臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一四八號
上 訴 人 甲○○右當事人間請求給付房份金事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十九日臺灣臺中地方法院九十一年度訴字第五００號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣一百八十七萬五千元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保聲請宣告假執行。其陳述略以：
㈠上訴人為祭祀公業何子旋（下稱系爭公業）之派下員，因系爭公業於民國（下同
）八十年間出售其所有坐落台中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地，得款總價金新臺幣（下同）十億多元，系爭公業前管理人何阿水於八十四年二月十五日通知上訴人等派下員，以前開售地所得款項其中之六億元做為派下房份金分配，系爭公業共有五大房，派下員有一百十人，每房分配一億二千萬元，上訴人房份一百六十分之一，應受分配之房份金為三百七十五萬元，上訴人已受領分配其中之二分之一，餘款一百八十七萬五千元，迄未分配。另系爭公業全部十一筆土地既已全部出售，其中原保留作為祠堂即何安段第三０七之一、三一四之一號兩筆土地，亦已經派下員何茂林以原審法院八十五年度執七字第九五九九號拍賣及分配完畢，足見系爭公業之全部土地已經出售，目前並無土地，故系爭公業已經廢止，依台灣民事習慣調查報告，祭祀公業已廢止，出賣所得價金成為各派下員之私產，派下員得本於派下權之房份金比例請求分配價金。詎系爭公業之新任管理人何金隆，未經上訴人同意，擅自通知減少分配二成，上訴人並不同意，為此本於派下員之身分及系爭公業於八十四年二月十五日所為通知書，請求被上訴人給付上訴人尚未受領之房份金一百八十七萬五千元。
㈡查被上訴人所稱應依大帳簿分配云云，因系爭公業並無規約，雖該大帳簿其形式
真正固無爭議，但其實質內容，是否發生契約之效力，而可拘束後代子孫，誠有疑問？蓋該大帳簿因未經全體派下員簽章承認，亦未有上訴人先人之姓名，上訴人否認其真正，認該大帳簿非系爭公業之規約。又系爭公業並無原始規約，台灣光復後歷次改選之管理人分別為何金山、何阿水、何金隆，共三次向台中市西屯區公所申報之派下系統表，亦均未向公所申報「大帳簿」為規約，該「大帳簿」既非規約，自不得據此做為變更分配之方法，而應依照台灣民事習慣及繼承法則定之，且已經公告無人異議，自應依據公告之派下員系統表所載房份分配。何況系爭公業派下員何文永等人主張依據大帳簿分配，其主要理由為先祖有人出讓派下權（俗稱歸就）云云，查歸就本身，核其性質，係屬派下員間讓與派下權法律關係，受讓之派下員自應先行對讓與之派下員請求確認歸就之權利，始可對於祭祀公業為請求，受讓之派下員，逕依大帳簿上歸就之記載請求，洵屬無據。
㈢系爭公業土地之處分係依照土地法第三十四條之一規定辦理，至於出賣價金之分
配方法，無論依據習慣或系爭公業於八十四年二月十五日通知書記載之分配方法：「依台灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一」請求，兩者計算上訴人之房份均相同，是系爭公業前述通知書符合台灣民事習慣，並未改變分配方法，是全體派下員均應遵守「習慣」分配房份金。且系爭公業派下權之取得，完全是繼承取得，故分配房份金之方法，系爭公業於八十四年二月十五日通知全體派下員，已載明依照「臺灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房五分之一」，係依照法律規定分配，故無庸全體派下員同意，否則一人反對勢將無從分配。例如繼承人有三代數十人時，依法仍須依照房份分配，而非全體繼承人平均分配，其理甚明。至於繼承人主張房份已有讓與，乃繼承人間之內部問題。今系爭公業派下員有一百十人，已有七十人以上同意依照系爭公業於八十四年二月十五日通知書分配，並已領取分配額二分之一，足見上開通知書係依法分配，並獲得半數以上派下員同意。被上訴人主張依大帳簿分配，既無法律依據，亦未經全體派下員同意，自無足取。
