臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一二六號
上 訴 人 丁○○法定代理人 陳高吉訴訟代理人 己○○右當事人間請求撤銷無償贈與行為事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十八日臺灣苗栗地方法院九十一年度重訴字第三三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月三十日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其陳述略以：
㈠原審判決附表所示不動產三筆，其中坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地，
於民國（下同）三十六年六月十六日總登記時，即登記為上訴人丁○○所有；同段五六六地號土地於六十七年三月二十日由上訴人丁○○買受取得所有權；同段五六九之一地號土地係上訴人丁○○於八十四年二月十四日因放領取得，分別有當時之土地登記簿謄本為證。嗣八十九年底，上訴人丁○○年事漸高，乃與上訴人林金明（已於九十二年五月十一日死亡）及訴外人林承見（丁○○之次子）約定將系爭土地為附條件之贈與，即為了保障自身生活，約定所有權移轉登記後，林金明、林承見必須按月各給付一萬元予丁○○作為生活費，上訴人林金明乃於九十年一月十六日因上訴人丁○○之贈與而登記取得系爭三筆土地之所有權。
㈡惟上訴人林金明自九十年七月間起，即因故未按月支付扶養費予上訴人丁○○，
經贈與人丁○○請求履行未果，上訴人丁○○乃撤銷贈與，上訴人林金明只得於九十一年一月二日將土地返還贈與人。由於受託辦理登記手續之專業代書未諳法律，以致不知應辦理撤銷贈與俾便節稅，故仍以贈與為原因，將系爭土地之所有權再移轉登記予上訴人丁○○。按「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得撤銷贈與」，民法第四百十二條第一項規定至明。系爭土地原係上訴人丁○○所有，嗣為附條件之贈與，而贈與上訴人林金明，茲因上訴人林金明受贈後不履行負擔，故上訴人丁○○自得予撤銷贈與，系爭土地於九十一年一月二日之移轉登記，其法律原因即係贈與之撤銷，其法律關係即為贈與物之返還，並非被上訴人所稱係上訴人林金明無償贈與上訴人丁○○。是以被上訴人依民法第二百四十四條第一項請求撤銷無償贈與，顯無理由。
㈢而按「銀行辦理消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要
求借款人提供連帶保證人」，八十九年十一月一日增訂之銀行法第十二條之一第一項定有明文。本件訴外人偉慶水電工程有限公司（下稱偉慶公司）就五百五十萬元之借款有提供足額之擔保，即提供不動產供設定抵押權；另四百五十萬元借款係經過財團法人中小企業信用保證基金會保證之信用性貸款，均已具足銀行法第十二條第一款、第四款之足額擔保，乃被上訴人強求上訴人林金明擔任連帶保證人，即與上開法律強行規定不符，竟於屆期續約對保時，再增加限制，要求偉慶公司先提供「財簽」，再清償、再核貸，蓄意刁難，致偉慶公司資金調度困難，無法正常繳息，被上訴人濫用權利，其契約約定條款，違反銀行法第十二條之一第一項之強制規定，應屬無效。
㈣又前述五百五十萬元之擔保貸款係於八十九年三月二十二日開始辦理，自同年八
月七日開始借款；四百五十萬元信保金借款更早於八十七年即已申貸，自九十年二月二十三日始取得放款。而上訴人林金明係於九十年一月十六日因上訴人丁○○之贈與才取得系爭三筆土地，取得之時間晚於上開二筆借款之申貸，且九十一年一月二日將系爭土地撤銷贈與返還上訴人丁○○時，其時間亦遠後於被上訴人放款時之審核，是以上訴人丁○○因撤銷贈與，而要求上訴人林金明返還贈與物之行為，均無關被上訴人之債權，自無民法第二百四十四條第一項之前提事實，即並無贈與行為，且無足認有害債權之情事，被上訴人之請求顯無理由。
㈤上訴人林金明於九十二年五月十一日與長子林聖桓不幸同時溺斃意外身亡，其生
