬零四百六十七萬元、已完成工程尚未給價部分八十萬六千二百七十五元等之請求，依兩造合約第十四條、第十八條規定，均須待上訴人之審核；保固金之部分亦待保固責任解除時，始得以請求。本件上訴人所委託之監造人巨達公司係至八十七年一月二十日始依據上訴人八十七年一月十三日八七府建農字第○三七○三號函辦理結算完畢，並表示解除保固責任，有巨達公司前開函件及工程結算報告書附卷足稽（見原審卷第十八頁至五十五頁），即被上訴人應自八十七年一月二十日起始得行使前開請求權，迄八十七年七月八日起訴，自未罹於時效，故上訴人所為時效抗辯，當非足取。
（二）再者，本件被上訴人係依兩造合約第十四條、第二十五條約定提起本件訴訟（見本院卷第一宗第一百八十二頁），與兩造合約第十七條、十八條之約定無關，況兩造契約第十八條之約定，並未約定以雙方契約有效存在為前提，此與民法第三百七十三條但書規定相符，上訴人亦不得執民法第二百六十六條規定，而反於兩造合約第二十五條第一款前段約定之主張；故上訴人辯稱：依兩造工程合約第十七、十八條規定，上訴人固就天然災害需補償被上訴人損失，惟其前提須以雙方契約有效存在，本案雙方契約已終止，自應回歸適用民法之一般規定免除對待給付義務云云，自非足取。
又依前述之兩造合約第十四條約定以觀，該條前段係指承攬人於定作人終止契約後，已經進場之材料，應由定作之上訴人核實給價，蓋因被上訴人既已購置材料、進場等待施工，因上訴人片面終止，被上訴人自不得再行施工，致喪失承攬報酬請求權及該材料亦因而閒置、無從使用之故，是一旦上訴人終止契約，就合約終止前已進場之材料，上訴人即須核實給付。
至就未進場之百喜草種、綠色攀爬網部分，被上訴人係依合約第十四條後段、第二十五條（一）部分請求損失，該二條既約定因上訴人終止契約而致被上訴人受有損失時，應予補償。本件前開未進場之百喜草種、綠色攀爬網因上訴人之終止契約，致未能使用，且未能於其他工程中使用，亦經證人即上訴人之承辦人員甲○○證述明確（見本院卷第一宗第一百四十二頁）。是被上訴人此部分支出即因上訴人終止契約而受有損失，其損失與上訴人之終止契約有相當因果關係。故上訴人辯稱：被上訴人購價此批工程材料所生損害與上訴人行使終止合約之權間毫無因果關係，且此批材料已滅失，亦不得依兩造合約十四條請求上訴人價購云云，顯非足取。
（三）又依兩造工程合約第八條第二項、第十條第二款之約定，系爭工程所需材料，上訴人應於進場前即行檢查，苟有任何材料未檢查，係上訴人於其檢查之責。又本件係上訴人終止契約之情況，與合約第十三條規定工程變更情況不同，況關於被上訴人請求進場之材料及未進場之百喜草種、綠色攀爬網部分，其規格、數量亦經上訴人委任之監造人巨達公司清點核驗無訛，始作成剩餘工程材料清冊。至民法第五百零八條第一項前段關於危險負擔之規定係指契約未經片面終止之情形，本件於上訴人終止契約責任既有特別約定，自不能於本件予以援用。故上訴人辯稱：依兩造合約第十三、十四條約定，契約終止後，已進場之材料須係合格材料，且須經上訴人核定驗收後，上訴人方負給付進場材料價款之義務。
本合約未依慣例由上訴人、政風室、主計室會同承包商與監造公司共同驗收，剩餘工程材料所有權即歸被上訴人，其滅失之危險亦由被上訴人承擔等語，並非足取。
綜上所述，被上訴人自得依兩造合約第十四條前段規定請求已進場部分材料價金，依同條項後段及第二十五條請求百喜草種、綠色攀爬網部分未進場部分材料之損失。
五、次應審究者，乃被上訴人就剩餘材料部分即九百五十四萬零四百六十七元部分，所得請求之金額究為若干？經查：
（一）上訴人終止合約後，其委任之監造人巨達公司依其囑託以八十五年二月十七日停工前現況辦理結算，並作成結算各類資料，其中結算報告書所附之如附件二所示之八十五年二月十七日前營造單位剩餘工程材料清冊（未載單價）所載各項及附件一所示之客土（見原審卷第八十八頁），即為被上訴人所請求剩餘材料部分，有巨達公司函、照片及結算報告書附結算資料等附卷足稽，亦為上訴人所不爭，被上訴人主張終止合約時，其有如營造單位剩餘工程材料清冊所載各項物品及客土之剩餘工程材料，且均已進場，自堪信屬實在。上訴人對被上訴人請求之附件一所示項次１波浪磚、項次２麵包磚、項次６景觀式擋土石頂蓋、項次９路綠石、項次客土部分，就其數量、單價均自認為真正（見本院卷一第二百一十頁、第一百六十頁、第一百六十一頁、第二百四十五頁、第二百四十六頁及本院卷二第十
