臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一一五號
上 訴 人 臺中商業銀行股份有限公司健行分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 乙○○被 上訴人 甲○○右當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十三日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第二四五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人甲○○，就被上訴人乙○○所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，應有部分一○○○○分之三七四，及其地上建物，建號五五四一號房屋（即門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○號五樓之三）第一順位抵押債權總金額超過本金新臺幣陸拾捌萬元，及該部分自民國九十年五月四日起至九十一年二月十五日止，按年息百分之五計算之利息之債權不存在。
臺灣臺中地方法院九十年度執字第一○六三五號強制執行事件，於民國九十一年五月二十七日製作之分配表表二，編號第四項被上訴人甲○○之第一順位抵押權超過本金新臺幣陸拾捌萬元，及該部分自民國九十年五月四日起至民國九十一年二月十五日止，按年息百分之六計算之利息應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠確認被上訴人甲○○與乙○○間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，持
分一○○○○分之三七四，及其地上建物，門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○號五樓之三之抵押權所擔保之金錢消費借貸契約不存在。
㈡臺灣臺中地方法院民事執行處九十年度民執善字第一○六三五號強制執行事件，
民國九十一年五月二十七日所製作之分配表中，就被上訴人甲○○之抵押債權新臺幣（下同）二百萬元，不應列入分配。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，予以援用外，補陳：㈠倘被上訴人甲○○於強制執行程序參與分配所主張者係票據債務，惟其所提出為
證之本票，發票日為民國九十年四月三十日，到期日則未載，應視為見票即付，因此其票據債務應發生於00年0月00日。
㈡被上訴人間根本無金錢交付之事實，故其消費借貸契約不成立，因而上訴人代位
被上訴人主張票據原因關係之抗辯，被上訴人既主張消費借貸契約成立，則應就交付借款之事實，負舉證責任。
㈢上訴人係於九十年五月三日向臺灣臺中地方法院遞狀聲請強制執行，而被上訴人旋即設定抵押權，應係知悉上訴人聲請法院查封系爭不動產。
三、證據：援用第一審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人甲○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
貳、被上訴人乙○○方面
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決書記載相同者，予以援用外，補陳：㈠上訴人於原審起訴係主張被上訴人間系爭抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示，
而請求確認抵押權所擔保之債權不存在，嗣雖於提出於原審之九十一年十二月二十三日準備書狀記載請請求確認被上訴人二人消費借貸契約不成立，惟經原審法官命其當庭說明時，仍主張因被上訴人間通謀虛偽意思表示訂立消費借貸契約，故其契約不成立，是原審判決乃以上訴人就其主張被上訴人間存有通謀虛偽意思表示之事實，未盡舉證之責，而判決上訴人敗訴。而上訴人提起上訴後，仍主張確認被上訴人間之消費借貸契約不成立及被上訴人間根本無交付借款之事實，惟其主張消費借貸契約不成立之原因為何，迄今未為說明，倘上訴人有變更訴訟標的之情形，被上訴人不同意。
㈡被上訴人間確已簽立抵押權設定契約，並經登載於臺中市中正地政事務所所掌屬
公文書之土地登記簿謄本，依民事訴訟法第三百五十五條第一項、土地法第四十三條，其抵押權之設定有絕對之效力且推定為真正，倘上訴人有所爭執，應由上訴人負舉證責任。