前辛勤營生、所創偉慶公司，於業界聲譽卓著，前標得「台北京華城」及「高雄亞企」二大國人矚目工程之水電部分，詎因營造商遲不付款，下游廠商卻爭相請款，加上被上訴人銀行無端設限凍結銀根，致周轉不能，林金明私人名下不動產抵押殆盡，由於事業衰頹，匱乏至連接受父親丁○○贈與系爭土地時，約定應按月給付父親之扶養費亦無著落時，林金明斷然依約返還贈與物，但委辦之專業代書未辦理撤銷贈與，遂遭原審判決敗訴。雖其妻子兒女為免將來受不可預知之負擔，均已拋棄繼承，法院最後判決結果如何，對之已無關係，然事關林金明在世聲譽，法院仍應詳為審酌，避免造成綿綿遺憾。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：
㈠上訴人林金明為訴外人偉慶公司與被上訴人間借款之連帶保證人，先後於八十九
年八月七日、九十年一月二十三日向被上訴人借用五百五十萬元及四百五十萬元，約定借款期限各為一年，分別自八十九年八月七日及九十年二月二十三日起，按月繳息，到期還本，並按年息百分之八‧九計付，逾期六個以內者，按原利率之百分之十，逾期超過六個月者，按原利率百分之二十加付違約金。第一筆借款於九十年八月七日屆清償期，詎訴外人偉慶公司未依約償還本金，目前尚欠本金五百四十五萬六千八百一十五元，利息繳至九十一年一月七日；第二筆借款於九十一年二月二十三日屆清償期，尚欠本金四百五十萬元，利息繳至九十年十二月二十三日，迭經催討均無效，又上訴人林金明既為連帶保證人，自應負連帶償還責任，業經被上訴人分別取得執行名義確定在案。詎上訴人林金明卻於九十年十二月十日，將其所有如附表所示不動產，無償贈與其父即上訴人丁○○，並於九十一年一月二日辦妥所有權移轉登記，該贈與行為顯係為逃避債務而行脫產行為，嚴重影響被上訴人之借款債權。
㈡按債務人之財產係為債務之總擔保，而上訴人林金明於其應負連帶清償責任之後
，卻為上述無償贈與行為，顯已害及被上訴人之債權，爰依民法二百四十四條之規定提起本訴，請求判決撤銷上訴人林金明、丁○○間於九十年十二月十日就原審判決附表所示不動產所為之贈與行為及所有權移轉行為，上訴人丁○○並應就該不動產於九十一年一月二日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷。㈢依上訴人林金明與被上訴人簽訂之約定書第一條約定：「本約定書為立約人（即
林金明）對貴行（即被上訴人）一切往來（包括授信，擔任保證人，提供擔保品或其他）之一般性通用約款，於立約人簽章交付貴行後生效，並與貴行對立約人之各個授信約據或有關文書有同等效力」。又約定書第二條約定：「本約定書所稱一切債務，係指立約人過去、現在及將來對貴行所負之借款、票據、透支、墊款、保證及其他相關債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」，即表達約定書之效力同於借據，且將約定書應用範圍涵蓋立約人過去、現在及將來所負之借款及保證債務。上訴人林金明於八十九年一月十八日與本行簽立約定書後，訴外人偉慶公司於八十九年一月二十五日撥款動用四百五十萬元，該借款於九十年一月二十五日到期，並於九十年二月二十三日辦妥續約手續，該續約手續即符合約定書第一、二條約定。雖九十年二月二十三日之續約並未重新簽訂約定書，惟約定書為一般通用性約款，且原約定書已載明應用範圍涵蓋將來之借款及保證債務，故雖未重新簽訂，並不影響借款之效力，而借款未獲清償既為事實，且上訴人對此並無爭執，上訴人林金明既為連帶保證人，自應負連帶清償責任。
㈣上訴人林金明為訴外人偉慶公司之負責人及借款連帶保證人，上訴人林金明將其
名下之不動產辦理贈與並辦妥不動產移轉登記之後，訴外人偉慶公司即拒對被上訴人清償借款本金及利息，足見該贈與行為顯係為逃避債務而行惡意脫產行為。
上訴人辯稱系爭土地之贈與行為係附條件之贈與，並稱有證人林承見可資傳證。惟林承見與上訴人林金明、丁○○分別係兄弟、父子關係，且其與上訴人丁○○皆同為訴外人偉慶公司之股東，其證詞之可信度令人質疑，故無傳證之必要。而訴外人偉慶公司與被上訴人簽訂之借款契約係為工程週轉用，屬於營運週轉放款，其性質異於消費性放款，自不適用銀行法第十二條之一第一項之規定。偉慶公司就其四百五十萬元，雖有提供坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及三二建號建物為抵押物，惟上開抵押物已設定第一順抵押權五百萬元予訴外人第七商業銀行股份有限公司，依被上訴人行內之估價辦法核計，已無放款餘值，僅設定第二順位抵押權加強擔保。
