臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度重再字第七號
再審原告 乙○法定代理人 甲○○右當事人間確認抵押債權不存在再審事件，再審原告對於中華民國九十一年七月三十日本院八十九年度重上字第一○八號確定判決提起再審之訴，本院於年九十三年二月十七日辯論終結，判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、請求廢棄本院八十九年度重上字第一○八號確定判決（下簡稱原確定判決）。
㈡、確認再審原告所有如附表㈠㈡所示之不動產，分別於民國（下同）八十二年四月十五日，為再審被告設定本金最高限額新台幣（下同）四百八十萬元，存續期間不定期限，債務人為乙○、陳賀年，義務人為乙○之抵押權所擔保之債權不存在。
㈢、再審被告應塗銷前項抵押權登記。
㈣、原確定判決第一、二、三審訴訟費用及本件再審訴訟費用，均由再審被告負擔。
二、陳述：
㈠、原確定判決後，再審原告提起第三審上訴，第三審法院未為實體上之審酌，從程序上駁回，因此原確定判決適用法規顯有錯誤之情形，再審原告並無法以上訴主張，自得據為再審理由，合先敘明。
㈡、本件有舉證責任分配錯誤之違法：
①、本件再審原告於第一審起訴時，即主張無以附表㈠㈡所示之不動產設定抵押權，
再審被告在第一審答辯稱：再審原告係提供附表㈠㈡之不動產，擔保債務人陳賀年向再審被告借貸之款項，再審被告為連帶保證人，並提出相關之抵押權設定文件為證，並於前訴訟程序事實審第二審審理中主張：陳賀年係提出再審原告與再審原告簽定之「代辦貸款委託書」為附件，向再審被告辦理系爭抵押借款的，按本件再審原告否認有與再審被告成立系爭借款契約，亦否認有就系爭借款成立保證契約，並否認有授權陳賀年代為辦理系爭抵押借款手續，依舉證責任法則，自應先由再審被告就兩造間有成立系爭借款之保證契約之事實負舉證責任，再審原告始應就印章被盜用之事實負舉證責任，惟查再審原告於前訴訟程序事實審中，就再審被告主張兩造就系爭借款有成立保證契約之合意，且伊有同意提供系爭房地，並授權陳賀年代為辦理系爭抵押借款之保證手續一事，自始即否認真正，且代辦貸款委託書之內容與系爭抵押貸款內容均有所出入。再者，雖再審被告之前職員吳宜昌曾在第一審審理時，到場證稱再審原告有親自辦理對保云云，惟查再審原告為買主，向建設公司買受系爭房屋，焉有以建設公司以自己為債務人，以買主為保證人，向銀行設定抵押權辦理借貸之理？況若所證屬實，再審原告既有親自到場並辦理對保，則在系爭抵押貸款金額超過代辦貸款委託書所載金額之情形，焉有不要求再審原告予以更正或另簽寫授權書？是再審被告對於兩造間有成立系爭抵押借款之有利事實，既無法提出證據以實其說，再審原告對於系爭抵押借款設定文件上之印鑑章是否被盜之事實，自毋庸先負舉證責任，遽原確定判決事實審法院就此項法律關係不存在之舉證責任分配原則認定錯誤，認為再審原告未能就印鑑章被盜蓋事實負舉證責任，而為伊敗訴判決，適用法規顯有錯誤。
②、原判決對於再審原告及證人陳鎮雄及陳信雄所謂辦「便仔」之真意解釋為係至金融機構辦理抵押貸款，有違民法第九十八條之規定，為消極的不適用法規。
③、授信約定書中之立約定書人，並非再審原告所親簽，而係由陳賀年所簽，原審自
應依民事訴訟法第二百七十七條之規定，命再審被告舉證證明陳賀年有權代理簽名，否則即違反舉證原則，況依證人陳李牡丹、陳信雄、陳義雄及陳裕元等在刑案中均證稱貸款農會未曾找彼等對保，足證再審被告之職員確未曾辦理對保，顯見原判決認定再審原告應負授權人責任，係違反經驗法則及舉證原則。
④、本件再審被告雖提出抵押權設定申請書、印鑑證明、授信約定書、擔保放款借據