四、十五、十六頁），僅辯稱上開材料未經驗收，故伊不必賠償等語，惟上開材料已經巨達公司清點核驗無訛，上訴人所辯，並非足取，如前節（三）所述，故被上訴人請求附件一項次１、２、６、９、所示之金額，即屬有理，應予准許。
（二）至被上訴人依兩造合約第十四條後段及第二十五條請求之尚未進場而置於被上訴人公司中之附件一項次３綠色攀爬網、項次７百喜草種部分，有照片、出貨單、買賣合約附卷可按。上訴人對該數量均加自認，惟辯稱：綠色攀爬網部分單價為一百五十元、百喜草種部分單價為二百元，且被上訴人尚未運至工地，並無滅失，不能請求賠償云云。經查，系爭綠色攀爬網係為本件工程之需要而定作之特殊規格，無法在其他工程使用，百喜草種已購入，亦無法用於其他工程，故上訴人同意列入剩餘材料清冊，以進行結算，已經證人甲○○證述在卷，如前節（二）所述，是自不得以尚未運至工地而認非被上訴人之損失。又被上訴人購入綠色攀爬網之價格為每平方公尺一百五十元，另外加稅金九萬元，共一百八十九萬元，有買賣合約附卷足稽（見原審卷第五十頁），故被上訴人就綠色攀爬網部分之損失為其支出之價金一百八十九萬元，為有理由，被上訴人主張依兩造合約單價之每平方公尺一百九十七元計，顯含其利潤，而非僅其損失，故其逾一百八十九萬元部分，並非可取。就百喜草種部分，被上訴人已購入單價二百元之草種一百公斤，有出貨單附卷足稽，雖兩造合約工程預算書第十五頁中載草坪工程共計一百萬零二千六百八十四元，惟其計價係以每平方公尺計，另再計算客土部分每立方公尺為二百七十六元，故被上訴人因終止契約之損失，就此部分僅係購入草種所支出之金額，非含覆蓋客土及整平部分，被上訴人請求以工程預算書中草坪工程總額一百萬零二千六百八十四元請求，顯非有據。從而，本件被上訴人就附件一項次７百喜草種之損失額應係被上訴人所主張之二萬元而已，被上訴人就此百喜草種部分請求逾二萬元以外者，為無理由。
（三）就附件一項次４鋼釘及項次８草蓆部分，上訴人就鋼釘之數量、單價均加自認（見本院卷第一宗第二百一十頁、二百四十五頁、第二百四十六頁、本院卷第二宗第十四至十六頁），惟辯稱：此未列入工程結算表中，且屬被上訴人應自行吸收之施工成本，伊無付款義務及草蓆每平方公尺單價為八元等語。上訴人則稱：依工程預算書所載「草坪工程」之總價為一百萬二千六百八十四元，而「草蓆」之價格即達一百六十八萬元，此為上訴人至九十三年三月二十五日前均未爭執，則「草坪工程」自不包含「草蓆」云云。經查：被上訴人就此部分係依合約第十四條請求，其金額自以在場貨品之實際價格計，而不論是否列入工程結算表或預算表內、或是否被上訴人完工後應自行吸收之成本。故就附件一項次４之鋼釘部分，上訴人自應依被上訴人請求給付七萬五千元。就草蓆部分，被上訴人係以一尺八元購入，有出貨單附工程結算報告畫可按，工程預算書中之「草坪工程」尚含其他施工，自不得以超過草坪工程之價格計算草蓆支出，況被上訴人對草蓆之單價亦末舉証以實其說。故被上訴人請求自以九萬六千元為有理由，其逾此範圍之請求為無理由。
（四）就附件一項次５景觀式擋土牆部分，上訴人自認單價為真正，惟辯稱：依工程部分結算表合約預估數量扣除實作數量差額，應係一百二十三塊，逾此部分之材料，因未依合約第十條檢查，且非本件工程所需，自與上訴人無關等語。然查，停工時已進場之景觀式擋土牆，已經上訴人委任之監造人巨達公司核計七百二十塊屬實，始列載於營造單位工程剩餘材料清冊，且系爭合約第三條約定工程總價係、按照以實做數量計算」，是自應以已檢驗合格進場之數量核實給付被上訴人。