㈤偉慶公司之借款並非足額擔保，依財政部六十年一月四日台財錢字第一００五五
號函及六十九年七月一日台財錢字第一七六九六號函規定，訂頒「會計師辦理融資財務款告查核簽證應注意事項」規定，民營營利事業總授信歸戶金額達三千萬元以上者，應提供會計師簽發之查核報告，為融資銀行授信審核之重要依據。另依財政部七十七月十六日台財融字第七五五九九五四號函：關於公司行號向金融機構辦理融資所提供之最近年度會計師財務簽證報告，每年六月一日起必須及時提送。而訴外人偉慶公司至九十年七月三十一日止，於全體行庫授信訂約金額為五千九百五十萬元，放款動用金額為三千一百零一萬八千元，故被上訴人乃依規定要求偉慶公司提供「會計師財務簽證報告」，並無蓄意刁難之情事。又依偉慶公司八十九年七月十七日及九十年一月二十六日提供借款申請書及檢附之董監事會議記錄顯示，該公司借款係經其董監事會議決議通過，上訴人林金明、丁○○與其聲請傳訊之證人林承見皆在會議記錄簽章，故申辦借款日期非如上訴人所稱之日期。
㈥偉慶公司除逾期償還被上訴人之借款外，依台北市票據交換所截至九十一年二月
六日資料顯示，偉慶公司自九十年十月十六日起即已開始有退票情事，截至九十年十二月三十一日止，尚有八張退票，合計一百八十一萬五千六百七十二元尚未清償，其後亦陸續退票，是該公司已無資力清償債務。而上訴人林金明為偉慶公司保證之債務應列入其消極財產，而依財團法人金融聯合徵信中心資料顯示，截至九十年十二月為止，上訴人林金明為偉慶公司保證之債務為一千一百一十五萬四千元，其個人債務為四百四十八萬七千元，合計其消極財產為一千五百六十四萬一千元。按債務人之財產係債務之總擔保，而上訴人林金明於其應負連帶清償債務責任之後，卻為規避清償債務責任，而為本件系爭土地之贈與行為，顯已害及被上訴人之債權。是本件上訴為無理由，應予駁回其上訴。
理 由
一、本件上訴人林金明於九十二年五月十一日死亡，其長子林聖桓亦與林金明同時遭溺斃意外身亡，其第一順位繼承人為其配偶甲○、次子丙○○、長女乙○○等三人，第二順位繼承人為其父丁○○，第三順位繼承人為其弟林承見，惟均已拋棄繼承，經被上訴人向臺灣臺中地方法院聲請選任其配偶甲○為遺產管理人，並聲明由其遺產管理人甲○承受訴訟。又被上訴人之法定代理人已由戊○○變更為陳高吉，並由陳高吉聲明承受訴訟。合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：原上訴人林金明為偉慶公司之負責人，並為該公司與被上訴人間借款之連帶保證人，偉慶公司共積欠被上訴人借款本金九百九十五萬六千八百十五元及其利息、違約金，林金明就上開借款債務依約應負連帶清償責任，詎其竟於九十一年一月二日將所有如原判決附表所示之不動產即系爭土地三筆，以贈與為由，移轉登記予其父即上訴人丁○○，有害於被上訴人對於林金明之債權，乃依民法第二百四十四條第一項規定，提起本訴，請求撤銷林金明與上訴人丁○○間就系爭土地三筆所為之贈與行為及移轉所有權之物權行為，並命上訴人丁○○塗銷系爭土地三筆於九十一年一月二日辦理之所有權移轉登記等語。上訴人則以：林金明雖為偉慶公司之負責人，並為借款之連帶保證人，惟偉慶公司向被上訴人之借款均為消費性放款，依銀行法第十二條之一第一項規定，不須提供連帶保證人，被上訴人強行要求林金明擔任系爭二筆借款之連帶保證人，違反強制規定，應屬無效；且系爭土地係上訴人丁○○撤銷贈與而回復所有，林金明並未為無償贈與；又上開五百五十萬元借款，業經提供坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上三二建號建物為擔保物，另四百五十萬元借款則有財團法人中小企業信用保證基金會之保證，均足以清償被上訴人之債權，自不容被上訴人任意行使撤銷權；況該五百五十萬元之擔保貸款係於八十九年三月二十二日開始辦理，八十九年八月七日開始借款，四百五十萬元信保金借款更早於八十七年即已申貸，自九十年二月二十三日始獲得放款，而林金明係於九十年一月十六日因上訴人丁○○之贈與而取得系爭土地，取得之時間晚於上開二筆借款之申貸，九十一年一月二日將土地返還贈與人丁○○之時間，則後於被上訴人放款時之審核，是以被上訴人之債權顯與系爭土地之贈與及返還無關，更遑論有害及被上訴人之債權等語，資為抗辯。