等文件，主張再審原告應就系爭抵押債務負連帶保證清償責任，但上開文件所蓋再審原告之印章及簽名，均非再審原告所為，再審原告亦未授權陳賀年或其他代理人蓋章及簽名，則就陳賀年向再審被告之借款，再審原告與再審被告間並無連帶保證意思之合致，自無成立連帶保證契約之餘地，原判決認定本件連帶保證契約成立，對於民法第一百五十三條第一項及第七百三十九條規定暨最高法院六十二年台上字第一○九九號判例意旨均未詳予審究，亦有適用法規顯有錯誤及消極的不適用法規之情形。
⑤、如再審被告主張成立表見代理，自應依法負舉證責任，況陳賀年之無權使用再審
原告之印鑑章及印鑑證明，乃為不法之行為，自無成立表見代理之餘地，原判決就此爭執竟未置一詞，自有適用法規顯有錯誤及消極的不適用法規之情形。
⑥、原判決雖認定再審原告等人對於陳賀年基於叔姪之信任關係，既可先辦理土地過
戶手續，何會在乎陳賀年以再審原告等人之名義向金融機關辦理抵押貸款，但陳賀年當時確未向共有人全體說明其要貸款之事實，且縱使再審原告等信任陳賀年可讓其先辦理第八七三號土地之過戶手續，但此與以再審原告等人之名義向金融機關辦理抵押貸款大不相同，後者不但需提供土地作為毫無報償之擔保，對外尚須負龐大的債務危險，自不可因再審原告等人對於陳賀年基於叔姪之信任關係既可先辦理土地過戶手續，而遽生何會在乎陳賀年以再審原告等人之名義向金融機關辦理抵押貸款之當然結果，顯見原判決上開論斷毫無論理法則之根據。
㈢、本件原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之再審事由：
①、依據陳賀年及吳宜昌在該案偵查中之供述：對保時係在陳賀年家中，告訴人乙○
、陳鎮雄及陳信雄、陳正雄、陳裕元（及陳文雄）等人均同時在場等語（見八十八年度偵續字第一六四號偵查卷宗第六九頁）。惟單就本院刑事庭向台中縣梧棲鎮農會所調得之告訴人乙○與陳鎮雄之之授信約定書，該對保日期就有八十二年四月十七日與同月十一日之不同。授信約定書之日期亦有八十二年四月二十三日及同月十一日之差異，亦可證陳賀年及吳宜昌上述之辯稱為不實之詞，亦證本件系爭抵押借款為再審原告所不知，上開證據在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，但為當事人所不知，致未經斟酌，而現始知之。
②、刑事判決並以上開證據為認定系爭抵押借款為陳賀年、吳宜昌等共同偽造文書而
簽立的，並判決陳賀年、吳宜昌等成立偽造文書罪，偽造再審原告八十二年三月十五日借款申請書、八十二年四月十二日擔保放款借據、八十六年九月二十五日擔保放款借據及八十二年四月十一日授信約定書等文件均沒收，既經沒收，再審原告自不得執此文件主張任何權利，此項新證據合乎民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由。
③、原判決對於共有人陳裕元及陳正雄所為不知陳賀年將該第八七三號土地向再審被告貸款之證言均未斟酌。
④、原判決對於共有人乙○、陳鎮雄、陳義雄、陳裕元（即陳文雄）、陳信雄、陳澄
祥之配偶陳李牡丹在刑事庭所為不知陳賀年以土地及房屋向再審被告辦理抵押貸款未經對保及不知換地等之證言均未斟酌。
⑤、依證人陳裕元在另案臺灣臺中地方法院（下簡臺中地院）八十八年度訴字第一八
七四號結證稱：「當時並未說要向農會貸款。八十年間陳賀年準備建屋，我們兄弟八人提供土地給陳賀年興建房屋後，再以房屋或現金清償。土地可否貸款並未約定，亦未到農會簽具文件」、證人陳正雄在本院刑事庭結證：「（問：當時這土地讓他建，他以這筆土地向農會借錢之事你知道？）我不知道」、「（問：陳賀年說當時你們就有同意他以你們名義向農會借錢？）他向我們拿印章辦分割，借錢之事我們都不知道」、「（問：他向農會借錢，農會有向你們對保？）沒有」、「（問：抵押權設定契約書、貸款申請書都有簽名，你有簽名？）沒有，我也沒有委託他們簽名」、「我不知道他以我的名義辦理貸款」、陳李牡丹（按陳李牡丹為土地共有人陳澄祥之配偶，陳澄祥已於八十二年間死亡）於臺灣臺中地方法院檢察署八十八年八月十二日訊問筆錄證稱並無同意陳賀年去辦理抵押借款，並無全權授權陳賀年處理土地，可見除再審原告否認知悉及同意外，共有人之陳裕元、陳正雄、陳義雄及陳鎮雄等四人亦不知悉陳賀年欲將該第八七三地號土地向再審被告貸款之事實，此項證據乃再審原告於本院原確定判決後，自得引據為本件再審之事由。