㈣按祭祀公業土地為派下公同共有，其處分雖依民法第八百二十八條第二項規定須
經全體派下同意，然依據土地法第三十四條之一，由派下二分之一以上同意即可。而被上訴人所提前揭大帳簿變更分配方法違反祭祀公業習慣，應屬無效。該大帳簿記載派下買賣私有「土地面積」，而非派下之房份比例，違反派下不得私自買賣土地之規定。又系爭公業派下系統表並無「乞食」、「何楊氏」等人，大帳簿記載向系爭公業以外之人買土地，亦違反臺灣祭祀公業之習慣，自屬無效。本件先後有兩份分配財產之文書，一為被上訴人提出之「大帳簿」，另一為系爭公業於八十四年二月二十五日派下分配名冊通知書。而查大帳簿係改變分配方法，屬於公同共有財產之分割行為，未經全體派下員之同意，不生分割財產之效力。另分配通知書則係依照台灣民事習慣分配，並非改變分配，亦未分割財產，無須其他派下員之同意。而上訴人依據派下權房份請求土地出售價款，未改變分配方法，並非屬分割行為，故系爭公業出售土地價款之分配，仍應回歸派下系統表所載房份比例分配。
㈤系爭公業確實訂有規約，並已向台中市西屯區公所登記有案，自應以向公所登記
之規約為準，被上訴人所提大帳簿並未向公所登記，被上訴人稱大帳簿為規約，自屬無據。依系爭公業向公所登記之規約第二條已載明成立目的：系爭公業派下員依習慣約定，訂立之目的為便於公產管理處分、公稅繳納及權益分配；第六條規定派下員之權利義務依各房房份定之；第七條規定財產處分由公產管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分。查系爭公業規約已就「分配」、「派下權取得之權利義務」、「財產處分」約定明確，被告所提歷次判決書，因為法院尚未發現系爭公業有規約，致判決結果誤採「大帳簿」為規約，判決結果已違反系爭公業規約。
㈥按祭祀公業財產分配方法，有原始規約規定分配方法，為第一優先，倘祭祀公業
並無原始規約規定，始由派下員會議全體派下員同意依房份分配或以全體派下員共同平均分配。經查，系爭公業確實訂有公業規約，並已向台中市西屯區公所登記有案，自應以向公所登記之規約為準，被上訴人所提大帳簿並未向公所登記，被上訴人稱大帳簿為規約，自屬無據。依系爭公業向公所登記之規約第二條已載明成立目的：「系爭公業派下員依習慣約定，訂立之目的為便於公產管理處分、公稅繳納及權益分配」、第六條：「派下員之權利義務依各房房份定之」、第七條：「財產處分由公產管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分」，顯知系爭公業財產處分之程序，依上開規約第七條辦理，且派下員之權利義務一律應依各房房份定之。
㈦上訴人為證明「大帳簿」不能作為系爭公業分配公業財產之依據，業於上訴二審
後提出賣渡證書一紙，真實呈現派下員大房、二房之間有轉讓房份之事實，被上訴人就其真實性亦未加爭執，而該房份轉讓之情事為大帳簿所不及記載，自不能以該大帳簿作為系爭祀產分配之依據。按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。上訴人所呈賣渡證書，係大房何阿水於日據時代大正十四年十一月三日，即所謂「大帳簿」製作之後三個月，將其派下房份讓渡與二房何順傳、何順治、何榮祿、何貓四人，並經當時祭祀公業何子旋之管理人何珪璋見證。且當時本件賣渡關係之當事人等，均有在上開賣渡證簽名並蓋用印章、蓋騎縫章，在上開賣渡證書首頁亦貼用日據時代日本政府之印花票，凡此均足證上開何秋水、何順傳、何順治、何榮祿、何貓等人房份賣渡事宜，均經各當事人（即派下員）間審慎確認用印並貼用印花票，是該賣渡證要屬真正無疑，依據日據時期台灣民事習慣，即已發生房份轉讓之效力。被上訴人於本審九十二年四月三十日行準備程序調查時，對於該賣渡證書未予爭執，雖其表示如果當時有買賣房份之事實，為何沒有及早提報於系爭公業申請，惟日據時期台灣習慣之房份轉讓（當時稱歸就），係派下員間讓與派下權法律關係，僅以讓與之派下員與受讓之派下員間相互確認歸就之權利即為已足，不以提報祭祀公業為必要。而該賣渡證書既經當時祭祀公業何子旋之管理人何珪璋見證，自已發生房份轉讓之效力。該房份轉讓之情事為大帳簿所不及記載，亦即大帳簿對於此買賣房份並未再予記入，故大帳簿應不能作為系爭公業作為祀產分配之依據。