㈢本件執行法院於九十年五月十日才發函臺中市中正地政事務所囑託辦理查封登記
，而被上訴人係於九十年五月十一日辦理抵押權設定登記完畢，執行法院再定期於九十年六月十三日至現場測量，而被上訴人訂立抵押權設定契約書係在九十年五月三日，執行法院於九十一年三月間始通知被上訴人甲○○參與分配，故被上訴人甲○○匯款予而被上訴人乙○○時，並不知道有查封之事。
三、證據：援用第一審之立證方法。
丙、本院依職權調取臺灣臺中地方法院九十年度執字第一○六三五號民事執行卷宗。
理 由
一、本件被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰准上訴人聲請，就被上訴人甲○○部分，由其一造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第二百四十七條，所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位，有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開情事，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件被上訴人甲○○就被上訴人乙○○所有之系爭不動產有無二百萬元之抵押債權與否不明確，影響上訴人之債權得否受償，致上訴人在私法上之地位，有受侵害之危險，對於被上訴人有以確認判決除去此項危險之必要，故上訴人提起本件之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、次按，確認法律關係存在或不存在之訴，其訴訟標的應為原告起訴請求確認之法律關係，至於其所舉法律關係成立、不成立或消滅等事由，僅為其攻擊方法之不同，並不涉及訴訟標的之變更。查本件上訴人固於原審以被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權，係通謀虛偽意思表示，應屬無效為由，請求確認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在；嗣於本院則主張被上訴人甲○○並未交付借款予被上訴人乙○○，故其間之消費借貸契約不成立等語，其前後二項主張，均屬其主張被上訴人間消費借貸債權不存在之理由，為上訴人之攻擊方法，至於其所請求確認之法律關係，均為被上訴人間消費借貸之法律關係，故其訴訟標的前後一致，並未變更，被上訴人乙○○指上訴人已為訴之變更云云，顯有誤會。
四、本件上訴人主張：被上訴人乙○○及訴外人林月紅、李秀珍、游勝達、鹿強實業有限公司等人對伊負有五百六十萬一千八百六十一元及利息、違約金之連帶債務，前伊即曾經對該等債務人之財產聲請強制執行無效果，經臺灣臺中地方法院核發八十八年度執二字第一九六四七號債權憑證在案。嗣於九十年五月三日上訴人即持上開債權憑證為執行名義聲請對上開債務人之財產強制執行（即臺灣臺中地方法院九十年度民執善字第一○六三五號強制執行事件），並指封其中債務人林月紅（該部分與本件無關，標的物內容不詳述）及被上訴人乙○○所有之坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地其中之應有部分一萬分之三七四及該基地上之同段第五五四一建號建物（即門牌號碼臺中市○○路○○○巷○號五樓之三）（以下簡稱系爭不動產），其中被上訴人乙○○所有之系爭不動產於九十一年二月七日拍定，由訴外人陳孟珠買受，惟因被上訴人甲○○於系爭不動產設有抵押權，執行處乃通知被上訴人甲○○參與分配，依此被上訴人甲○○乃於九十一年三月十一日具狀聲明就二百萬元之債權聲明參與分配，執行處並於同年五月二十七日所製作之分配表上將被上訴人甲○○之上開二百萬元，及自九十年五月四日起至九十一年二月十五日止，按年息百分之六計算之利息列入分配，致上訴人就拍賣被上訴人乙○○所有之系爭不動產，除執行費用外無法受有任何之清償（註：
上訴人對於被上訴人乙○○所有系爭不動產部分無優先債權，僅為普通債權）（另對債務人林月紅部分雖於同一分配表分配，然上訴人對該債務人經拍賣之不動產設有第一順位之抵押權，已優先受償），經上訴人於執行法院實行分配前對該分配表聲明異議，然被上訴人乙○○之債權人即被上訴人甲○○聲明不同意更正分配表，惟上訴人聲請就系爭不動產強制執行，係在九十年五月三日，而系爭抵押權設定登記，卻為九十年五月十一日，故被上訴人乙○○係於將受強制執行之際，始就系爭不動產設定抵押權；且被上訴人甲○○就其對被上訴人乙○○之抵押債權（即參與分配債權）之性質前後陳述不一，復無證據證明被上訴人甲○○確有借款予被上訴人乙○○之情事，其消費借貸契約應不成立，至被上訴人甲○○於九十年五月十六日及同年月二十二日匯款予被上訴人乙○○之二十二萬元及四十六萬元，均在抵押權設定登記日期即九十年五月十一日之後，此部分債權應不為抵押權效力所及，而無優先受償之權；再者被上訴人在抵押權設定當時，被上訴人間並無任何借款債權存在，其抵押權之設定，違反抵押權從屬性之規定；又被上訴人於上訴人聲請就系爭不動產強制執行之後，即設定抵押權，當時應係知悉系爭不動產將遭查封，爰依此求為判決如聲明所示。