⑥、該第八七三地號土地有無對保一節，經本院刑事庭於九十年十月三十日訊問證人
陳李牡丹、陳信雄、陳義雄及陳裕元等人均結證稱：「沒有」，此有當日之筆錄記載「（問：貸款銀行或農會有找你們對保？）」一事，為證人陳裕元、陳義雄、陳信雄及陳李牡丹所否認，而證人陳裕元亦在本院刑事庭審理時證稱：「（問：證人蔡晏嵩說有找你對保，你認得（當場指認）？）我不認識」等語，為再審原告於本院原確定判決後所發現未經斟酌之證物或得使用該證物，自得引據為本件再審理由。
⑦、對系爭第八七三號土地有無約向銀行辦理貸款部分，此有陳文雄在臺灣臺中地方
法院八十八年度訴字第一八七四號之結證稱：「當時並未說要向農會貸款貸款，八十年間陳賀年準備建屋，我們兄弟八人提供土地給陳賀年興建房屋之後，再以房屋或現金清償。土地可否貸款並未約定，亦未到農會簽具文件，代辦貸款委託書是我簽的無誤，有無同意我不記得了，民國八十年間並未到農會辦貸款，有無委託陳賀年代辦我記不得了。」，據此證言，足以證明系爭土地確未同意由陳賀年向再審被告辦理抵押貸款，此證言為再審原告於原確定判決後所發現之證物或得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判。
⑧、關於房屋蓋妥後向陳賀年買受房屋之人，渠等房屋之辦理抵押貸款情形，經陳賀
年在本院刑事庭九十年二月十六日供述稱：「（問：你尚有以何人名義辦理抵押貸款？）陳信雄、陳正雄、陳文雄，他們房子都賣掉了，我前和他們均已清楚了」、「（問：八十年十月四日土地登記聲請書、抵押設定契約書上陳義雄等人的印文是何人蓋的？）他們都把印章交給我，是我蓋的或是交給代書蓋的」，據此證言，更可證明再審原告向陳賀年購買之房地確未同意由陳賀年向再審被告辦理抵押貸款，上開筆錄證據為再審原告於原確定判決後，所發現未經斟酌或得使用該證物，若經斟酌可受較有利益之判決。
⑨、關於換地之事，經本院刑事庭於九十年十月三十日訊問證人陳李牡丹、陳信雄、
陳義雄及陳裕元（及陳正雄），渠等皆結證稱：「不知道」，此有當日之筆錄記載：「問：你們給被告（指陳賀年）蓋房子，他拿與別人換地之事你們知道？」陳裕元答「換地之事我不知道」，陳義雄、陳信雄及陳李牡丹皆答：「不知道」，足可證明共有人中有部份人確不知悉換地之事實，上開筆錄證據亦可為再審原告於原確定判決後，所發現未斟酌之證物或使用該證物，且如經斟酌可受就有利之裁判。
三、證據：臺中地院八十八年度重訴字第七○八號判決、本院八十九年度重上字第一○八號判決、最高法院九十一年度台上字第一九三八號裁定、最高法院三十二年度上字第一二四七號判例意旨、臺中地院八十八年度訴字第一八七四號八十八年八月十七日言詞辯論筆錄、本院刑事庭卷宗九十年十二月十八日訊問筆錄、地檢署卷宗八十八年二月十二日訊問筆錄、本院刑事案卷宗八十九年十二月十二日訊問筆錄影本、本院刑事庭九十年十月三十日訊問筆錄、臺中地院八十八年度訴字第一八七四號八十八年八月十七日言詞辯論筆錄、本院刑事案卷宗九十年二月十六日訊問筆錄、本院刑事案卷宗九十一年七月二十六日訊問筆錄、司法院大法官會議釋字第一七七號解釋意旨、臺中地院刑庭卷宗八十九年三月二十七日審判筆錄、本院刑案九十年二月六日訊問筆錄、最高法院六十二年度台上字第一○九九號判例意旨、最高法院四十年度台上字第一二八一號及六十八年度台上字第一○八一號判例意旨、最高法院七十年度台上字第六五七號及五十五年度台上字第一○五四號判例意旨、本院刑案八十九年度上訴字第二○四一號九十年十月三十日訊問筆錄第六頁等影本各乙份。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示