㈧前開賣渡證書原本僅存乙份，交由上訴人之祖父何順傳收執，何順傳於六十幾年
間去世，將賣渡證書交由上訴人之父何桶收執，何桶生前曾將該賣渡證書出示與系爭公當時之管理人，惟何桶於七十八年罹患中風遽逝，臨終前未及交代賣渡證書收執事宜，而當時系爭公業內部尚無祀產爭執。系爭公業嗣於八十年間出售祀產土地，上訴人當時曾向公業管理人何阿水口頭提過前開大房二房之間賣渡證書之事，惜因何桶臨終前未及交代賣渡證書收執事宜，無人知悉該賣渡證書何在，致上訴人當時無法出示之。待本件於九十一年間提起民事訴訟後，祭祀公業內部紛爭已熾，上訴人與其他派下員整理何氏宗族舊文件時始尋獲該賣渡證書，未及陳報而原審已辯論終結，故爾於上訴二審時提呈之，且上訴人提呈系爭賣渡證書，用意亦僅在證明大帳簿對於此買賣房份之事實未及再記入，顯不能以該大帳簿作為系爭公業作為祀產分配之依據而已，上訴人仍主張應按照系爭公業於八十四年二月十五日通知書記載之分配方法，即依各房房份平均分配。
㈨系爭公業管理人於八十四年二月十五日通知派下員依房份分配售地價款六億元，
最終經過過半數派下員於九十年十月二十八日派下員會議以房份分配，符合系爭公業第六條、第七條之規定，自屬合法：查系爭公業前管理人何阿水於八十四年二月十五日通知派下員依房份分配售地價款六億元，遭到系爭五房派下員反對，歷經官訟紛擾，其中何賜鑑等六十餘名派下員（按：系爭公業當時派下員合計一百一十位，故而六十餘名派下員已達過半可決比例）遂於九十年十月二十八日集會協調，通過決議依據房份平均分配售地價款。其間被上訴人曾提請派下員同意依分配總金額減二成給付，但遭到過半數派下員之反對而未成案。系爭公業派下員既於九十年二月二十八日集會，過半數派下員通過決議依據房份平均分配售地價款，即已合法授權系爭公業管理人依據房份平均分配售地價款，亦具有追認八十四年二月十五日通知書合法性之意義，被上訴人自應依據九十年十月二十八日派下員會議之決議依據房份平均分配售地價款，詎其擅自通知減少分配二成，自非適法。
㈩綜上所述，本件分配房份金事件，既經派下員過半數以上決議依據房份平均分配
售地價款六億元，依據系爭公業規約第七條之規定，被上訴人自應遵照上開決議辦理。而系爭公業計有五大房，派下員有一百一十人，每房分配一億二千萬元，上訴人之房份為一百六十分之一，應受分配之房份金為三百七十五萬元，上訴人已受領其中二分之一額數，餘款一百八十七萬五千元尚未受領分配。上訴人據此起訴請求被上訴人給付剩餘應分配之房份金，洵屬有據。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。其陳述略以：㈠依照祭祀公業土地清理要點，祭祀公業財產分配方法，有原始規約規定分配方法
者，列為第一優先。祭祀公業如沒有原始規約規定，則有二種分配方法，一以房份分配，二以全體派下員共同平均分配。但此兩種分配方法，要召開派下員大會由全體派下員決議通過，且附有全體同意書，依照決議分配方法為做處分始可。
依據台中市西屯區公所七十九年九月十八日七九公所字第一一七二五號函主旨：「台端以祭祀公業何子旋七十九年八月十九日派下員大會會議紀錄：祭祀公業何子旋管理人移交清冊。一、祭祀公業大帳簿（原始簿）一本。二、十一筆土地所有權狀。三、公印一顆。四、存款簿一本。五、稅單二張」。其中大帳簿（原始簿）乃係本祭祀公業之原始規約，依照各房派下買賣歸就事實，詳為記載。並隨同七十九年八月十九日派下員大會會議紀錄呈報台中市西屯區公所登記在案，此應係本祭祀公業之最原始之規約，而應依其所定之分配方法列為第一優先。
㈡系爭公業於八十年間前管理人何阿水出售公業十一筆土地，總金額十一億一千四
百九十七萬六千八百八十九元。八十四年二月十五日祭祀公業何子旋通知書以土地款六億元做為房份金，本應依照本祭祀公業大帳簿（原始簿），分配於各房派下員，但是前管理人何阿水等少數擅自以房份做處分，違背祭祀公業規約，致使本祭祀公業何文永等三十幾位派下員為各己權益，依照大帳簿向法院提起民事請求分配金之訴訟，而何阿水也未將起訴狀所載之金額予以保留。前管理人何阿水為各己利益，馬上聯絡同意以房份分配之派下員領取分配金，致使本公業損失一億二千多萬元，現在面臨破產。系爭公業前管理人何金山於七十三年十二月二十四日向台中市西屯區公所呈申請書附載之規約，未經召開派下員大會，未經全體派下員決議通過，自屬無效。故前管理人何阿水等少數人以房份做處分，未經全體派下員決議，所發通知未附全體同意書，嚴重損害公業財產。
