臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一四五號
上 訴 人 戊○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
乙○○右當事人間確認扺押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十日臺灣彰化地方法院九十一年訴字第九九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於八十七年十二月二十九日因夫妻贈與取得系爭坐落彰化縣○村鄉○○段小三角潭小段第一七三地號、地目建、面積一七○平方公尺之土地暨其地上建物即門牌號碼為彰化縣○村鄉○○路三十之五號叁層樓房建號為大崙段小三角潭小段第一七四號（下稱系爭房地）所有權，而伊前手魏建平為擔保其向被上訴人貸款新台幣（以下同）一百六十萬元之債務，於八十六年六月十六日以系爭房地為被上訴人設定二百萬元之最高限額抵押權，該筆貸款業已於九十年八月六日全部清償完畢，上開抵押權應即歸於消滅，上訴人屢次催請被上訴人配合向地政機關辦理塗銷上開抵押權之登記，被上訴人均置之不理，且以上開抵押權設定登記向原審法院聲請拍賣抵押物，為此求為確認系爭房地上該二百萬元之抵押權不存在暨塗銷系爭房地之抵押權登記之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人對於上訴人所有坐落彰化縣○村鄉○○段小三角潭小段第一七三地號、地目建、面積一七○平方公尺之土地暨其地上建物即門牌號碼為彰化縣○村鄉○○路三十之五號叁層樓房建號為大崙段小三角潭小段第一七四號，於民國八十六年六月十六日設定登記、權利人為被上訴人、設定義務人為魏建平、權利價值為最高限額新台幣二百萬元之抵押權不存在；㈢被上訴人應向地政機關辦理塗銷前項記載之抵押權登記。
二、被上訴人則以：系爭房地係上訴人之前手魏建平於八十六年六月十六日與被上訴人簽立抵押權設定契約書，以魏建平為義務人兼債務人，設定最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人，存續期間自八十六年六月六日至一百二十六年六月五日止。嗣訴外人聯合橡膠公司於八十七年九月二十九日向被上訴人借款，並由魏建平擔任連帶保證人，而聯合橡膠公司所借債務，並未按期清償，尚欠三百萬元，至該公司於八十九年九月二十九日之借款，係上開八十七年之借款，在八十八年及八十九年陸續展期之同筆借款，借款人並未還款，魏建平對被上訴人仍負有保證責任迄未解除，故其對被告仍負有債務，被上訴人自得執行抵押物求償。且依最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例，亦不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止契約，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實施抵押權，上訴人亦不得主張抵押權已消滅，因此上訴人請求被上訴人塗銷抵押權為無理由等語置辯。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
三、上訴人主張系爭房地原為訴外人魏建平所有，上訴人於八十七年十二月二十九日因夫妻贈與而取得所有權，系爭房地於八十六年六月十六日業經訴外人魏建平設定最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人，權利存續期間自八十六年六月六日至一百二十六年六月五日止，又訴外人魏建平向被上訴人貸款一百六十萬元之債務，已於九十年八月六日清償完畢等事實，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、存摺各一件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、上訴人又主張訴外人魏建平於八十九年九月二十九日為訴外人聯合橡膠公司向被上訴人借款三百萬元之債務擔任連帶保證人，非屬原設定抵押權所擔保之範圍，原設定之抵押權即應歸於消滅而不存在等情，然為被上訴人所否認，辯稱：訴外人聯合橡膠公司於八十七年九月二十九日向被上訴人借款，並由魏建平擔任連帶保證人，而聯合橡膠公司所借債務，並未按期清償，尚欠三百萬元，該公司於八十九年年九月二十九之借款，係上開八十七年之借款，在八十八年及八十九年陸續展期，借款人並未還款，魏建平對被上訴人仍負有保證責任，故其對被上訴人仍負有債務等語，並提出借據、放款收回記錄、放款往來明細表、授信申請書、保證書各一件、借款申請書三件為證，上訴人對上開文書之真正，及訴外人魏建平擔任聯合橡膠公司之保證人之事實均不爭執，惟否認聯合橡膠公司於八十七年間之借款尚未清償，陳稱被上訴人於八十七年九月三十日放出之款項三百萬元，已於八十八年九月三十日收回云云。