二、陳述：
㈠、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款雖規定「適用法規顯有錯誤者」，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，「但當事人已依上訴主張其事由者不在此限」，此為同條項但書所明定。本件再審原告之陳述，業經其在上訴二審時主張在案，並經再審被告逐一舉證答辯，終由上訴審在八十九年度重上字第一○八號民事判決理由四中逐項審酌批駁在卷，故再審原告前開再審事由顯已依上訴主張在案，依首開法條但書規定，其不得再以之提起再審之訴甚明。又最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民事庭庭推總會決議係對再審原告認第三審適用法規顯有錯誤，而在第三審法院提起再審之訴者所為之議決，本件應無該決議之適用。
㈡、就再審原告主張之「舉證責任分配錯誤」，按再審被告在第二審提出之「代辦貸款委託書」載明再審原告全權委託其侄陳賀年代辦貸款之意旨外，並有授信約定書、貸款申請書、抵押權設定契約書，擔保貸款借據（後三者均載明再審原告為連帶保證人）上，均有再審原告自認為真正之印鑑章所蓋印文，更有再審原告提供陳賀年辦理抵押貸款之印鑑證明正本及戶口名簿、身分證影本各證件為證，且經再審原告之子陳昭裕在臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵續字第一六四號之八十八年十二月七日偵查中指證「代辦貸款契約書」確曾由再審原告授權其簽立等各證據證明屬實，則再審原告就其所謂其印章被盜用之事實自應負舉證責任，故第二審依據舉證責任分配之法則，認定本件抵押借款所需文件上所蓋用再審原告名義之印章均為真正，則主張該印章為訴外人陳賀年盜蓋之事實，自應由其負舉證責任，於法並無不合，可見第二審判決並無再審原告前開所謂適用法規錯誤之情形。
㈢、又按民事訴訟第四百九十六條第一項第十三款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物而現始知之或雖知有此而不能使用而現始得使用者而言，最高法院三十二年上字第一二四七號著有判例，查本院八十九年度上訴字第二○四一號刑事判決所調取之再審原告乙○及陳鎮雄八十二年四月二十三日及同月十一日之授信約定書事實上再審被告已分別在民事確認抵押債權不存在事件第一審時之八十八年七月十三日及八十八年八月五日之各答辯狀中提出，並經民事第一審法院八十八度訴字一八七四號及八十八度重訴字第七○八號及第二審本院八十九年度上字第十九號及八十九年度重上字第一○八號各審酌竣事，而均為再審原告敗訴之判決，其二位再審原告在第一、二審之民事事件及刑事事件亦均委由相同律師張豐守及吳莉鴦擔任訴訟代理人及告訴代理人，且其前訴訟程序均歷經數年，並由其訴訟代理人及告訴代理人張豐守律師、吳莉鴦律師多次閱卷，再審原告焉有不知前開授信約定書所簽立之日期及其上所載對保日期之理？故再審原告所謂上開授信約定書，在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，但當事人不知此致未經斟酌，現始知之云云，顯然不實，依前開最高法院三十二年度上字第一二四七號判例意旨，再審原告自不得再據以提起再審之訴。