㈢上訴人為系爭公業二房何順傳之孫，有卷附被上訴人所提派下員子孫系統表一份
可稽，且為上訴人所不爭執。依大帳簿之記載，祭祀公業之土地為一甲七分四厘，二房何榮祿、何阿貓、何順傳、何順治等四人共計四厘參毛五系，何順傳部分一厘八‧七五系，再由其繼承人何桶、何延祥等二人各五毛四‧三七五系，何桶部分再由上訴人及何演修二人平均均分，計每人分得二毛七‧一八七五系，占全部房份比例為一七四００分之二七‧一八七五，依總分配款六億元比例計算，上訴人僅可分得九十三萬七千五百元。
㈣又前開大帳簿（即原始簿）曾由系爭公業前管理人何阿水於另案原審八十年度訴
更字第十二號何彩雲等三十六人請求派下權事件時，提出為訴訟之證據，並詳述該大帳簿係系爭公業歷屆管理人代代相傳原始真本，且經法院勘驗無訛，又向台中市西屯區公所調閱該公業全卷資查明屬實。該大帳簿開宗明義即已載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正十四年八月十四日派下一同齊集在本公廳前開會議關念祖上共設遺下此業，至今甚久，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已今派下協議皆一切同意自將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得：：：等本會議既結局各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干記載分明」等語。因二房何勤之繼承人何牛、何庭。何牛之繼承人何新仲、何新慶。何庭之繼承人何匡、何王等。共有四系統。前管理人何阿水以房份分配，將一億二千萬元只分配給何新仲這一系統，顯然侵佔同屬二房何新慶、何匡、何王、等三系統之房份金，對這三系統不公平。
㈤因系爭公業現已無存款，為系爭公業爭取基金，解決問題，被上訴人乃與各房監
事多次開會討論決議，趁何文永等三十幾人之訴訟還在高等法院未判決前，召開二次協調會，第一次九十年十月二十一日協調結果何文永等同意分配款總金額扣二成金額共計三千七百多萬元做為公業基金。第二次九十年十月二十八日何賜鑑等六十幾人協調會以房份分配者，因系爭公業財產僅存提存所六千三百多萬元建築祖厝基金，不足分配於六十幾人，而經協調請各派下員各退一步，為自己、為系爭公業著想，可是協調結果卻有二十五人不同意分配總金額減二成，後來何文永等人也不同意，本系爭公業已經盡力而為，無法處理，事後系爭公業遂於九十年十一月二十日寄郵局存證信函給不同意之派下員，依照臺灣高等法院臺中分院九十年重上字第二十號之判決分配方法處理。
㈥對於上訴人之祖先購買大房何秋水房份三十分之一賣渡書之證據，大正十四年十
一月三日當時為何未召開派下員大會，未記錄在大帳簿。事後經歷屆管理人也未告知管理人派下員之間如有房份買賣賣渡書一事。在民國六十幾年至七十九年當時何金山擔任管理人十幾年，管理人何金山也是二房子孫，其既在祭祀公業何子旋移交清冊記載㈠大帳簿即（原始簿）一本，上訴人當時為何不告知或陳報給管理人何金山，召開派下大會修改大帳簿，且在七十九年八月十九日召派下員大會時，仍不拿出購買大房何秋水房份三十之一賣渡書，主張權利，可見所謂購買大房何秋水房份三十分之一賣渡書一事，不是事實。況且因當時甲○○並未向前任管理人何阿水說明他祖先何順傳等有向大房何秋水購買房份三十分之一乙事，故前任管理人何阿水在八十四年間以房份分配時，已經將一億二千萬元分配給予何秋水之繼承人何清照，祭祀公業已經和大房何秋水之繼承人何清照結算完畢。上訴人甲○○如主張權利，應向何清照請求給付賣渡房份三十分之一，此賣渡書與本祭祀公業無關。
㈦原審另案九十一年度訴字第四八六號何演修請求房份金事件，判決書記載：證據