（五）綜上所述，就被上訴人請求給付工程剩餘材料費用應以陸佰伍拾萬零壹佰柒拾柒元（計算式依附件一之項次為 395289＋61936＋0000000＋75000＋0000000＋48990＋20000＋96000＋82346＋365967＝0000000）為有理由，應予淮許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、次查，被上訴人原請求上訴人退還之「保固款」一百六十萬二千七百零四元，實際上屬於保固款之部分僅七十九萬六千四百二十九元，其餘八十萬六千二百七十五元係八十五年二月十七日停工前已完成但未估驗之工程款，為兩造所自認（兒本院卷第一宗第二百四十七頁、第二宗第二十二頁），復有工程結算報告書、試算表等附卷足稽。是就尚未估驗之工程款八十萬六千二百七十五元部分，依合約第十八條規定，上訴人亦負核實補償義務。上訴人雖辯稱：兩造已於八十六年十一月十一日協議，因保固困難，被上訴人放棄上開二筆款項之權利，上訴人亦免除其保固責任等語。然本件工程經上訴人於八十五年二月十六日以府建農 23499號函以工程規劃欠妥為由通知被上訴人暫時停工，復於八十五年四月二十七日以府建農字第五二七六八號函終止合約，有前開函件附卷足稽（見原審卷第一百三十一頁、第一百一十八頁），嗣後於八十六年十一月十一日兩造協調關於保固金與保固責任，議決內容為「．．．因此已施作部分難以保固維護，承包商請求於結算辦理後解除保固責任，並自願將保固金交還市政府，因考慮現況保固確實不易，原則同意由廠商正式向本府提出免除保固申請，俟簽奉市長核准後再予辦理，．．．」，上訴人復於八十六年十二月十九日以府建農字第一七五四九七號函檢附上開協調會議記錄予被上訴人及巨達公司等，復於八十七年一月十三日以府建農字第三七○三號函通知巨達公司及被上訴人等，應進行驗收結算，再解除保固責任等，有前開信函附卷足稽。顯見兩造已合議依八十六年十一月十一日協調會議記載內容處理保固責任及保固金。依該會議記錄內容所示顯然被上訴人係以放棄保固金之權利，來換取免除已施工部分但難以進行保固之責任，故外載被上訴人「自願將保固金交還（應為給字之誤）市政府」，蓋本件工程因設計不當，水溝邊坡擋土設施易遭洪水沖失，此由上訴人八十八年四月十五日函覆原審之八八府建農字第四二二六九號函中已敘明。苟上訴人要求被上訴人依約進行保固修復，被上訴人勢必支付逾此保固金之數額。而依兩造合約第二十二條規定，工程自驗收合格日起，被上訴人保固三年，於保固期間工程有損壞坍塌等，被上訴人應負責免費修復。再參以政府採購法施行細則第九十九條關於分部驗收保固責任之規定，上訴人並無明示單純免除被上訴人之保固責任。衡諸常情，上訴人為公家機關，其承辦人員勢不可能單純免除被上訴人之保固責任，而未對保固金無所要求。至巨達公司於八十六年十一月十一日協調會議後，其依上訴人八十七年一月十三日函中，雖將保固款七十九萬六千四百二十九元列入結算，惟亦係依該函所稱先行結算後，再解除保固責任，而非先免除保固責任，再行結算之故。至證人甲○○雖證稱，被上訴人未拋棄保固金之權利云云，惟其就協調會議內容先陳述為履約保證金，後經提示，始改稱非履約保證金，又稱如有結算才要還給被上訴人，但本件沒有結算云云，亦與兩造所不爭之工程結算報告書不符，是証人吳證一所證，顯非足取。綜上所述，被上訴人既已拋棄保固金七十九萬六千四百二十九元請求權，僅對其餘八十萬六千二百七十五元已完成但未估驗之工程款，得為請求。
七、至被上訴人請求依合約十四條末段及第二十五條規定給付遣散費九十二萬四千六百八十四元部分，雖據其提出證人林鴻基於八十五年六月三十日所出具之領據為證，然查，證人林鴻基證稱於八十五年三月底即遺散工人，所雇工人均為臨時工等語，而依常理，臨時工人均係按日論工計酬，並無發給遺散費之理。況兩造係於八十五年四月二十七日方終止合約，是被上訴人縱於八十五年三月遣散工人，亦與上訴人終止合約所致被上訴人損害無關。況兩造合約第十四條約定「工程終止：甲方（即上訴人）認為工程有終止之必要時，得解除合約全部或一部份，一經通知乙方（即被上訴人），應立即停工，並負責遣散工人，．．」，是遺散工人係被上訴人之責任。從而，被上訴人請求給付遺散費為無理由。