㈣、按當事人發現未經斟酌之證物而得提起再審之訴者，須「以經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書定有明文，本件再審原告確曾授權其侄陳賀年全權代理向再審被告辦理抵押貸款並由自己擔任連帶保證人之事實，除有代辦貸款契約書載明全權委託陳賀年代辦貸款之意旨外，並有抵押權設定申請書、授信約定書、擔保放款借據上，均有再審原告自認為真正之印鑑章所蓋印文可得證明，更有再審原告提供陳賀年辦理抵押貸款之印鑑證明正本及戶口名簿、身分證影本各證件可憑。又本件再審原告確曾授權其子陳昭裕在前開代辦貸款契約書上簽名授權與陳賀年代辦貸款之事實，亦據再審原告在原審自認在卷，核與證人即其子陳昭裕在臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵續字第一六四號之八十八年十二月七日偵查中指證略以「是（我所簽）‧‧我父親乙○也知道此事」等語完全相符，故原審依據前開所示及相關證據查明無誤後，為再審原告敗訴之判決，於理於法均無違誤，則再審原告對於其所主張之前開授信約定書縱經斟酌，亦不可能因之受較有利之判決，故其前開授信約定書之主張，亦顯不合民事訴訟第四百九十六條第一項第十三款再審之訴之規定。
㈤、本院刑事庭八十九年度上訴字第二○四一號刑事判決，雖撤銷無罪之原判決，改判陳賀年、陳昆廷、吳宜昌有罪，但詳究其判決理由，諸多採證違法、不備理由及理由矛盾等違法之處，該等被告已依法提出上訴中，在該刑事判決確定前，再審原告自亦不得以此刑事判決作為其得提起再審之訴之理由。
三、證據：再審被告陳賀年、陳昆廷、吳宜昌等人不服本院八十九年度上訴字第二○四一號刑事判決上訴理由一、二狀、林瑞裕、劉麗勤、卓福財等人之擔保放款借據、授信約定書等影本各一份。
丙、本院依職權訊問證人吳宜昌。
理 由
壹、程序方面：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算」，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。查再審原告就原確定判決聲明不服提起上訴，經最高法院九十一年九月二十六日裁定駁回再審原告之上訴後確定，再審原告於同年十月十一日收受該裁定書，此有卷附送達證書在卷可稽（見最高法院九十一年度台上字第一九三八號卷），是再審原告於九十一年十一月十一日以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之事由，提起本件再審之訴，符合三十日之不變期間規定。
貳、得心證之理由：
一、本件再審原告主張：兩造間確認抵押債權不存在事件，業經臺灣臺中地方院八十八年度重訴字第七○八號、本院八十九年度重上字第一○八號判決確定，惟前開判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之「適用法規顯有錯誤」及第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由，而求為命：㈠廢棄本院八十九年度重上字第一○八號確定判決。㈡確認再審原告所有如附表㈠㈡所示之不動產，分別於八十二年四月十五日，為再審被告設定本金最高限額四百八十萬元，存續期間不定期限，債務人為乙○、陳賀年，義務人為乙○之抵押權所擔保之債權不存在。㈢再審被告應塗銷前項抵押權登記之判決。
二、再審被告則以：再審原告之陳述，業經伊在上訴二審時主張在案，並經伊逐一舉證答辯，終由本院在八十九年度重上字第一○八號民事判決理由中逐項審酌批駁，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，當事人已依上訴主張其事由者，其不得再以之提起再審之訴。又再審原告主張之「舉證責任分配錯誤」，按伊在第二審提出之「代辦貸款委託書」載明再審原告全權委託其侄陳賀年代辦貸款之意旨外，並有授信約定書、貸款申請書、抵押權設定契約書，擔保貸款借據上，均有再審原告自認為真正之印鑑章所蓋印文，更有再審原告提供陳賀年辦理抵押貸款之印鑑證明正本及戶口名簿、身分證影本各證件為證，並經再審原告之子陳昭裕於偵查中指證「代辦貸款契約書」確曾由再審原告授權其簽立等各證據證明屬實，故第二審依據舉證責任分配之法則，認定本件抵押借款所需文件上所蓋用再審原告名義之印章均為真正，則主張該印章為訴外人陳賀年盜蓋之事實，自應由其負舉證責任，於法並無不合。