台中市西屯區公所函、祭祀公業何子旋規約影本各一件。並於判決理由記載：依原告所提出上開向台中市西屯區公所登記之規約，縱不論上開向區公所登記之規約或大帳簿何者方屬系爭公業之規約，僅關諸上開向西屯區公所登記之規約第七條規定，財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分等語：㈠財產處分係指土地法第三十四條之一所涉之處分，變更或設立負擔權利之行動，非指系爭公業將公同共有之價金分配給各派下員單獨所有之財產之「特定公同共有財產之分割行為」而言！㈡該財產處分需由系爭公業管理人召開派下員大會，始得為之。而本件乃依系爭公業上開八十四年二月十五日通知書，將系爭公業八十年間售地所得總價金十億餘元中之六億元作為派下金，核其性質，係屬對「特定公同共有財產之分割行為」此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分，變更或設定負擔權利之行為，尚無該條之適用，已如前述，自不符合原告所稱上開之規約第七條規定之情形甚明。況本件系爭公業前管理人何阿水並未召開派下員大會，即以上開八十四年二月十五日通知書決定提出六億元作為房份分配金，亦如前述，自亦不符合原告所稱上開規約第七條規定之情形，亦甚灼然。是原告前開主張，委無可採。何演修未再上訴，已經判決確定。
㈧而在原審另案九十一年度訴字第三八一號何國仲請求房份金事件，其判決書所載
：證據台中市西屯區公所函、祭祀公業何子旋規約影本各一件。判決理由記載：本件祭祀公業財產之分配方式，應依大帳簿之記載，應屬無疑。且就原告所提出之「祭祀公業何子旋派下員管理規約」第七點固約定出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分之，惟綜觀原告主張之規約全部內容，就處分後財產之分配方式均無約定，而系爭祭祀公業七十九年八月十九日之會議記錄亦載明將系爭大帳簿列入移交之一部分，並經送主管機關台中市西屯區公所備查在案，此有臺中市西屯區公所函及會議紀錄各一份在卷可證，亦足認系爭大帳簿內容已列入祭祀公業規約之一部分。而大帳簿係本件祭祀公業於大正十四年間即已存在，並已就祭祀公業財產分配方式記載明確，均已如上述，且大帳簿於七十九年八月十九日召開派下員會議時亦列入移交，並未決議廢止，自不得反捨已明確記載分配方式之大帳簿約定而別求等情。是以對於祭祀公業何子旋規約一事，應依大帳簿分配為之甚明。本件自應依原始大帳簿之記載為分配依據，上訴人甲○○僅可分得九十三萬七千五百元，其在八十四年七月二十七日領取一百八十七萬五千元，已經超領九十三萬七千五百元，屬其不當得利。
理 由
一、上訴人主張：伊為系爭祭祀公業何子旋之派下員，因系爭公業前於八十年間出售坐落台中市○○區○○段○○○○號等十一筆土地，得款總價金十億多元，系爭公業前管理人何阿水於八十四年二月十五日通知伊等派下員，以前開售地所得款項其中之六億元做為派下房份金分配，系爭公業共有五大房，派下員有一百十人，每房分配一億二千萬元，伊之房份為一六０分之一，應受分配之房份金為三百七十五萬元，伊已受領其中之二分之一，餘款一百八十七萬五千元，迄未分配，詎系爭公業之新任管理人何金隆，未經伊同意，擅自通知減少分配二成，伊並不同意，為此本於派下員之身分及系爭公業於八十四年二月十五日所發通知書，請求給付伊尚未受領之房份金一百八十七萬五千元等語。被上訴人則以：系爭公業於八十年間經前管理人何阿水出售公業土地十一筆，總金額十億多元，嗣系爭公業管理人何阿水以八十四年二月十五日通知書通知派下將售地所得十億多元其中之六億元作為房份金，分配方法以房份分配，各房五分之一，各派下員如有異議，應於文到十五日內向法院提起民事訴訟。惟系爭祭祀公業製有「大帳簿」為原始規約，並由歷任管理人保管，代代相傳，其製作日期為日治時期大正十四年八月十一日，詳細記載各房派下買賣歸就之事實，及五大房各房持分土地分配若干。系爭祭祀公業財產之分配，自應依大帳簿之記載列為第一優先。詎前管理人何阿水等少數人竟擅自以房份做處分，未召開派下員大會，亦未經全體派下員決議通過，且未附全體同意書，其分配自不合法。