五、被上訴人則均以：被上訴人甲○○與被上訴人乙○○係十餘年之朋友，期間被上訴人乙○○即數萬元或十餘萬元向被上訴人甲○○小額借款，迄於九十年四月下旬因被上訴人乙○○又欲向被上訴人甲○○借款，且所借款數額較以往為多，為求周全遂於計算被上訴人乙○○前欠各款後，被上訴人甲○○同意再出借六十八萬元湊足二百萬元，並要求被上訴人乙○○簽發面額二百萬元之本票作為清償之用，並須提供不動產設定抵押予被上訴人甲○○，待被上訴人乙○○於九十年五月十一日妥抵押權設定後，分別於九十年五月十六日、二十二日各匯款二十二萬元、四十六萬元至被上訴人乙○○設於太平市農會光隆分會，帳號：0000000000000號帳戶內，故被上訴人間確有二百萬元借款交付之事實；又被上訴人甲○○於上開借款匯款之際，並不知系爭不動產已遭查封登記，該借款應仍受系爭抵押權之擔保，本件上訴人之請求自無理由等語，資以抗辯。
六、查上訴人主張前開之民事執行程序等事實，為兩造所是認，並經本院依職權調閱臺灣臺中地方法院九十年度執字第一○六三五號民事執行卷，審核無訛，自堪信為真實。茲應審究者，乃被上訴人甲○○對於被上訴人乙○○是否有二百萬元之消費借貸債權存在？若有，是否為被上訴人間所設定之抵押權擔保效力所及，被上訴人甲○○因而得優先受償？㈠按法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，
最高法院著有四十二年臺上字第一七○號判例可資參照。本件上訴人既主張被上訴人間就系爭不動產所設定之抵押權所擔保之消費借貸契約不存在，被上訴人則抗辯確有借款前揭消費借貸契約存在，依前揭最高法院判例意旨，應由被上訴人甲○○就消費借貸契約存在之要件，即交付借款之事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡查被上訴人均抗辯：上訴人乙○○前曾數萬元或十餘萬元向被上訴人甲○○小額
借款，迄於九十年四月下旬，已達一百三十二萬元，嗣於設定抵押權後，再分別於九十年五月十六日、二十二日各匯款二十二萬元、四十六萬元至被上訴人乙○○設於太平市農會光隆分會，帳號：0000000000000號帳戶內等語，並提出票面金額二百萬元之本票一紙及被上訴人乙○○前開帳戶之活期儲蓄存款存摺一份為證（見原審卷第十七頁及第一六六頁），茲就被上訴人所主張之二百萬元消費借貸債權之存否及是否為系爭抵押權擔保效力所及等問題，分論如后：
⒈就被上訴人甲○○於九十年五月十六日及同年月二十二日分別匯款二十二萬元及四十六萬元予被上訴人乙○○部分：
⑴被上訴人抗辯：被上訴人甲○○曾分別於九十年五月十六日、二十二日各匯款
二十二萬元、四十六萬元至被上訴人乙○○設於太平農會光隆分會，帳號：0000000000000號帳戶等語，業提出被上訴人乙○○前開帳戶之活期儲蓄存款存摺一份為證，自堪信被上訴人此部分抗辯為真實。從而，被上訴人主張被上訴人甲○○對被上訴人乙○○有六十八萬之消費借貸之事實，堪予採信。
⑵上訴人雖主張被上訴人乙○○係於上訴人遞狀聲請強制執行後，即將受強制執
行之際，始就系爭不動產設定抵押權予被上訴人甲○○等語，惟按查封不動產，由執行法官命書記官督同執達員依左列方法行之：一、揭示。二、封閉。三、追繳契據。前項方法，於必要時得併用之。已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力。強制執行法第七十六條，定有明文。是已登記之不動產，若未為揭示等行為，則以查封登記時發生查封之效力。本件上訴人聲請執行系爭不動產，經臺灣臺中地方法院民事執行處於九十年五月十日發函為查封之登記，該函嗣於九十年五月十六日上午十時三十分收件登記完畢乙情，有臺灣臺中地方法院囑託查封登記函一份可證（見原審卷第一二九頁），並據原審函查臺中市中正地政事務所，經該所以九十一年十一月七日中正地所四字第○九一○○二一九二八號函答覆明白（見原審卷第一五八頁），並有送達回證附於上開執行卷可憑。惟系爭不動產設定抵押權登記之時間為九十年五月十一日，有上開他項權利證明書可查。則系爭抵押權為設定登記時，因系爭不動產尚未經地政機關為查封登記，故其抵押權之設定登記自無違反強制執行法第五十一條第二項查封效力之規定。