再審原告主張當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，惟該證物在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已存在，當事人並得以知之並提出，縱提出亦不能受有利之判決，依最高法院三十二年度上字第一二四七號判例意旨，再審原告自不得再據以提起再審之訴。至本院刑事庭八十九年度上訴字第二○四一號刑事判決，雖改判陳賀年、陳昆廷、吳宜昌有罪，但詳究其判決理由，諸多採證違法、不備理由及理由矛盾等違法之處，其等被告已依法提出上訴中，在該刑事判決確定前，再審原告自亦不得以此刑事判決作為其得提起再審之訴之理由等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號、六十三年台上字第八八○號判例、七十一年度台再字第二０九號判決參照）。經查：
㈠、再審原告主張於第一審起訴時，即主張：伊從未向再審被告借款，及無以附表㈠㈡所示之不動產設定系爭抵押權等語，並於前訴訟程序中主張：陳賀年係提出其與伊簽定之「代辦貸款委託書」為附件，向再審被告辦理系爭抵押借款，本件伊否認有與再審被告成立系爭抵押借款契約，亦否認有就系爭借款成立保證契約，並否認有授權陳賀年代為辦理系爭抵押借款手續，依舉證責任法則，應先由再審被告就兩造間有成立系爭抵押借款之保證契約事實，負舉證責任，伊始應就印章被盜用之事實，負反證責任。又證人陳賀年於本院刑事庭（八十九年上訴字第二○四一號）偽造文書案件證稱：「（問：對梧棲鎮農會之覆函有何意見？）的部分都是我簽的，陳振雄部分都是陳坤庭簽的」，據此，伊否認再審被告所提出系爭之授信約定書其中「立約定書人」欄的「乙○」為其所簽，且表示未授權陳賀年代為簽署該二文件，自應命陳賀年依法舉證證明伊有授權之事實，又本件系爭抵押權設定申請書、授信約定書、擔保放款借據等文件上乙○之印文雖為真正，但該印鑑章及印鑑證明書是伊經由陳義雄交付陳賀年辦理土地及房屋所有權移轉登記之用，從未同意由陳賀年提供向再審被告貸款之抵押權設定或提供保證使用，如再審被告主張成立表見代理，自應依法負舉證責任，而認本件舉證責任分配錯誤，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審理由等語。按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴程序主張其事由或知悉其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第四百九十六條第一項但書定有明文；而所謂當事人已依上訴主張其事由，係指當事人就得依上訴主張之事由，已依上訴主張而言，最高法院三十三年上字第二六○○號判例足供參照。經查，本件再審原告主張上開舉證責任分配之事實乙節，再審原告於上訴時已主張並無授權陳賀年代為辦理貸款（見本院前審卷第七頁、第六十二頁、第二一六頁背面、第四一九頁背面、第四二○頁），又主張本件系爭抵押權設定申請書、授信約定書、擔保放款借據等文件上乙○之印文雖為真正，但該印鑑章及印鑑證明書是伊經由陳義雄交付陳賀年辦理土地及房屋所有權移轉登記之用，從未同意由陳賀年提供向再審被告貸款之抵押權設定或提供保證使用，然對於再審原告簽名部分，則非再審原告所親為（見本院前審卷第九頁、第一○三頁背面、第二一五頁），復主張若再審被告主張表見代理，應先就再審原告有表見代理事實負舉證責任云云（