而依大帳簿之記載計算，上訴人僅可分得九十三萬七千五百元，其業於八十四年七月二十七日領取一百八十七萬五千元，已經超領九十三萬七千五百元，上訴人自不得再行請求分配等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張其為系爭公業之派下員，系爭公業共有五大房，系爭公業於八十年間出售土地十一筆，得款十億餘元，嗣後系爭公業之前任管理人何阿水於八十四年二月十五日發出通知書，通知派下員將前述出售土地所得款項中提出六億元供分配，載明分配方法係依臺灣民事習慣及民法繼承法則，以房份分配，每房分配一億二千萬元，各派下員如有異議，應於文到十五日內向法院提起民事訴訟，詎系爭公業之新任管理人何金隆就任後，竟通知派下員將上開分配款減少二成之事實，業據提出祭祀公業何子旋通知書、祭祀公業何子旋派下員六億元分配金分配表、分配名冊、協議書各一件（均為影本）為證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟被上訴人主張系爭祭祀公業製有「大帳簿」為原始規約，詳細記載各房派下買賣歸就之事實，及五大房各房持分土地分配若干，系爭祭祀公業財產之分配，自應依大帳簿之記載計算，上訴人可分配之金額僅為九十三萬七千五百元，其已領取一百八十七萬五千元，自不得再行請求分配等語。是以本件兩造爭執之重點，乃系爭祭祀公業就其出售土地所得款項之分配，究應依據系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記之派下員系統表、派下下員名冊所載，上訴人之房份為一六０分之一計算分配？抑應依據系爭祭祀公業之大帳簿（即原始簿）所載各房派下買賣歸就之事實及五大房各房持分土地分配若干之內容計算分配？如為前者，上訴人之請求即屬有據，應予准許，若係後者，則上訴人即不得再行請求分配。
三、按祭祀公業係屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，祭祀公業之祀產如經合法處分所得之價金，在分析前仍屬派下員公同共有之財產，而在未將祭祀公業廢止，消滅公同共有關係之情況下，將該公同共有之價金分配給各派下員，成為各派下員單獨所有之財產，其性質上屬對「特定公同共有財產之分割行為」，此等行為並非土地法第三十四條之一第四項準用第一項所指之處分、變更或設定負擔權利之行為，尚無該法條規定之適用（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例意旨參照），參酌民法第八百二十八條、第八百二十九條之規定，除祭祀公業之規約另有規定外，應經派下員全體之同意，始得為之。本件上訴人主張系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記時，附有「祭祀公業何子旋規約」云云，但該規約僅在第七條規定：「財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分」，並未就處分後財產之分配方式予以規定。上訴人雖謂：該規約於第六條規定「派下員之權利義務依各房房份定之」，已就派下員之權利義務規定一律應依各房房份定之云云。然據台中市西屯區公所函送該系爭祭祀公業申報登記時，所附「祭祀公業何子旋規約」第六條，並無上述「派下員之權利義務依各房房份定之」之規定，上訴人之訴訟代理人就此已陳明係其在書狀中誤載。是以被上訴人主張應依據系爭祭祀公業之大帳簿（即原始簿）所載各房派下買賣歸就之事實及五大房各房持分土地分配若干之內容計算分配，自屬有據。上訴人對該大帳簿形式上之真正並不爭執，惟以其上並無全體派下之蓋章，且其上僅有帳目金錢出入之記載，即僅為會計紀錄，認為該大帳簿不生系爭公業規約效力云云。但查：
㈠派下會議紀錄，依台灣民事習慣調查報告，並無必須參與會議之派下全體蓋章簽
認始能生效之習慣。參以該大帳簿開宗明義即載明：「立新再創設公業何子旋之業地于大正十四年八月十四日派下一同齊集在本公廳前開會議關念祖上共設遺下此業，至今甚久，故派下意見提起將來子孫永遠昌盛出亡接續混雜該業攤分困難恐致爭角多端出其不得已今派下協議皆一切同意自將公業地甲數計算各房或私買賣歸管取得：：：等本會議既結局各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干記載分明」等語，已將各房派下買賣歸就之事實及其後五大房各房應得者之土地持分若干之內容，詳為記載。雖未持向台中市西屯區公所申報登記，但其後已隨同七十九年八月十九日之派下員大會會議紀錄呈報台中市西屯區公所有案。
㈡依據該大帳簿所載，足證系爭祭祀公業係創立於日治時期大正十四年八月十一日