是本件應審酌者為被上訴人於八十九年九月二十九日貸與聯合橡膠公司之三百萬元，與其於八十七年間所貸之三百萬元是否為同一筆借款？經查：被上訴人於八十七年九月三十日貸與聯合橡膠公司之三百萬元貸款申請編號為七七九八五號，授信期限一年；而八十八年九月三十日貸與該公司之金額亦為三百萬元，申請編號為八八九○四號，授信期限一年，於授信申請書內已記載「本件係現放＃77985 屆期申請展期」；又八十九年九月二十九日貸與該公司之額度亦為三百萬元，申請號碼為九六○二二號，授信申請書內則載明「本件係現放＃88904 屆期申請展延」；而聯合橡膠公司於八十九年九月二十九日所簽立之借據上所記載之初放日則為八十七年九月三十日，此有被上訴人所提上開授信申請書三件、借據一件可稽。至被上訴人所提放款往來明細表雖記載八十七年九月三十日之放出款三百萬元，已於八十八年九月三十日收回，惟於八十八年九月三十日亦有三百萬元之放出額，該筆放出款於八十九年九月二十九日收回之同日，亦放出三百萬元，此有上開放款往來明細表為證，核與被上訴人上開放款申請書所記載放款情形相符，是被上訴人所辯聯合橡膠公司於八十九年九月三十日所借三百萬元，係八十七年九月三十日之借款所展期等語，應堪採信。上訴人所稱被上訴人於八十七年九月三十日放出之款項三百萬元，已於八十八年九月三十日收回云云，尚不足取。
五、按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第三百二十條定有明文。查被上訴人於八十七年九月三十日貸與訴外人聯合橡膠公司之三百萬元，經八十八年九月三十日及八十九年九月二十九日展期之事實，業如前述，而上訴人對被上訴人於八十九年九月二十九日貸與訴外人聯合橡膠公司之三百萬元尚未清償之事實，亦不爭執。依上開規定，訴外人聯合橡膠公司係借新還舊，其新債務既未清償，該公司於八十七年七月三十日所借三百萬元之舊債務仍未消滅，則訴外人魏建平於八十二年六月二十九日既簽立保證書，與被上訴人約定對聯合橡膠公司之債務以一億五千萬元為限額，負連帶清償之責，應負清償之責，是被上訴人抗辯魏建平仍負連帶清償責任等語，亦堪採信。
六、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院六六年台上字第一○九七號判例參照）。本件最高限額二百萬元之抵押權，於訴外人魏建平向被上訴人借款時，其設定擔保範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權所定最高限額內之借款、票據、透支、墊款、信用卡消費款及其他受信有關之債務及利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用與債務不履行而發生之損害賠償（見原審卷三九頁其他約定事項第一條第二款），其存續期間為八十六年六月六日至一百二十六年六月五日，迄今仍在存續期間內，訴外人魏建平雖於八十七年十二月二十九日將系爭房地所有權贈與上訴人，惟訴外人聯合橡膠公司於八十七年九月三十日向被上訴人所借之三百萬元尚未清償，魏建平既擔任訴外人聯合橡膠公司之連帶保證人，仍須就該債務負連帶清償之責，其連帶擔保債務為本件最高限額二百萬元之抵押權效力所及，被上訴人自得於二百萬元之範圍內，對系爭房地行使抵押權。
七、從而，上訴人請求確認被上訴人對系爭房地之最高限額二百萬元之抵押權不存在，並請求被上訴人向地政機關辦理塗銷抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松~B2 法 官 李寶堂~B3 法 官 鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林桂鳳中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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