見本院前審卷第一○五頁、第二一九頁），均業據其於前訴訟程序上訴審為相同之主張，而為本院八十九年度重上字第一○八號判決所不採，並於判決理由欄第四項下敘明其不採之理由，故第二審依舉證責任分配之法則，認定「本件抵押借款所需文件所蓋用上訴人（即再審原告）名義之印章均為真正，則主張該印章為訴外人陳賀年盜蓋之事實，自應由其負舉證責任」（見原確定判決理由四之㈢之⑸），依舉證責任分配之法則，本件前確定判決並無違法，再審原告前開再審事由在前訴訟程序既已依上訴主張該再審事由，揆諸首開說明，其即不得再執此做為再審理由。
㈡、再審原告復主張，本件原確定判決對於再審原告及證人陳鎮雄、陳信雄所謂辦「便仔」之真意解釋為係至金融機構辦理抵押貸款，有違民法第九十八條之規定，為消極的不適用法規，且陳賀年當時確未向共有人全體說明其要貸款之事實，縱使再審原告等信任陳賀年，可讓其先辦理八七三地號土地之過戶手續，但此與「以再審原告等人之名義向金融機構辦理抵押貸款」大不相同，自不可因「再審原告等人對於陳賀年基於叔姪之信任關係，既可先辦理土地過戶手續，而遽生「何會在乎陳賀年以再審原告等人之名義向金融機構辦理抵押貸款」，原判決上開論斷有為經驗法則，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由等語。按「確定判決，除有法定情形得以再審之訴聲明不服外，當事人不得更以該確定判決之當否為爭執，若無上述法定情形，憑空指摘原確定判決事實錯誤或審理疏漏，不論以何程式聲明不服，均為法所不許」最高法院二十年抗字第七一二號著有判例，可資參照，查有關「便仔」之認定，係原確定判決依職權就客觀事證所為契約真意之解釋，基於當事人之信任關係推論出辦理抵押貸款則為原審認於本件判決結果不生影響，而於原確定判決理由七有所交代，依上開判例意旨，自不得提起再審之訴。
㈢、再審原告又謂，本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，而主張本件有如下之再審事由：㈠原確定判決對於共有人陳裕元及陳正雄所為不知陳賀年將該地八七三地號土地向再審被告貸款之證言均未斟酌。㈡原確定判決對於共有人乙○、陳鎮雄、陳義雄、陳裕元（即陳文雄）、陳信雄、陳澄祥之配偶陳李牡丹在刑事庭所為不知陳賀年以土地及房屋向再審被告辦理抵押貸款、未經對保及不知換地等之證言均未斟酌等語。按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已有存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若其證物在前訴訟程序中業已提出經法院審核不予採取者，自不得據為再審之理由（最高法院九十一年度台聲字第三五八號裁定參照）。故若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物（最高法院七十八年度台上字第一六一五號判決參照），查，再審原告所舉之證據於前訴訟程序即已存在，且經再審原告再第二審上訴時一再主張其事由，此徵本院前審卷第一○三頁背面、第一○四頁、第一六八頁背面即明，亦經本院前審訊問證人陳義雄證稱：「起初陳賀年先蓋幾間房屋，房屋賣出去後有賺錢然後找我們提供土地給他蓋，一年蓋好後有賺錢再給我錢，他叫我去蒐集兄弟印鑑拿給他，並沒有談到貸款之事，我認為只要房屋蓋好賺錢就好了，所以就去蒐集印鑑來給他」、「那時並沒有提到貸款之事，認為自己姪兒應該沒有問題，如果知道需要貸款就不會輕易提供土地讓他蓋」（見本院前審卷第二七七頁、二七八頁），原確定判決業經斟酌（見本院八十九年度重上字第一○八號判決理由四），可見原確定判決就上開證物均已詳為斟酌，並經法院調查審核，再審原告復提出刑事庭之筆錄證據，惟再審原告提出之證言內容核與原確定判決已經斟酌之證言內容相同，自不生發見證物「未經斟酌」之情事，再審原告自不得據為再審之理由。