以前，大帳簿除詳載各房於開會前相互間歸就情事及各房應取得之數額外，尚記載該公業收支情形。其保存年代久遠，紙張均已陳舊泛黃，其上並蓋有日本國印花，顯非臨訟所偽造。揆其內容既係經派下決算無訛後，由全體派下一同到齊於公廳前開會議一致決議喜諾承認明確，自難僅以該大帳簿只有部分派下員蓋章，即推認其他未蓋章之派下員係未出席未同意，而遽予否認該會議紀錄之效力。參以系爭公業前管理人何阿水在原審八十年度訴更字第十二號何彩雲請求確認派下權事件中提出做為證據，並到庭作證稱：該大帳簿係系爭公業歷屆管理人代代相傳之原始真本等語。就此系爭公業前管理人何金山亦在該案到庭結證明確（見該判決所載）。尤其，時任管理人之何珪璋既參與並召開該會議，亦未在大帳簿上蓋章，而該大帳簿卻由其保管並移交予後任管理人，足證不能以該大帳簿未經出席派下員全體蓋章，即否認其記載之效力。否則何珪璋豈有自己未在大帳簿上蓋章，還願保留該大帳簿移交予其後任管理人之道理？㈢按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第一條定有明文。
關於祭祀公業派下間之權利義務，法律並無規定，自應適用習慣，如無習慣可資遵循，始依法理。本件祭祀公業內，由一派下將其持份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該持份應有之收益權者，因其對於享祀並無所影響，且於公業之目的、性質無所違背，故難謂無效。習慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業之派下，得對於同一公業派下之一人或數人，讓與其派下權，並自該公業脫離（參見台灣民事習慣調查報告第七一三至七一四頁），公業派下既得讓與其派下權而脫離該公業，可見房份並非不得處分，又既得讓與其房份之全部（即歸就），舉重明輕，何嘗不能讓與房份之部分。系爭大帳簿之內容既就讓與及歸就後各房之房份詳為記載，約明「今派下協議皆一切同意，將公業地甲數計算各房或私賣買歸管取得」、「各自喜諾承認當場經算對土地甲數各房應得若干」，即有同意依該大帳簿所載讓與及歸就後之公業地甲數，據以計算各房份若干之承諾，各派下自應受其拘束。
㈣上訴人於本審提出賣渡證書一紙，證明系爭公業派下員大房、二房之間，曾於日
據時代大正十四年十一月三日，即「大帳簿」製作之後三個月，大房之何秋水將其派下房份三０分之一讓渡與二房何順傳、何順治、何榮祿、何貓四人之事實，但為大帳簿所不及記載，據此主張該「大帳簿」應不能作為系爭公業分配公業財產之依據云云。雖然房份轉讓（當時稱歸就），係派下員間讓與派下權法律關係，僅以讓與之派下員與受讓之派下員間相互確認歸就之權利即發生房份轉讓之效力，不以提報祭祀公業為必要，惟其轉讓既係發生於「大帳簿」製作之後三個月，賣渡雙方又未向系爭公業提報請求修改大帳簿之內容，自無從為製作在先之大帳簿所能加以涵蓋，要難因為該「大帳簿」於製作後，再有發生房份轉讓之情事而為大帳簿所不及記載時，即使之失去其為系爭公業規約之效力。上訴人以大帳簿對於上開大房、二房之間買賣房份之事實，未再予記入為由，主張大帳簿應不能作為系爭公業作為祀產分配之依據云云，殊無足採。
㈤又上訴人謂：系爭公業前管理人何阿水於八十四年二月十五日通知派下員依房份
分配售地價款六億元，遭到系爭五房派下員反對，歷經官訟紛擾，其中何賜鑑等六十餘名派下員於九十年十月二十八日集會協調，通過決議依據房份平均分配售地價款，即已合法授權系爭公業管理人依據房份平均分配售地價款，因爭公業當時派下員合計一百一十位，故六十餘名派下員已達過半可決比例，被上訴人自應依據九十年十月二十八日派下員會議之決議以房份平均分配云云。惟此為被上訴人所否認，上訴人亦未能提出該次會議確有達成上述決議之記錄或其他足資證明之證據，自難遽認該次會議有通過決議依據房份平均分配售地款之事實。
㈥依據卷附兩造所提出之何子旋派下子孫系統表記載：二房何勤育有二子何牛、何
