臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度上字第一五二號
上 訴 人 高雄縣政府法定代理人 丙○○法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求給付履約保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年一月三十日臺灣臺中地方法院九十年度訴字第三五七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補陳：系爭梵化爐設置地點變更為可歸責於參加人之事由，參加人於訂約後變更原定焚化爐設置地點，並非即得免除其依約於期限內完成工作之義務，參加人仍有義務於約定期限內完成工作，如有逾期，上訴人自得依約按逾期天數處以違約金，上訴人並未同意免除參加人逾期之責任，參加人當仍有給付違約金之義務，參加人既不為給付，被上訴人依其開具之銀行保證函，當應代負給付之義務。
三、證據：引用原審立證之方法。
乙、被上訴人方面：未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、參加人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：引用原判決書之記載。
三、證據：引用原審立證之方法。
理 由
甲、程序方面：被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件上訴人主張：參加人大炬環保科技股份有限公司（原名為中唯環境工程股份有限公司，下簡稱中唯公司）向伊承攬「高雄縣茄萣鄉一般廢棄物委託焚化處理」計畫編號：「八七高縣環茄焚０一０六號」工程，而訂立系爭委託焚化處理契約。被上訴人於八十七年八月七日出具銀行保證函，擔保參加人履行上開契約，履約保證金為一千六百八十萬元，保證期間自八十七年五月十一日起至九十一年八月十日止，並放棄先訴抗辯權，惟參加人依約本應於同年十月二十二日完成焚化爐設置並開始進行試運轉，卻未如期完成，並遲至同年十一月十六日始向伊申請展延期限，實已違反系爭委託焚化處理契約第二十四條之約定及投標須知第四條第三項之規定。參加人自八十七年十月二十三日起至同年十一月十六日止共計遲延達二十五天，該遲延顯因可歸責於參加人之事由所致，依投標須知第四條第六項規定，按每逾一日罰款十五萬元計算，參加人自應給付三百七十五萬元罰款，經伊於八十八年一月二十一日發函要求參加人給付罰款，詎參加人迄不履行，被上訴人既為保證人，自應代負履行責任等情，爰本於保證之法律關係，求為命被上訴人給付伊三百七十五萬元及加給法定遲延息之判決。
二、參加人則以：上訴人主張之遲延事由，係因其行政程序延宕所致，並非可歸責於伊，又上訴人已於九十年八月六日以九０府環仁字第ＷＢ００四五五四號函向伊表示解除契約，則系爭委託焚化處理契約既因上訴人解除而不復存在，伊已無履行義務，則本件銀行保證函已失所附麗，上訴人竟又向被上訴人請求給付履約保證金，顯無理由。且伊於八十七年七月三日向上訴人申請核發「第一類廢棄物處理業務乙級設置許可證」，因上訴人之行政程序延誤，伊乃於八十七年十一月十六日申請展延完工期限，嗣上訴人於同年十二月二十三日通知伊，同意自原定完工日（即八十七年十月二十二日）起順延四個月至八十八年二月二十二日，顯然雙方已合意變更原定完工期限，是在展延期限內應無遲延可言，而上訴人於展延期限內之八十八年一月二十一日函通知伊遲延完工應給付懲罰性違約金，顯亦違反誠信等語，資為抗辯。被上訴人則經合法通知未到庭陳述及提出書狀以供本院斟酌。
三、上訴人主張參加人於八十七年五月二十五日與其訂立系爭委託焚化處理契約，承攬「高雄縣茄萣鄉一般廢棄物焚化處理」工程（計畫編號：「八七高縣環茄焚０一０六號」），同年十月二十二日應完成焚化爐設置並開始進行試運轉，及被上訴人於八十七年八月七日出具銀行保證函，在金額一千六百八十萬元之範圍內，保證參加人履行上開契約，保證期間自八十七年五月十一日起至九十一年八月十日止，並放棄先訴抗辯權等情，業據提出其銀行保證函、系爭委託焚化處理契約書及高雄縣政府辦理茄萣鄉一般廢棄物委託梵化爐處理投標須知各一份為證，且為參加人所不爭執，應堪信上訴人此部分之主張為真實。
四、上訴人另主張參加人未依約如期完成焚化爐之設置及開始試運轉，且遲至原定完工期限後之八十七年十一月十六日始申請展延期限，共計遲延二十五天，依投標須知第四條第六項規定，應給付伊懲罰性違約金三百七十五萬元等語，但為參加人所否認，是本件首應審究者，厥為參加人有無遲延情事？若無遲延，則被上訴人即不必負保證責任。經查，本件委託焚化處理契約所附投標須知第四條第二款規定得標廠商應於簽約後四十日內依環境保護事業機構管理辦法「第一類廢棄物處理業務乙級」提出申請設置許可證，此有參加人提出之上開投標須知一份附卷可稽（見原審卷第一四一頁），而參加人在八十七年五月二十五日與上訴人訂立系爭契約後，即於同年七月三日向上訴人申請核發設置許可證，為參加人與上訴人所不爭執，復有參加人提出之中唯公司八十七年七月三日（八七）中總字第０七００一號函影本一份可證，足見參加人辯稱其係於約定期限內提出申請等語，應可採信。嗣參加人於同年八月十一日向上訴人陳報原擇定設置地點面積較小，而委請茄萣鄉公所另覓合適地點，旋於同年月十九日以（八七）中總字第０八０一一號函，將系爭焚化廠設置用地之相關資料檢送上訴人所屬之環保局，並於同年月二十四日函請高雄縣茄萣鄉公所轉知上訴人，設置用地已覓妥，請儘速協助辦理相關作業，以早日妥善處理茄萣鄉之垃圾問題，亦有其提出中唯公司八十七年八月十一日簡便行文表、八十七年八月十九日（八七）中總字第０八０一一號函、八十七年八月二十四日（八七）中總字第０八０二三號函各一份為證，是上訴人於參加人申請後近一個月餘未進行會勘或明示不得變更予以駁回，更於同年九月四日進行會勘，堪認上訴人是同意參加人變更焚化爐設置地點，而上訴人進行會勘後，因待若干未會勘之相關單位提出書面意見，歷經一個月餘，始於八十七年十月十五日將會勘結果通知參加人，嗣於八十七年十月二十三日再將台灣省政府建設廳之書面意見函送參加人，此亦參加人提出上訴人八十七年十月十五日八七府環四字第二０五０三八號函、八十七年九月十一日八七府環四字第一八一六七八號函、八十七年十月二十三日八七府環四字第二一０三一六號函影本各一份附卷可稽，至此離約定完工期限（八十七年十月二十二日）僅數日而已，衡情參加人自不可能在期限內完成焚化爐之設置並開始試運轉。是參加人固於上開期限後之八十七年十一月十六日申請展延期限，然上訴人於同年十二月二十三日以八七府環四字第二五一九五五號函通知參加人同意展延期限四個月（即至八十八年二月二十二日），此有該函附卷可按（見原審卷第一九六頁），由此可知，上訴人與參加人既已合意變更原定完工期限，即延展期限至八十八年二月二十二日。依變更後之約定，因尚未屆期，乃上訴人卻於同年一月二十一日函參加人遲延完工二十五日而主張應給付違約金云云，為不可採。
五、綜上所述，本件被上訴人雖出具銀行保證函，在金額一千六百八十萬元之範圍內保證參加人履行上開契約，惟參加人既無遲延責任，自無給付違約金之義務，被上訴人自亦無代負給付義務。從而，上訴人本於保證之法律關係，請求被上訴人給付其三百七十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，併不准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠~B2 法 官 陳賢慧~B3 法 官 盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 康孝慈中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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