再者，本件再審原告確曾授權其子陳昭裕在前開代辦貸款契約書上簽名授權與陳賀年代辦貸款之事實，亦據再審原告在原審自認在卷，核與證人即其子陳昭裕在臺灣臺中地方法院檢察署八十八年度偵續字第一六四號之八十八年十二月七日偵查中證稱「是（我所簽）‧‧我父親乙○也知道此事」等語相符，故原確定判決依據前開所示及相關證據查明無誤後，為再審原告敗訴之判決，於理於法均無違誤；至再審原告所主張本件貸款方式與一般民間建設公司之販賣房屋不符，惟本件之再審原告向再審被告貸款之原因，為同意其姪陳賀年為在共有之系爭土地上建築房子而後以分配所得方式購買，其本質即與一般民間建商單純出售房屋及土地者不同，是再審原告對於其所主張之前開授信約定書縱經斟酌，亦不可能因之受較有利之判決，故其前開授信約定書之主張，顯然不合民事訴訟第四百九十六條第一項第十三款再審之訴之規定。
㈣、再審原告再主張，本院刑事庭向台中縣梧棲鎮農會所調得之乙○與陳鎮雄之授信約定書，其對保日期有八十二年四月十七日與同年月十一日之不同，而此差異係再審原告在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，但當事人不知此致未斟酌，現始知之，自得以之提起本件再審，且該授信書雖曾於前訴訟程序提出於法院，但未經原法院審核，致未發現吳宜昌之證詞為虛偽不實，而採為證據，倘如原確定判決有審核此項證物，原確定判決必不會以吳宜昌之證詞作為判決之證據等語。惟查本院八十九年度上訴字第二○四一號刑事判決所調取之再審原告乙○及陳鎮雄八十二年四月廿三日及同年月十一日之授信約定書，再審被告已分別於民事確認抵押債權不存在事件第一審時之答辯狀中提出（見原審卷第四十九、五○頁），並經臺灣臺中地方法院八十八年度訴字第一八七四號判決理由二及本院八十九年度重上字第一○八號判決理由四中各審酌竣事，再審原告並無不能於前訴訟程序九十一年六月十一日言詞辯論終結前知上開筆錄證物存在而不能使用之情形，殆無疑義。依前揭說明，再審原告據上開筆錄證物主張民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之事由，尚有未合。
㈤、再審原告復稱，訴外人陳賀年、吳宜昌以偽造文書方法設定本件抵押權，已為本院刑事判決各處有期徒刑一年六月，偽造再審原告八十二年三月十五日借款申請書、同年四月十二日擔保放款借據、八十六年九月二十五日擔保放款借據、八十二年四月十一日授信約定書等文件均沒收，再審被告自不得執此以沒收之文件主張權利等語。惟查，本院刑事庭八十九年度上訴字第二○四一號刑事判決，雖撤銷無罪之原判決，改判陳賀年、陳昆廷及吳宜昌有罪，惟刑事判決認定之事實，於獨立之民事訴訟，本無拘束力，且該案已經其等被告提出上訴中，刑事判決尚未確定，再審原告尚不得以此刑事判決作為其得提起再審之訴之理由。
四、綜上所述，原確定判決並無再審原告主張之民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款及第四百九十七條規定之再審事由，再審原告提起再審之訴，求為判命廢棄原確定判決，並請求確認再審原告所有如附表㈠㈡所示之不動產，分別於八十二年四月十五日，為再審被告設定本金最高限額四百八十萬元，存續期間不定期限，債務人為乙○、陳賀年，義務人為乙○之抵押權所擔保之債權不存在，及再審被告應塗銷上開抵押權登記，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 三 月 二 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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