庭，何庭已絕嗣，則何牛仍擁有五分之一房份。何牛育有二子何新仲、何新慶，各應擁有房份十分之一，何新仲育有二子何石結、何石秀，各應擁有房份二０分之一，何石結育有四子何阿狗、何阿貓、何順傳、何順治等四人，各應擁有房份八０分之一，何順傳育有二子何桶、何延祥，各應擁有房份一六０分之一，何桶育有何演修及上訴人甲○○二子，各擁有之房份應為三二０分之一，是以上訴人主張伊之房份為一六０分之一，即與上開系統表所載不符。而依大帳簿（即原始簿）記載系爭公業之土地為一甲七分四厘，各房讓與及歸就後之公業地甲數，屬於二房何榮祿、何阿貓、何順傳、何順治等四人部分合計為四厘參毛五系。依此計算：何順傳部分為一厘０毛八‧七五系，由其繼承人何桶、何延祥等二人均分，各為五毛四‧三七五系，何桶部分再由何演修及上訴人甲○○二人平分，上訴人可分得二毛七‧一八七五系，其占全部房份比例為一七四００分之二七‧一八七五，再以總分配款六億元比例計算，上訴人可分得之款項為九十三萬七千五百元。上訴人自承已領取分配款一百八十七萬五千元，顯已逾其可分得之金額，則被上訴人抗辯稱：上訴人已不得再請求給付分配款等語，洵屬有據。
㈦另大帳簿（即原始簿）中雖有記載二房之「啟雲賣渡外，餘剩五厘四毛」。而何
啟雲係二房何勤之子何庭之第三代子孫，何庭生有二子何匡、何王，何匡生一子何三貴，就此絕嗣，何王生一子何紅代，何紅代生一子即何啟雲，何啟雲生一子何坤南，何坤南則在二次世界大戰時被徵兵往海外未歸而絕嗣。此為兩造各自提出之系統表所記載。是二房何庭的後代絕嗣，則上述何啟雲所擁有之五厘四毛，自應歸於何庭之兄弟何牛之繼承人取得。如將此部分列入分配，由何牛有二子何新仲、何新慶（何新慶派下之水生、紅、印三系歸就於何石秀之子老竹、根、坤桐、坤榮、坤泉五人者，係其本身所擁有部分，與此由他房因絕嗣而另繼承取得部分無關）各二分之一，何新仲有二子何石結、何石秀各四分之一，何石結有四子何阿狗、何阿貓、何順傳、何順治各十六分之一，何順傳生二子何桶、何延祥，各為三十二分之一，何桶部分由二子何演修及上訴人甲○○平分，每人各六十四分之一，可得八‧四三七五系，占總分配款六億元中一七四００分之八‧四三七五，各應得之分配款為二十九萬零九百四十八元，則上訴人縱加計此二十九萬零九百四十八元計算，也只能獲分配一百二十二萬八千四百四十八元，上訴人已領取分配款一百八十七萬五千元，仍超領六十四萬六千五百五十二元。
四、綜上所述，本件系爭公業向台中市西屯區公所申報登記時，所附「祭祀公業何子旋規約」，僅在第七條規定「財產處分由公業管理人召開派下員大會，依土地法第三十四條之一規定，由出席派下員過半數以上同意訂立授權書狀，授權管理人全權處分」，並無上訴人於書狀所稱之：該規約於第六條規定「派下員之權利義務依各房房份定之」之規定。因該規約並未就處分後財產之分配方式予以規定，是以就其出售土地所得款項之分配，被上訴人抗辯主張系爭公業製有大帳簿（即原始簿）為原始規約，詳細記載各房派下買賣歸就之事實，及五大房各房應得者之土地持分比例若干，系爭公業財產之分配，自應依大帳簿之記載計算等情，即屬有據。雖被上訴人認上訴人可分配之金額僅為九十三萬七千五百元，其已經超領九十三萬七千五百元，自不得再行請求分配等語，縱或漏未就同屬二房之何啟雲所擁有之五厘四毛部分計入，而上訴人可分配之金額應為一百二十二萬八千四百四十八元，上訴人仍有超領六十四萬六千五百五十二元。從而，上訴人以系爭祭祀公業向台中市西屯區公所申報登記之派下員系統表、派下下員名冊所載，伊之房份為一六０分之一，且前任管理員於八十四年二月五日所發通知書，既已同意依此房份為分配之理由，主張本於派下之身份權及財產權法律關係，及上開通知書之契約法律關係，請求再給付派下房份金一百八十七萬五千元，並自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審為其敗訴之判決，駁回其在第一審之訴及其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌結果，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢~B2 法 官 邱森樟~B3 法 官 古金男右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 王麗英中 華 民 國 九十二 年 八 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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