⑶次查，上訴人雖主張被上訴人甲○○匯款二十二萬元及四十六萬元之時間分別
係九十年五月十六日及同年月二十二日，均在系爭抵押權設定日期九十年五月十一日之後，抵押權設定當時被上訴人間並無任何借款債權存在，違反抵押權之從屬性云云。惟按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質數量相同之物返還之契約；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第四百七十四條第一項及第八百七十條分別定有明文。前者為消費借貸契約要物性之規定，後者則為關於抵押權從屬性之規定。惟按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院本院四十七年臺上字第五三五號判例）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院八十五年度臺上字第一四九六號判決意旨參照）。蓋消費借貸契約中，提供資金之一方（貸與人），為確保資金之回收，往往要求借用人為其設定抵押權，以保證債務之履行，而在實際操作上，於貸與人完成抵押權之設定後，始交付借貸之金錢者，所在多有，在此情形下，為緩和消費借貸契約之要物性所帶來之不便，乃從寬解釋抵押權之從屬性，以將來債權之擔保為由，而承認抵押權之效力。查被上訴人抗辯：其二人約定先設定抵押權後，再由被上訴人甲○○分別於九十年五月十六日、同年月二十二日各匯款二十二萬元、四十六萬元至被上訴人乙○○帳戶內等語，而被上訴人甲○○確於前開時間共計交付六十八萬元之借款於被上訴人乙○○等情，已如前述，則被上訴人甲○○與乙○○約定先完成抵押權設定登記後，再交付借款，雖抵押權所擔保之消費借貸債權成立在抵押權設定登記之後，惟揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，仍應為法所許，系爭抵押權設定登記仍應為有效。上訴人上開主張，核不足採。
⑷又查上訴人主張被上訴人乙○○於將受強制執行之際，始將系爭不動產為被上
訴人甲○○設定抵押權，應係已知悉上訴人聲請強制執行之事，故被上訴人間六十八萬借款，不應受系爭抵押權之擔保云云。按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內（最高法院八十七年度臺上字第四四○號判決意旨參照）。蓋最高限額抵押權設定後存續期間屆滿前，抵押物是否被一般債權人查封，往往非抵押債權人所得知悉，如抵押債權人不知悉查封事實，而依據最高限額抵押權設定契約所發生之債權，仍不得優先受償，將使抵押權人陷於不測之損害，於抵押權人之保護有欠週全，故法務部民法物權篇修正草案初稿第八百八十三條之十第六款亦規定：最高限額抵押權所擔保之債權，其抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定。本件被上訴人間所設定之抵押權雖非最高限額抵押權，但就其所擔保之債權係將來所發生之債權之性質，則與最高限額抵押權相同，則就其於抵押物查封後所發生之債權是否受抵押權之擔保，應與最高限額抵押權作相同之解釋。查本件強制執行標的物之不動產係於九十年五月十六日完成查封登記；而被上訴人甲○○交付二十二萬元、四十六萬元之借款予被上訴人乙○○之時間係九十年五月十六日、二十二日，業如前述，雖被上訴人甲○○與乙○○間二十二萬元及四十六萬元消費借貸債權成立之時間均在系爭不動產被查封之後，惟本件執行法院於九十一年二月二十一日始發文通知被上訴人甲○○於同年三月四日到院詢問其對系爭不動產之拍定有無意見，被上訴人甲○○方於同年月十一日具狀聲請參與分配，有民事呈報狀一份在卷可查（見原審卷第十一頁），並經本院查閱該民事執行卷宗屬實。而上訴人復未能舉證證明被上訴人甲○○於交付前述二筆借款前，已知悉其系爭不動產遭查封之事實，則既無法證明被上訴人甲○○明知系爭不動產已遭查封而仍交付借款之事實，其前述六十八萬之借款債權自應仍受系爭抵押權之擔保，而得於強制執行程序中優先受償。上訴人前揭主張，實屬無據，而不可採。
⑸綜上，系爭抵押權設定登記時，系爭不動產既尚未為查封登記，其抵押權設定
登記自無違反強制執行法第五十六條第二項查封效力之規定，且被上訴人約定先完成抵押權設定登記後再行交付借款，被上訴人甲○○嗣後亦依約交付六十八萬元之借款，縱其抵押權設定在前，仍為有效。而被上訴人甲○○於交付上開借款時並不知系爭不動產已遭查封之事實，故該六十八萬元之消費借貸債權仍應為系爭抵押權所擔保，而得於臺灣臺中地方法院九十年度執字第一○六三五號強制執行程序中優先受償。