八、上訴人復據富邦公司營造綜合保險基本條款第三條與臺中市政府營造綜合保險補充規定第四條之規定，辯稱被上訴人違反續保之義務，且遭具保後，復未向其他保險公司詢問續保事宜，對損害之擴大與有過失，不得請求賠償云云。惟：
（一）按要保人對於保險標的物無保險利益者，保險契約失其效力，又要保人對於財產上之現有利益或因財產上之現有利益而生之期待利益，有保險利益，保險法第十七條、第十四條定有明文。經查，系爭工程既已於八十五年二月十七日停工，進而於同年四月二十七日經上訴人終止系爭工程合約，則上訴人對系爭工程已無財產上之現有利益或因財產上之現有利益而生之期待利益可言，亦即欠缺保險利益，保險公司不願承保之情，應甚明顯，此觀之證人田福水即富邦公司臺中分公司第三營業部經理證述：「若被上訴人在八十五年二月十七日前來保險公司要求展期，公司會受理，但是如果在到期日前一、二天才要求續保的話，依照我們的立場，因為停工中沒有保險標的，所以我們沒同意」等語即明，此當不因保險公司之不同而異其結果。又被上訴人確實於系爭工程保險期限屆至前，向富邦公司洽詢續保事宜，惟遭富邦公司拒保等情，復據證人田福水到庭結證屬實，是被上訴人已就續保事宜接洽保險公司，並無坐任保單到期之情事，而其未能續保之根因，係因上訴人之故導致保險公司不願繼續承保，顯見上訴人就未能續保部分，應無過失可言。
（二）次按，富邦公司營造綜合保險基本條款第三章第七條第（七）款載明：「工程之一部分或全部連續停頓逾三十日曆天。」，為其不保事項；及第八條：
「第一條營造工程財物損失險之承保範圍不包括下列各項：（一）任何附帶損失，包括．．．及延滯完工、『撤銷合約』或『不履行合約』等之損失。
（二）因工程規劃、設計或規範之錯誤或遺漏所致之毀損或滅失。」之規定，顯見如具有上開事項，即非屬承保範圍。經查，上訴人始於八十五年二月十六日即函示要求被上訴人暫停施工，於八十五年四月二十七日更函示被上訴人系爭工程請至八十五年二月十七日止工程進度辦理工程結算，已如前述，換言之，自八十五年二月十七日起至系爭工程保險期限八十五年四月三十日止，被上訴人均不得施工，其連續停工已達三十日曆天，係屬前揭所提不保事項，是縱遲至八十五年五月八日方發生保險事故，亦不在富邦公司理賠範圍內，況上開停工原因係因上訴人規畫不良所導致，與被上訴人是否於保險契約到期後續保無涉，又上訴人另辯稱依系爭工程契約第二十條之約定，上訴人就工程完成之一部份得先驗收其完成部份而為使用。於系爭工程中上訴人亦陸續就被上訴人完工部份予以驗收並支給工程款，是本件並無被上訴人所指「永遠無法有驗收合格之日」之情況，被上訴人應仍可續保云云，依上開說明，富邦公司不予續保，核與是否「永遠無法有驗收合格之日」無關。是被上訴人對系爭工程末續保致未能得到保險理賠，並無過失，且無就本案損害之發生或擴大有與有過失可言。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭工程合約約定，請求上訴人賠償所受損害七百三十萬六千四百五十二元（計算式為0000000＋806275）即自八十七年七月十八日（起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與舉證，核與判決無影響，爰不再一一審酌，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 六 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川~B2 法 官 陳繼先~B3 法 官 吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 柯孟伶中 華 民 國 九十三 年 十 月 八 日
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