三、惟查：被上訴人主張林金明為偉慶公司之負責人，並為該公司與被上訴人間借款之連帶保證人，偉慶公司目前共積欠被上訴人借款兩筆，即㈠本金五百四十五萬六千八百一十五元及自九十一年一月七日起至清償日止，按年息百分之八點九計算之利息，並自九十一年二月八日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，㈡本金四百五十萬元及自九十年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之八點八五計算之利息，並自九十一年一月二十四日起至清償日止，其逾期在六個月以內部分按上開利率百分之十，超過六個月以上部分，按上開利率百分之二十計算之違約金，而林金明於九十一年一月二日將系爭土地之所有權以贈與為由，移轉登記予其父即上訴人丁○○之事實，均為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之借據及約定書、擔保放款帳各二件、系爭土地之土地登記謄本三件、臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一三０八號清償借款事件和解筆錄影本一件、臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一六九０號民事判決暨其確定證明書影本各一件為證，自應認係真實。
四、上訴人雖以前情抗辯，然按銀行法第十二條之一第一項規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人」，此所謂之消費性放款，依行政院財政部九十年一月二日台財融㈠字第九０七０００八０號函釋示，係指對於房屋修繕、耐久性消費財（包括汽車）、支付學費及其他個人之小額貸款，及信用卡循環信用等，有上開財政部函文附卷可稽。本件偉慶公司向被上訴人所借之五百五十萬元、四百五十萬元兩筆貸款，分別係作為「工程運轉」及「營運保證」之用途，業據被上訴人提出該借款申請書二紙為證，足認上述二筆借款之皆不屬消費性放款，是以偉慶公司向被上訴人借款時，由林金明擔任該二筆借款之連帶保證人，並未抵觸銀行法第十二條之一第一項規定，應屬有效，林金明仍應就該二筆借款負其連帶保證人之責任。況且林金明就上述二筆借款，均已於訴訟中承認其為連帶保證人，並分別經其與被上訴人成立訴訟上和解，或經臺灣臺中地方法院判決林金明應負連帶給付責任確定在案，亦有臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一三０八號清償借款事件和解筆錄影本一件、臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第一六九０號民事判決暨其確定證明書各一件在卷為證，故上訴人於本件為前揭相異之主張，不足採信。
五、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，此為民法第二百四十四條第一項所明定。查林金明於九十年十二月二十日將系爭土地贈與其父即上訴人丁○○，被上訴人得否依前述規定訴請撤銷，自應審究該項贈與，是否為無償行為？在客觀上是否有害及被上訴人之債權？至於債務人主觀上有無脫產之惡意，則非所問。上訴人抗辯稱系爭土地係因上訴人丁○○撤銷贈與而回復所有，林金明並未為無償贈與行為云云，固以系爭土地原屬上訴人丁○○所有，於九十年一月十六日，以附條件之贈與為原因，將之移轉登記予林金明，約定所有權移轉登記後，林金明必須按月給付一萬元予丁○○作為生活費，惟林金明自九十年七月間起，即因故未按月支付扶養費予丁○○，經丁○○請求履行未果，上訴人丁○○乃撤銷贈與，但由於受託辦理登記手續之專業代書未諳法律，以致不知應辦理撤銷贈與俾便節稅，故仍以贈與為原因，將系爭土地之所有權再移轉登記予上訴人丁○○為論據，並舉上訴人丁○○之子林承見到庭作證附和。