２、就其餘借款一百三十二萬元部分：⑴被上訴人抗辯：其等係十餘年之朋友，期間被上訴人乙○○即數萬元或十餘萬
元向被上訴人甲○○小額借款，迄於九十年四月下旬止，共借貸一百三十二萬元云云。按票據固為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，不負舉證責任。惟如主張本票交付之原因關係為消費借貸，自應由執票人就借款已交付之事實負舉證責任（最高法院八十九年度臺上字第五○五號判決意旨參照）。本件被上訴人甲○○於向臺灣臺中地方法院民事執行處聲請參與分配時，固提出由被上訴人乙○○所簽發，發票日為九十年四月三十日，到期日未載，票面金額為二百萬元之本票一紙為證，此有被上訴人甲○○於九十一年三月十一日提出於臺灣臺中地方法院民事執行處之民事呈報狀所附本票影本一份附卷可參，惟揆諸前揭最高法院判決意旨，上開本票並不足作為被上訴人甲○○確已交付其餘一百三十二萬元借款（扣除被上訴人甲○○於九十年五月十六日及同年月二十二日分別交付被上訴人乙○○之二十二萬元及四十六萬元，共計六十八萬元之匯款）予被上訴人乙○○之證明。
⑵被上訴人乙○○復抗辯：被上訴人間之抵押權設定，已經登載於屬公文書之臺
中市中正地政事務所土地登記簿謄本，依民事訴訟法第三百五十五條第一項、土地法第四十三條，其抵押權之設定有絕對之效力且推定為真正云云。惟按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有四十年臺上字第一八九二號判例可資參照，由此可知，土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，並非謂得以「登記」作為登記原因之權利存在之證明；再按證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值。公文書非無書證之能力，且依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，具有形式上證據力，至其實質上證據力之有無，則由事實審法院依自由心證判斷之（最高法院七十八年度臺上字第二○九○號判決意旨參照）。查被上訴人間抵押權之設定，已登記於臺中市中正地政事務所之土地登記簿等情，固有土地登記簿謄本一份附卷可稽，而可認定被上訴人間確訂有抵押權設定契約，惟縱係如此，亦無法依此推論系爭抵押權所擔保之消費借貸契約已然成立，故上訴人主張依土地法第四十三條及民事訴訟法第三百五十五條第一項即可證明認定其抗辯為有理由云云，並無理由。
⑶查被上訴人就其等抗辯被上訴人乙○○前曾數萬元或十餘萬元向被上訴人甲○
○小額借款，至九十年四月下旬，已達一百三十二萬元等情，迄今均未能提出任何借據或憑證，以資證明被上訴人甲○○確實先後交付被上訴人乙○○借款一百三十二萬元之事實，其前開抗辯自難憑採。因而上訴人主張被上訴人間一百三十二萬之消費借貸債權不存在，應不受系爭抵押權擔保等情，應堪信為真實。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人甲○○據以參與臺灣臺中地方法院九十年度執字第一○六三五號強制執行事件分配對乙○○之二百萬抵押債權不存在，就其中六十八萬元部分，業經被上訴人等人證明渠等間消費借貸之法律關係存在，是上訴人此部分之主張即屬無據，無從准許，應予駁回。就其餘一百三十二萬元部分，因被上訴人未能舉證證明渠等間有交付借款之事實，自應認為渠等間該部分消費借貸之法律關係不存在，上訴人此部分主張即屬有據，應予准許，此部分應准許部分，上訴人併請求判決臺灣臺中地方法院九十年度執字第一六三五號強制執行事件，於九十一年五月二十七日製作之分配表表二，編號第四項被上訴人甲○○之第一順位抵押權超過六十八萬元部分，及此部分自九十年五月四日起至九十一年二月十五日止，按年息百分之六計算之利息，均應予剔除，不得列入分配，亦應予准許。原審就上開上訴人之請求應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造之其餘主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德~B2 法 官 曾謀貴~B3 法 官 蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 阮正枝中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日
Ｈ