然依卷附之苗栗縣頭份地政事務所九十一年六月十八日頭地所一字第０九一０００三六八０號函附該系爭土地所有權移轉登記申請書所示，上訴人丁○○於九十年一月十六日將系爭土地贈與林金明，而移轉登記所附之贈與契約，並無有關上述附負擔贈與之約定，是上訴人辯稱丁○○將系爭土地贈與林金明，係以林金明必須按月給付一萬元予丁○○作為生活費為條件云云，顯與前開贈與契約之書面記載不符。而林金明嗣於九十一年一月二日將系爭土地移轉登記予上訴人丁○○，亦係以贈與為移轉原因，並非因「撤銷贈與」而為回復所有權之登記，有該土地登記謄本及苗栗縣頭份地政事務所九十一年四月二十九日頭地所一字第０九一０００二四九一號函附之所有權移轉登記申請書附卷可稽。況依遺產及贈與稅法第七條第一項及第五條規定，以贈與方式移轉土地，除須繳納土地增值稅外，尚須繳交贈與稅，倘確係撤銷贈與，專業之證記代理人應無不悉辦理撤銷贈與俾便節稅之理。是以上訴人上開所辯及證人林承見作證附和，均不足採信。
六、另上訴人辯稱：系爭四百五十萬元借款，業經林金明提供坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上第三二建號建物為擔保物，系爭五百五十萬元借款則有財團法人中小企業信用保證基金會之保證，均足以清償被上訴人之債權云云。惟債務人所為之無償行為是否構成民法第二百四十四條第一項之情形，係以債務人於為該無償行為時（或於債權人行使撤銷權時），「債務人」是否有足以清償債務之財產為判斷依據。查林金明於九十一年一月二日將系爭土地以贈與為原因移轉登記予上訴人丁○○前，其積極財產除系爭土地三筆公告現值計二百八十七萬二千六百四十元（見土地登記謄本之記載）外，尚有坐落台中市○○區○○段○○○○號土地一筆及門牌號碼台中市○○區○○里○○○○街○○號房屋一棟、汽車一部及投資偉慶公司七百九十六萬元，而於林金明將系爭土地贈與上訴人丁○○後，其所餘土地、房屋之價值總計僅剩一百六十三萬四千元，此則有財政部臺灣省中區國稅局財產歸屬資料清單影本在卷可證。況上述房地均有設定第一順位五百萬元之抵押權予第七商業銀行股份有限公司及第二順位五百四十萬元之抵押權予被上訴人，亦有土地登記謄本附卷可按。至林金明所有之汽車一部係八十年出廠，迄其將系爭土地移轉登記予上訴人丁○○時，該汽車之實際使用年數已超過十年，計算折舊，依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率表之規定，自用小客車之耐用年數為五年，依定率遞減法每年折舊千分之三百六十九，則該輛汽車，依上開標準計算之折舊額已逾原額之十分之九，其僅餘殘值為原價之十分之一，其價值已所剩無幾。而迄至九十年十二月止，林金明為偉慶公司保證之債務高達一千一百一十五萬四千元，其個人債務為也有四百四十八萬七千元，合計其消極財產共為一千五百六十四萬一千元，此有被上訴人提出之財團法人金融聯合徵信中心資料在卷足憑，是以林金明之消極財產顯已超過其積極財產，詎其仍於九十年一月二日將系爭土地贈與登記予上訴人丁○○，顯然有害及被上訴人之債權，至為明灼。故被上訴人行使撤銷權，自屬於法有據。
七、綜上所述，本件林金明為被上訴人之債務人，其於九十年十二月十日將其所有之系爭土地三筆，無償贈與其父即上訴人丁○○，並於九十一年一月二日辦妥所有權移轉登記，致其積極財產不足以清償被上訴人之債務，有害及被上訴人之債權，被上訴人依據民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷林金明與上訴人丁○○間之贈與行為及所有權移轉行為，並請求上訴人丁○○塗銷九十一年一月二日就系爭土地所為之所有權移轉登記，即屬正當，應予准許。原審判決將林金明及上訴人丁○○間於九十年十二月十日就如原判決附表所示不動產所為之贈與行為及所有權移轉行為，予以撤銷，並塗銷上訴人丁○○就該不動產於九十一年一月二日以贈與為原因所為之所有權移轉登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果已無影響，爰不一一贅述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 朱 樑~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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